Le 12 avril 2016, une émission sur France 5 animée par Marina Carrère d'Encausse, Le Monde en face propose un reportage, États-Unis : enfants jetables, expliquant un phénomène qui se répand aux États-Unis.

25.000 enfants en sont victimes chaque année.  Chaque année, le nombre de victimes s'amplifie. Le documentaire est si choquant que la presse!footnote-485 et les réseaux sociaux s'en font l'écho. Cela fait longtemps qu'on en parle, mais le chiffre n'était pas encore aussi astronomique.

Aux États-Unis, chaque année 25.000 enfants adoptés ne donnent pas satisfaction à leurs parents adoptifs. Que font-ils ? Au lieu de soupirer, de les punir, de dire du mal d'eux entre amis, ils passent une annonce sur un site. Ils proposent l'enfant à d'autres adultes pour que celui-ci soit adopté par des tiers. Ils en vantent les qualités, préviennent des défauts. Ils demandent parfois de l'argent, car il faut compenser l'argent déjà dépensé pour l'éducation ou proposer la cession à  titre gratuit.  Il peuvent, puisque la plateforme est un marché ou l'on peut être à la fois offreur et demandeur choisir à leur tour et en même temps un enfant qui correspondra mieux à leur désir, à la représentation qu'ils avaient de leur enfant lorsqu'ils ont adopté le précédent. Ou ils peuvent ne pas le faire, estimant que cette expérience leur a montré que la parentalité leur a apporté plus de soucis que de bonheur. C'est comme ils veulent. Les enfants, dont on peut voir les visages, des scénettes de la vie quotidiennes, sont attrayants, et trouveront sans doute de nouveaux parents et correspondront enfin au "projet d'enfant". Ils ont grandi par rapport à leur première expérience de lien de filiation par volonté et l'on voit dans les films de promotion qu'ils cherchent à démontrer quel "bon enfant" ils sont aptes à être.

Comment peut-on en être arrivé à cet immense marché aux esclaves, dans lequel les adultes traitent des êtres humains comme des peluches, les enfants pour survivre devant correspondre au "projet" que les parents futurs ont d'eux ?

Lire ci-dessous.

C'est au Royaume-Uni, pays de la "GPA éthique" et aux États-Unis, et plus particulièrement en Californie, État où la "GPA commerciale" permet l'ajustement naturel des volontés de chacun,  que les procès se multiplient dans les mécanismes de GPA.

On y observe l'usage dans les stratégies des uns et des autres, la menace de procès est utilisée pour arriver à ses fins. Avec succès. L'enfant ? Les adultes n'en pensent pas. Qu'en peuvent les juges ? Rien.

Le cas qui, en Californie, met en cause Susan Ring est particulièrement intéressant. Les faits remontent à 2001. Les enfants en cause sont aujourd'hui grands.

Le cas est intéressant tout d'abord parce qu'il montre que, l'enfant n'étant fabriqué que parce qu'il est "désiré", l'enfant étant l'objet d'un "projet", n'étant corrélativement pas le "projet d'enfant" de la part de la mère qui l'engendre, s'il s'avère qu'il n'a plus le bénéfice d'un tel "projet" lorsqu'il nait, par exemple parce que ses "parents d'intention" ne s'aiment plus, plus personne n'est là pour le recevoir ...

Il y aura procès. Question juridique, certes. Mais que l'on songe aussi à cet enfant "fabriqué sur mesure" et que personne ne veut ...

Le cas est intéressant ensuite parce que, les États-Unis étant le pays des médias, les protagonistes se sont exprimés dans les médias, chacun parlant dans le Huffington Post Video, en 2013, pour expliquer la légitimité de sa position.

