► Full Reference: E. Wennerström, "Quelques réflexions sur la Compliance et la Cour européenne des droits de l'homme" ("Some Reflections on Compliance and the European Court of Human Rights"), in M.-A. Frison-Roche (ed.), La juridictionnalisation de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) and Dalloz, 2023, p. 479-489.

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📕read a general presentation of the book, La juridictionnalisation de la Compliance, in which this article is published

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► Summary of the article (done by the Journal of Regulation & Compliance): The development of the European Court of Human Rights case law, contributing to European integration, has incorporated the substantial concept of ​​"compliance" which goes beyond the idea of ​​legality with respect to which companies remain passive, and promotes legal orders as systems in interaction with another. 

The author develops the spirit and scope of Protocol 15 by which both the principle of subsidiarity and the margins of appreciation the signatory States are organized, mechanisms governed by the principle of proportionality. Subsidiarity means that the States are in the best position to design the most adequate application of the Convention, the close links between the States allowing its effective application. In addition, the new opinion procedure which allows a national court to have during a case the non-binding opinion of the ECHR ensures better compliance with the objectives of the Convention.

The case-law of the Court takes up this substantial requirement through its doctrine, in particular identified in the Bosphorus case, by stressing that the accession of a State to the European Union presumes its compliance when implementing EU law with the obligations arising from the ECHR, even if this presumption can be refuted if the protection is manifestly lacking, which was admitted in several cases, in particular concerning the right to an impartial tribunal in matters of economic regulation. The different legal orders are thus articulated. 

The author concludes that the European Court of Human Rights, like the Court of Justice of the Union, contributes to the construction of Compliance Law in Europe, from an Ex Ante perspective favoring opinions rather than Ex Post sanctions and creating, in particular through the Bosphorus doctrine, elements of security and confidence for European integration around common values.

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Lire l'arrêt, rendant une question prioritaire de constitutionnalité au Conseil constitutionnel. 

Lire la décision

 

Extrait de la décision :

"le 2° de l'article 39 est relatif à la création d'une procédure d'injonction structurelle dans le secteur du commerce de détail en France métropolitaine ;
 

28. Considérant que le 2° de l'article 39 donne une nouvelle rédaction de l'article L. 752-26 du code de commerce pour permettre à l'Autorité de la concurrence de prononcer, sous certaines conditions, en France métropolitaine, des injonctions structurelles imposant la modification des accords ou la cession d'actifs d'une entreprise ou d'un groupe d'entreprises, en cas d'existence d'une position dominante et de détention d'une part de marché supérieure à 50 % par cette entreprise ou ce groupe d'entreprises exploitant un ou plusieurs magasins de commerce de détail ; que l'Autorité de la concurrence peut enjoindre à l'entreprise ou au groupe d'entreprises en cause de modifier, de compléter ou de résilier, dans un délai déterminé qui ne peut excéder six mois, tous accords et tous actes par lesquels s'est constituée la puissance économique qui se traduit par des prix ou des marges élevés ; qu'elle peut, dans les mêmes conditions, lui enjoindre de procéder, dans un délai qui ne peut être inférieur à six mois, à la cession d'actifs, y compris de terrains, bâtis ou non ;

29. Considérant que les députés et sénateurs requérants soutiennent que l'article L. 752-26, tel que modifié par l'article 39, méconnaît le droit de propriété, dès lors que la cession forcée d'actifs ou la résiliation forcée de conventions en cours dans un délai déterminé ne peuvent se réaliser que dans des conditions défavorables pour l'entreprise ; que, selon eux, il résulte de cet article une atteinte à la liberté d'entreprendre qui n'est pas justifiée par une situation particulière de la concurrence en France métropolitaine ; qu'ils font également reproche à la loi de porter atteinte au droit au maintien des conventions légalement conclues ; qu'enfin, les députés requérants font grief à l'article L. 752-26 de méconnaître le principe de légalité des délits et des peines ainsi que l'objectif d'accessibilité et d'intelligibilité de la loi ;

30. Considérant que la propriété figure au nombre des droits de l'homme consacrés par les articles 2 et 17 de la Déclaration de 1789 ; qu'aux termes de son article 17 : « La propriété étant un droit inviolable et sacré, nul ne peut en être privé, si ce n'est lorsque la nécessité publique, légalement constatée, l'exige évidemment, et sous la condition d'une juste et préalable indemnité » ; qu'en l'absence de privation du droit de propriété au sens de cet article, il résulte néanmoins de l'article 2 de la Déclaration de 1789 que les atteintes portées à ce droit doivent être justifiées par un motif d'intérêt général et proportionnées à l'objectif poursuivi ;