Chacun s'efforce de garder un immense sourire, car tout va toujours bien dans la GPA heureuse californienne, même si l'opinion publique commence à s'inquiéter, comme le montre les commentaires postés sous la video. La mère-porteuse en est à son huitième enfant, explique le contentement qu'elle retire de cette activité, mais une difficulté apparaît lorsque les "parents d'intention" demandent une réduction embryonnaire à laquelle elle ne veut pas procédé en raison de ses convictions personnelles"!footnote-471. Le plus ennuyé est le juriste, présenté comme spécialiste du "droit de la reproduction". Il explique de tout cela va s'arranger.

Mais les choses ne s'arrangeront pas.

En mars 2016, les deux enfants sont nés. Les "parents d'intention", parce qu'ils ont divorcé et puisque les enfants qui devaient être le prolongement  de leur amour n'ont donc plus leur "fonction d'utilité" n'ont plus de raison d'être, que vont-ils devenir ?

L'agence dit simplement à la mère-porteuse qu'ils seront placés dans un service social. 

C'est là qu'entrent en jeu les transactions financières comme la mère-porteuse l'explique en détail au journal en mars 2016 :

Référence complète : Lellouche, P. et Berger, K., L'extraterritorialité de la législation américaine, Rapport Assemblée Nationale, 2016. 

____

Lire le rapport. 

____

Plan du rapport :

INTRODUCTION 9

1. Vues d’Europe, de nombreuses lois ou réglementations américaines « extraterritoriales »

2. Mais du point de vue américain, la plupart ne sont pas extraterritoriales

1. Le droit comme instrument de puissance économique et de politique étrangère

a. Le droit mis au service des objectifs de la politique étrangère et des intérêts économiques des États-Unis

b. … et aussi au service direct des intérêts des firmes américaines ?

c. La mobilisation des moyens policiers et de renseignement américains au service de la politique juridique extérieure

2. Mais un droit américain qui ne saurait être l’objet d’une négociation internationale

1. Des pénalités considérables et en forte croissance, qui, de fait, frappent très souvent les entreprises européennes 

a. Les pénalités pour corruption internationale d’agents publics

b. Les pénalités pour non-respect des sanctions économiques américaines

2. Le doute sur l’équité : des entreprises européennes particulièrement ciblées ?

a. Les pénalités pour corruption internationale

b. Les pénalités pour non-respect des embargos et/ou de la législation anti-blanchiment

3. Un prélèvement sur les économies européennes

4. Une donne nouvelle : le poids croissant des économies émergentes et de leurs entreprises

1. Le mécontentement des pays tiers et même des alliés des États-Unis

2. Une fragilisation potentielle du rôle international du dollar et du système financier international

3. La difficulté à régler finement les politiques de sanctions : le cas de l’Iran 38

1. Le droit américain 41

2. Le droit français et européen 42

a. En matière pénale 42

b. En matière civile et commerciale 43

1. Les lois qui s’appliquent à toutes les sociétés présentes sur les marchés financiers réglementés américains 46

a. La lutte contre la corruption internationale 46

b. Un autre exemple, la loi Sarbanes-Oxley 48

2. La lutte contre le blanchiment d’argent d’origine criminelle : une législation qui impose aux banques américaines de contrôler leurs correspondants étrangers 48

3. Les autres cas de figure (violations de sanctions économiques, lutte contre les organisations mafieuses, fiscalité personnelle) : plutôt une conception « extensive » des principes généraux de compétence territoriale et/ou personnelle ? 49

a. Les sanctions économiques et embargos 49

i. Des sanctions qui peuvent être ouvertement extraterritoriales 49

ii. Une dimension de « sécurité nationale » susceptible de « justifier » une extraterritorialité débridée 50

iii. Mais des pénalités contre les banques européennes plutôt fondées sur une interprétation très extensive du critère de rattachement territorial via l’usage du dollar 50

b. La lutte contre le crime organisé (loi RICO) : une volonté de sanctionner globalement les organisations mafieuses qui permet une territorialité « large » 53

c. La fiscalité : l’emploi large du critère de compétence personnelle à côté du critère territorial 53

4. La question particulière de la remise en cause des immunités souveraines 54

1. Des critères de compétence territoriale ou personnelle pour le moins incertains 57

a. Le problème de l’implication des « US Persons » 57

b. Des définitions législatives ou plus vraisemblablement jurisprudentielles ? 58

c. Quelle accessibilité du droit ? 58

2. Le problème de l’incidence des méthodes de l’administration et de la justice américaines : de l’extraterritorialité d’édiction à celle d’exécution 59

a. Des méthodes très intrusives 59

b. La loi FATCA, exemple d’option pour une méthode de recueil d’informations intrusive et sans limite de territorialité 60

c. De multiples administrations et agences américaines impliquées : le partage du butin 61

d. La menace de sanctions très lourdes et imprévisibles qui contraint à transiger et à renoncer à la voie judiciaire 62

e. Pourtant, en cas de procès, une justice américaine assez prudente sur l’extraterritorialité 64

i. La jurisprudence récente de la Cour suprême 64

ii. Les jugements sanctionnant certains abus de l’application de la loi FCPA 66

f. Les autres conséquences du recours aux transactions 67

i. Les engagements de conformité et de contrôle 67

ii. Les engagements de non-recours et de silence 70

1. L’extraterritorialité d’édiction n’est pas en soi contraire au droit international 71

2. D’autres pays ou entités adoptent des législations ou des jurisprudences extraterritoriales 72

a. L’Union européenne 72

i. Les règlements européens de sanctions économiques : un champ bien délimité mais potentiellement extraterritorial 72

ii. Des jurisprudences parfois peu exigeantes quant au lien nécessaire pour imposer une règle européenne hors du territoire communautaire 73

b. La multiplication des législations anti-corruption à portée plus ou moins extraterritoriale 74

3. Le débat sur la conformité au droit international des législations américaines en cause 77

a. Le passé : l’exemple topique de la loi Helms-Burton 77

b. Les lois FCPA et FATCA : des textes confortés par leur inscription dans une démarche internationale partagée 77

c. Des mesures de sanctions et d’embargo en contrariété avec les règles de l’Organisation mondiale du commerce ? 79

1. Une possible limitation de l’intrusion américaine par le « partage » coopératif et l’application du principe non bis in idem 81

a. La convention OCDE de 1997 : un appel explicite au « partage » coopératif des procédures entre juridictions 81

b. La jurisprudence française : vers une reconnaissance élargie du principe non bis in idem dans le cas de procédures étrangères 82

c. La position américaine : aucune garantie que des poursuites parallèles ne soient engagées 84

2. Un droit français incapable d’engendrer une coopération et des poursuites coordonnées 87

a. Le constat : jusqu’à présent, des condamnations peu nombreuses, tardives et d’une sévérité modérée 87

b. Un renforcement du dispositif engagé en 2013 88

1. Le choix ancien d’une politique coopérative 89

a. La convention fiscale bilatérale 89

b. L’accord « FATCA » 90

2. L’application très insatisfaisante de la convention fiscale bilatérale : les « Américains accidentels », des français victimes de son application 91

1. Des sanctions adoptées majoritairement au niveau européen 93

2. L’état du droit : la violation d’embargo est généralement une infraction douanière 94

3. Les sanctions concernant l’Iran : une politique de coordination coopérative décevante 96

a. Les enjeux de l’accord sur le nucléaire iranien 97

b. Une bonne volonté de principe de l’exécutif américain 98

c. Cependant, un dispositif qui reste entaché d’interrogations paralysantes pour les entreprises européennes 98

d. Le maintien de l’essentiel des sanctions « primaires » américaines, y compris sur la compensation des opérations en dollars via le système financier américain 99

e. Le problème des « lettres de confort » 102

f. La « guerre psychologique » 103

g. Les contre-arguments américains 103

4. L’inefficacité des « lois de blocage » 104

a. Un dispositif français utile mais mal adapté pour se protéger contre le caractère invasif de la justice américaine 104

b. Le règlement européen de 1996 à rénover 107

1. Le projet de loi relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique : être à armes égales dans la lutte contre la corruption internationale 110