31. Considérant qu'il est loisible au législateur d'apporter à la liberté d'entreprendre qui découle de l'article 4 de la Déclaration de 1789 des limitations liées à des exigences constitutionnelles ou justifiées par l'intérêt général, à la condition qu'il n'en résulte pas d'atteintes disproportionnées au regard de l'objectif poursuivi ;

32. Considérant qu'en adoptant le 2° de l'article 39, le législateur a entendu corriger ou mettre fin aux accords et actes par lesquels s'est, dans le commerce de détail, constituée une situation de puissance économique portant atteinte à une concurrence effective dans une zone considérée se traduisant par des pratiques de prix ou de marges élevés en comparaison des moyennes habituellement constatées dans le secteur économique concerné ; qu'il a ainsi poursuivi un objectif de préservation de l'ordre public économique et de protection des consommateurs ; que, toutefois, d'une part, les dispositions contestées peuvent conduire à la remise en cause des prix ou des marges pratiqués par l'entreprise ou le groupe d'entreprises et, le cas échéant, à l'obligation de modifier, compléter ou résilier des accords ou actes, ou de céder des actifs alors même que la position dominante de l'entreprise ou du groupe d'entreprises a pu être acquise par les mérites et qu'aucun abus n'a été constaté ; que, d'autre part, les dispositions contestées s'appliquent sur l'ensemble du territoire de la France métropolitaine et à l'ensemble du secteur du commerce de détail, alors même qu'il ressort des travaux préparatoires que l'objectif du législateur était de remédier à des situations particulières dans le seul secteur du commerce de détail alimentaire ; qu'ainsi, eu égard aux contraintes que ces dispositions font peser sur les entreprises concernées et à leur champ d'application, les dispositions de l'article L. 752-26 du code de commerce portent tant à la liberté d'entreprendre qu'au droit de propriété une atteinte manifestement disproportionnée au regard du but poursuivi ; que, par suite et sans qu'il soit besoin d'examiner les autres griefs, le 2° de l'article 39 est contraire à la Constitution ; qu'il en va de même du 1° de ce même article, qui en est inséparable ;

Le droit forme un "système". En cela, il fonctionne selon des règles et des procédures préétablies. Le principe en est la hiérarchie entre les prescriptions obligatoires (normes), la norme inférieure devant être conforme à la norme supérieure. Cette mise en hiérarchie permet la prévisibilité, à travers le "principe de légalité" et le "principe de constitutionnalité". Dans le système juridique français, on continue de feindre en affirmant, en posant que ce que dit le juge n'appartient pas à la hiérarchie des normes. Cette pyramide s'est dédoublée, car à la pyramide interne s'est superposée la hiérarchie entre le droit national et le droit supra-national. Des solutions complexes et subtiles tentent de concilier ces deux pyramides.

Mais l'on cherche désormais à faire fonctionner le système juridique sur un mode moins hiérarchique. Par exemple en rendant compatible des règles ou principes contradictoires. Plus encore par le "droit souple" qui se glisse partout, voire qui recouvre tout. A ce jeu, chacun devient créateur de droit.

 

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Le cours a trait à la troisième Grande Question du Droit qui porte sur le juge. Il se concentre plus particulièrement sur la fonction politique et sociale de celui-ci, la question plus technique du procès et du jugement faisant l’objet du cours ultérieur. En ce qui concerne la fonction politique et sociale du juge, celui-ci apparaît tout d’abord comme un instrument de rappel à la légalité. En cela, il est un instrument de réalisation de la loi, d’autant plus s’il s’agit d’un juge pénal ou administratif, où l’intérêt général et l’ordre public interviennent. L’autre fonction du juge est de mettre fin au litige entre les personnes, ce qui est l’office traditionnel du juge civil. Mais l’intérêt général est également présent dans le droit privé et l’on cherche aujourd’hui en toute matière à développer les modes alternatifs de règlement des litiges.

Référence complète : PERELMAN, Logique juridique. Nouvelle rhétorique, 2ième éd., coll. "Méthodes du droit", Dalloz, Paris, 1978, 184 p.

 

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