2. Les solutions envisagées au problème des « Américains accidentels » 112

1. La possibilité de rendre les dispositifs plus efficaces et transparents en s’inspirant des pratiques américaines 114

a. Le projet de loi relatif à la violation des embargos et autres mesures restrictives 114

b. Vers un « OFAC européen » ? 115

2. Une demande de clarification du régime des sanctions concernant l’Iran 117

3. Les options de confrontation 119

a. Les précédents 119

i. L’affaire du gazoduc sibérien 119

ii. Les lois Helms-Burton et d’Amato-Kennedy 119

b. Saisir l’Organisation mondiale du commerce ? 120

c. Le renforcement des « lois de blocage » 121

4. Les stratégies de contournement : promouvoir l’euro, privilégier les cotations boursières en Europe, … 122

1. En matière de renseignement économique 124

2. En matière d’organisation judiciaire et d’outils juridiques 127

________

Par son arrêt du 28 septembre 2015, la Cour d'appel de Rennes confirme l'annulation de la transcription sur l'état civil français d'une "filiation" de pure convenance, qu'une pratique de maternité de substitution réalisée hors de France avait pour objet de produire.

La pratique de maternité de substitution, qui consiste pour une personne, et plus souvent pour un couple, à demander à une femme de devenir enceinte et à leur "céder" l'enfant à l'instant de sa naissance pour que celui ou ceux qui le reçoivent, généralement avec une contrepartie financière de ce don, en deviennent les "parents", est sanctionnée en droit français par une nullité absolue, au nom du principe de dignité de la personne. En effet, les femmes et les enfants ne sont pas cessibles. Admettre une telle cessibilité, cela serait admettre une traite des êtres humains.

Certains systèmes juridiques tolèrent pourtant cette pratique. Par exemple la Californie, où tout s'achète dès l'instant que l'on "consent" à céder, la loi californienne posant que la femme qui porte et accouche n'est pas la "mère" mais n'est que la "gestatrice" de l'enfant, le Droit pouvant tout dire. C'est pourquoi des personnes ayant un "désir d'enfant" partent hors de la France pour échapper au droit français et reviennent ensuite avec un enfant fruit d'une convention de maternité de substitution (convention de gestation pour autrui - GPA). Comme la pratique est tolérée dans le pays d'où elles reviennent, c'est même pour cela qu'elles ont fait le voyage, elles se prévalent du caractère licite de leur comportement sur ces cieux-là et de l'acte d'état civil qui a été établi dans ce pays, par exemple en Californie, en Inde, en Thaïlande, au Népal (suivant leurs moyens financiers), acte qui mentionne un lien de filiation entre l'enfant et eux-mêmes.

Pour l'instant les Législateurs sont comme "assommés" par cette déferlante de désirs d'enfants sur-mesure offerts par des agences, qui affirment que "chacun a droit à l'amour d'un enfant" et qu'il suffit de leur verser environ 100.000 euros pour avoir l'enfant tant rêvé, les États devant plier devant ce projet privé de parentalité et ce bonheur familial qui s'ajuste avec l'efficacité d'un marché mondial, contre lequel il serait illusoire de lutter.

La Cour de cassation a rendu le 3 juillet 2015 deux arrêts qui opèrent un revirement de sa jurisprudence, laquelle excluait toute transcription des actes d'état civil ainsi établis à l'étranger sur l'état civil français, en posant que l'homme, "père biologique de l'enfant", qui déclare celui-ci à l'étranger comme son enfant, a le droit de faire transcrire cette mention sur l'état civil français, peu important que l'enfant soit issu d'une GPA. La portée de ces arrêts demeure incertaine.

L'arrêt que vient de rendre la Cour d'appel de Rennes le 28 septembre 2015 apporte de la clarté. Il se met dans les roues de l'opinion développée par Monsieur Jean-Claude Marin, procureur général près la Cour de cassation.

Il affirme que lorsque l'état civil établi à l'étranger mentionne également comme "mère" la conjointe du "père biologique", laquelle n'est pas la femme qui a porté l'enfant, la mention n'est pas conforme à la réalité et qu'il faut en conséquence annuler la transcription de l'état civil établi à l'étranger sur l'état civil français.

C'est une solution qui protège la mère. Protège-t-elle l'enfant ?

L'on apprend le droit, on le définit même, à travers la notion d' "ordre". Mais lorsqu'on le rencontre dans la réalité de la Régulation bancaire et financière, tout à la fois on le rencontre à chaque pas et cela s'opère dans un vaste désordre. Cela est sans doute le reflet du vaste et peut-être définitif "désordre mondial" dans lequel nous vivons.

"L'affaire BNP" est un cas d'école. Ce qui a coûté à l'entreprise, les tensions qu'il engendre entre les États, les interrogations qu'il ouvre viennent aussi du fait qu'il n'y a pas d'autres entre des zones géographiques qui ne sont pas articulés par le droit, alors que l'activité des entreprises est mondiale.

L'Europe est une zone qui est en train de se construire mais, même en se limitant à la perspective juridique, les deux Europes - celle des marchés bancaires et financiers - et celle des droits de l'Homme s'articulent mal, les États-membres s'exprimant désormais à travers leurs Cours constitutionnelles.

Plus encore, la géographie rejoignant ici l'Histoire, l'Europe contient à la fois du Civil Law et du Common Law, le droit du Royaume-Uni demeurant fidèle à son Histoire. De la même façon, l'Europe des droits de l'Homme n'a pas la même histoire que l'Europe de l'Union européenne. Dès lors, comment faire l'Europe par le droit ?

Accéder au plan de la leçon : Géographie et histoire dans le droit de la régulation bancaire et financière

Voir les slides de la leçon sur la Géographie et l'Histoire dans le droit de la régulation bancaire et financière.

Consulter la bibliographie de base et d'approfondissement afférente à la leçon sur la Géographie et l'histoire dans le droit et la régulation bancaire et financière, ci-dessous.

The cost issue of regulation is a recurring issue.

One can complain specifically, when companies are protesting about the "cost of regulation" or when the topic is taken as an object of study, through the cost / benefit calculation.

A practical question of importance is whether there is a "legal question" or not.

The "juridicity" of a question is defined by the fact that discussing about this question has an effect on the outcome of a case before a judge. This concrete definition, leaving the judge's power, binding nature of the rule (here the balance between cost and benefit) the effectiveness of its decision before the judge, its consideration by him in the decision he makes, has been proposed in France by Carbonnier. It is opposed to a definition of Law by the source, the author of the rule, which identifies law for example through Parliament Acts, because the text is adopted by the legislator, listed source of law.

The first definition, more sociological, more flexible, giving the spotlight on judge better corresponds to a legal system which gives more room for ex post and for the judge. It is logical that we find more demonstrations of this conception in the common law systems.

However, the issue of cost / benefit is being debated before the Supreme Court of the United States, about the latest environmental regulations, adopted by the Environment Protection Agency (EPA). It is a question of law. It is under the empire of the judge.

For it is in this light that President Barack Obama in November 2014 asked a very costly regulation, and it was under his leadership that the Environmental Protection Agency has developed texts. Indeed, pollution of certain plants are the cause of asthma and laid in public health imperative to fight a regulation that results in a direct cost on firms. Indeed, some plants pollution is the cause of asthma and President Obama has asked public health imperative to combat by a regulation that results in a direct cost on the industry. The regulations adopted in 2012 they cost a $ 9 million, some claiming that future ones could result in billions of costs directly related to business The President emphasized by stating that the health of children was priceless.

By challenging those of 2012 before the Supreme Court, in the case Michigan v. EPA, this is the other texts that conservative states and companies have in mind because it is the principle that is posed: : does A regulator have the right to take regulations very "expensive" when the advantage, however legitimate it is, is small-scale in terms of costs? The Supreme Court, having chosen to handle the case, listened to March 25, 2015, the arguments of each other and discussed the case.

The question is the integration or not into the constitutional notion of "necessity of the law" of the "cost / benefit" calculation. This is a crucial point because the concept of "necessity of the law" is a common notion to the constitutions of many countries.

However, not only the so-called judges "conservatives" as Justice Antonio Scalia, took position felt it was crazy not "consider" the cost of new regulations from the expected health benefits, but also Justice Stephen Breyer called "progressive," said "irrational" the environmental regulator has not taken in consideration such an imbalance between cost and benefit.

It is true that Justice Breyer was formerly professor of competition law at Harvard.

Judgment will be given in June.

Référence complète : Sunstein, Cass. R., Simpler. The Future of Government, ... 2015.

We don’t need big government or small government; we need better government. Governments everywhere are undergoing a quiet and profound revolution: they’re getting simpler, more cost-effective, and focused on improved outcomes not politics.

Sur ce constat, on est tous d'accord. C'est après que cela se complique.

L'auteur, professeur de droit à Chicago, puis à Harvard, puis conseiller du Président Obama pour les questions de Régulation, dont le spécialiste américain, examine ce qui pourrait ou devrait être l'art de gouverner dans le futur : il doit devenir "plus simple".

Non pas pour ceux qui manient les règles mais pour ceux qui en subissent les conséquences, pour les destinataires des règles.

L'auteur estime que cela doit être fait non seulement pour des raisons politiques (la démocratie), mais parce que si les individus comprennent les règles ils peuvent alors choisir et agir, ce qui rend le système plus efficace. Ainsi, en matière de santé, cela sauve de nombreuses vies.

L'expérience américaine menée en matière de santé (le livre étant aussi un panégérique d'Obama, de son administration, ... et de l'auteur lui-même) peut être généralisé sur l'art de gouverner en toute matière, sur ce qui serait une technocratie participative.

On y mesurer que le Parlement n'y a guère voix au chapitre. Cela se comprend de la part d'un auteur si associé à la Maison-Blanche du temps d'Obama qui a sans cessé buté sur l'obstruction du Congrès.

Peut-on le suivre toujours sur ce point ?
 

La doctrine a applaudi lorsque la Cour de cassation, par un arrêt d'assemblée plénière du 27 février 2009, a accueilli en France le principe de l'estoppel.

Ce principe, jusqu'alors propre au droit de Common Law, interdit à une personne de se contredire non seulement dans une procédure, mais encore entre plusieurs procédures. Cela constitue une forme plus rationnelle et plus avancée du principe de loyauté processuelle.

Pourtant, n'appelle-t-on pas l'avocat "le menteur" ? La personne poursuivie dans un procès pénal n'a-t-elle pas le droit fondamental de mentir ? Dans cette joute qu'est le procès, tous les moyens ne sont-ils pas bons ? Quelle feuille de papier sépare la contradiction, le mensonge, la manoeuvre, le silence, l'éloquence, la rhétorique, la présentation ingénieuse, le débat, le contradictoire, le procès lui-même ?

L'arrêt que vient de rendre la Première chambre civile, le 24 septembre 2014, est de grande qualité, car il vient, certes d'une façon un peu elliptique, rappelé que l'estoppel joue entre les parties, et non pas entre la partie et le juge.

Il éclaire aussi sur l'office de la Cour de cassation, lui-même : le juge de cassation entre de plus en plus dans l'appréciation des faits. Ici, la Cour, "juge du droit", pose que les juges du fond ne pouvaient pas s'être trompés sur ce que voulait réellement le plaideur. Nous sommes dans une appréciation directe du cas. Pourquoi pas. Mais alors, il faudrait une motivation plus étayée. N'est-ce pas ce que vient d'expliquer le Premier Président ?

Référence complète : FRISON-ROCHE, Marie-Anne, Quelle (s) autorité (s) de régulation pour les marchés de matières premières agricoles ?, in COLLART DUTILLEUL, François et LE DOLLEY, Erik (dir.), Droit, économie et marchés de matières premières agricoles, coll. "Droit et Économie", Lextenso éditions - L.G.D.J., 2013, p.267-283.

____

Lire une présentation générale du volume dans lequel la contribution s'insère.

Lire l'article.

Lire le résumé de l'article ci-dessous.

Référence complète : Mignon-Colombet, A., et Buthiau, F., Le deferred prosecution agreement américain, une forme inédite de justice négociée. Punir, surveiller, prévenir ?, in La semaine juridique, Edition générale, n° 13, mars 2013, pp 621-628.

► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Experts et procédure : l'amicus curiae" ("Experts and procedure: the amicus curiae"), Revue de droit d'Assas, october 2012, pp. 91-94

____

📝read the article (in French)

____

► English Summary of the article: A recent thesis has argued that amicus curiae is becoming a common principle of Procedural Law. This shows its importance. The fact that the mechanism, the character, is designated by a Latin formula leads us to suspect that something is being concealed that legal technique ordinarily forbids: it is the legal expert and the party's expert, which is what the amicus curiae most often is, either one or the other, or both at the same time.

Therefore, removing the prudish cloak of Latin, it is these two difficulties that must be addressed. If we exclude the legal expert, it is because "jura novit curia" ("the court knows Law". But this rule, which recalls the principle that "no one is supposed to be ignorant of the law", merely indicates a sharing of the burden of evoking facts and Law between the parties and the judge (Motulsky) and not a presumption of knowledge. Consequently, the modest, and therefore self-confident, judge has no reason, either psychological or legal, to shy away from a legal expertise.

As for the party's expert, or the judge's expert who is highly influenced by a party, a profession, a social group, in short, a judge's expert who is in fact an expert held by a party, this can only be a problem if the judge cannot keep his distance from this expert whose opinion is biased by the weight of the party.

But first of all, any opinion is biased. Whether it is given in bad faith or good faith, it is biased, and in rhetoric we know that an opinion biased in good faith is more dangerous than a bought opinion, because the latter is known to be twisted by self-interest. In this respect, the person who listens to it, the judge, knows the difference.

Indeed, the legal system that recognises the party's expert and the amicus curiae, i.e. North American Law or European Union Law, draws the necessary procedural consequence: they include the party's expert opinion in the adversarial debate.

It is the principle of adversarial debate, the principle of principles in the conduct of proceedings, that makes amicus curiae acceptable and welcome, since it provides the judge with a scientific input that the latter does not have.

________

Référence complète : Murphy, J., How DG Competition and U.S. DOJ Antitrust Division Hurt Compliance Efforts, CPI Antitrust Chronicle, février 2012, n°1.

Les étudiants Sciences Po peuvent consulter l'article via le drive, dossier "MAFR - Régulation & Compliance"

Référence complète : Michaud, F., Le mouvement "Droit et Littérature" aux États-Unis, in Mélanges Paul Amselek, Bruxelles, Bruylant, 2005, p.566-592.

L'auteur expose que le mouvement "Droit et littérature" est parti des États-Unis, en raison du goût de l'interdisciplinarité et en continuité du courant réaliste (sociological jurisprudence) du droit, analysant la jurisprudence dans son rapport avec l'économie, la sociologie, etc.

Le courant est ancien et son précurseur, Cardozo, était juge à la Cour suprême.

Le premier sujet d'ancrage en fût naturellement l'interprétation.

Puis un premier courant (Weisberg) a mis en valeur l'apprentissage du juriste par la lecture des oeuvres littéraires, tandis que le second développait le droit comme narration. Enfin, s'y ajouta la littérature, telle que traitée par le droit (liberté d'expression, etc.).

Ainsi, la première question est celle de l'apport de la littérature à la formation du juriste. Les universités nord-américaines y voient une initiation à la "belle écriture", mais également une anticipation de la connaissance de la diversité des expériences humaines et du souci de justice. La question pédagogique essentielle demeure celle du choix des oeuvres. Au-delà, les professeurs présentent le droit comme une forme de discours, d'oeuvre littéraire construite, où se mêlent éthique et esthétique, le travail de l'écrivain et le travail du juriste étant analogues. Cela est surtout vrai lorsqu'il s'agit d'un juge, qui tire des "grands livres" une inspiration éthique.

En ce qui concerne l'interprétation, le courant "droit et littérature" s'est surtout intéressé à la Constitution, sur la question de savoir si elle ne devait pas être une Constitution "vivante" et pour cela, être interprétée. La première idée a été de l'interpréter comme un texte sacré, mais Dworkin a affirmé que le jugement doit interpréter le texte comme le romancier "fonde" son oeuvre dans une source première. Révélant ainsi que le juge est créateur, l'universitaire qui observe l'oeuvre peut dont la déconstruire d'une façon critique.

En ce qui concerne la narration, Cardozo posait qu'il fallait "comprendre les faits tels qu'ils sont" et le droit s'établira par lui-même. Le mouvement des critical legal studies  a mis en doute la capacité des juges à trouver les faits tels qu'ils sont. En effet, les juges les racontent, donc les éclairer par le droit, la distinction entre le fait et le droit n'étant pas exacte (COVER, Nomos and Narrative).  Le droit naît du récit qi va, à son tour, s'en imprégne : les faits sont sélectionnés et construits en premier, puis en sort le droit. Ainsi, le juriste doit avant tout construire les faits d'une façon compréhensible pour son auditoire. Ensuite, la règle vient justifier la décision, non l'expliquer, puisqu'une autre règle aurait pu justifier un autre résultat. On retrouve alors la problématique du droit comme rhétorique. Ces théories "narratives" du droit ont été critiquées par certains, en ce qu'elles ont tendance à remythologiser le droit, les précédents étant la source des normes.

► Référence  : Frison-Roche, M.-A.,  membre du jury de la thèse de Mélanie Leclerc, Les actions collectives ou class actions. Réflexions sur une adaptations des règles américaines au droit de tradition romano-germanique, Université Paris-Dauphine,  19 octobre 2011. 

____

► Autres membres du jury :   

• Monéger, J., professeur à l'Université Paris-Dauphine, co-directeur de la thèse
• Nihoul, P., professeur à l'Université catholique de Louvain, co-directeur de la thèse
• Chalot, G, juriste au sein de Total
• Decocq, professeur à l'Université Paris XII
• Grelon, professeur à l'Université Paris-Dauphine

► Lire la conclusion générale et la table des matières  de la  thèse

Au terme de la soutenance, la candidate a obtenu le titre de docteur en droit. 

____

Référence complète : FRISON-ROCHE, Marie-Anne, "Les Cours suprêmes en matière économique : perspective économique", in Le rôle des Cours suprêmes en matière économique, colloque de The Journal of Regulation (JR), Conseil Économique, Social et Environnemental, Paris, 25 janvier 2010.

Lire le  programme.

Il faut d’abord se demander si l’économie gagne à disposer d’une Cour suprême.

En effet, ce que l’économie requiert avant tout d’un système juridique, c’est la sécurité juridique que celui-ci peut lui apporter. La Cour suprême a cette fonction, en stabilisant les grands principes, face à une législation proliférante et incertaine.

Mais alors se pose la question de quel type de Cour suprême l’économie a plus particulièrement besoin. Si l’on se réfère à l’organisation nord-américaine, la Cour suprême est certes une sorte d’organe politique, mais elle renvoie pourtant les questions de politique économique aux législateurs nationaux, seuls légitimes à les poser. Pourtant, les Cours suprêmes doivent intégrer dans leur raisonnement les théories économiques, notamment l’analyse économique du droit.

Lire une présentation plus détaillée ci-dessous.