Ressources

La propriété intellectuelle est un droit exclusif conféré par le droit à l’auteur d’une œuvre (propriété littéraire ou artistique) ou d’une invention technique (propriété industrielle), qui permet à celui-ci d’interdire aux autres de dupliquer ce qu’il a produit sans son consentement. Ce droit exclusif contrarie le système concurrentiel, dans lequel la copie est un comportement ordinaire, forme de circulation, d'accroissement des richesses, situation propice à l'innovation. Les tensions sont donc fortes entre droit de la concurrence et propriété intellectuelle et les autorités de concurrence ont tendance à voir des abus de position dominante là où par exemple les laboratoires pharmaceutiques estiment qu’ils revendiquent l’usage de leur droit de propriété intellectuelle. Le numérique donne lieu à des affrontements théoriques et pratiques de même ampleur. Mais si l’on insère intellectuellement la propriété intellectuelle dans la Régulation, l’État ne confère plus ex post ce droit exclusif pour récompenser l’auteur d’avoir créé ou inventé. D’une façon plus dynamique et plus globale, la propriété intellectuelle est pour l’État un outil de politique publique incitative pour conduire les agents économiques à innover par la perspective d’en recevoir les fruits financiers accrus par l’absence de concurrence pendant plusieurs années. Par exemple actuellement en matière de brevets, les économistes n’envisagent ceux-ci qu’intégrés dans une politique conduite par l’État. Il en est sans doute encore différemment en matière de propriété littéraire et artistique qui en reste à une vision plus romantique d’un artiste dont le ressort n’est pas l’appât du gain mais le désir du beau et qu’il ne convient pas d’inciter à créer. Cela a sans doute nuit dans la perspective de création d’industries dans le secteur culturel. Le numérique est en train de faire converger les deux schémas, peut-être vers la même obsolescence.

La « Régulation » se définit comme la mise en balance entre le principe de concurrence et un autre principe, a-concurrentiel, voire anticoncurrentiel. Elle se rattache donc à une théorie libérale puisque le principe de concurrence y est toujours présent. Mais, elle suppose qu’il ne suffit pas à l’organisation complète et suffisante d’un marché, d’un secteur ou d’une filière. Cela peut tenir à des données techniques ou économiques qui font que le marché lui-même n’est pas apte à fonctionner : il y a défaillance de marché (market failure). Par exemple des réseaux de transports constituent des monopoles économiquement naturels qui font que les industries de réseaux, tels que les télécommunications, les transports ferroviaires ou l’énergie doivent laisser place à des monopoles donc à des puissances qu’aucune concurrence ne viendra contrebalancer et que, sauf à nationaliser, donc à quitter la perspective libérale, des régulateurs indépendants vont surveiller. Ainsi, la régulation a toujours un arrière plan politique, puisqu’elle est un choix de cadre général d’économie libérale, réagissant aux défaillances de marché d’une autre façon que par l’économie administrée qui s’opère par interventions étatiques. Le cœur de la Régulation est donc le Régulateur . En France, il prend souvent la forme institutionnelle d'autorités administratives indépendantes (AAI), qui coordonnent des opérateurs, qu’ils soient publics ou privés. Mais le politique est encore présent d’une autre et très forte façon à coté du droit et de l’économie, car le principe mis en balance du principe de concurrence peut n’être pas un principe économique comme l’exemple précité du monopole naturel ou du risque systémique des marchés monétaires et financiers, mais un principe purement politique. Il s’agit alors de poser, parce que le Peuple l’a décidé et accepte d’en payer le prix collectif par le biais des impôts, que chacun a droit à un certain niveau de protection sociale, ou d’accès à la santé, à l’éducation, à un environnement sain, à l’information etc., le prix équitable pouvant aller alors jusqu’à la gratuité, sans plus aucun rapport avec le juste prix du marché. Chaque personne doit accéder à ce bien car en cela il accède à son humanité même- notion de biens communs, ou biens globaux ou « bien de l’humanité ». Cette notion est à la fois relative et politique mais marque une civilisation. Qu’il s’agisse de construire un marché, d’y maintenir de force des équilibres hétérogènes ou d’en maintenir des marques de civilisation, la régulation est toujours un artefact qui suppose le déploiement d’une grande puissance (ce fut traditionnellement celle de l’État ; c’est aujourd’hui plutôt celle des régulateurs). En cela, c’est un droit d’efficacité qui pose avant tout le but recherché, par exemple l’accès au réseau de transport ou la gestion des crises et du risque. Tout le droit se déduit du but servi, n’est qu’un instrument au service de la finalité, et le raisonnement juridique est téléologique, c'est-à-dire construit à partir des fins. Cette instrumentalisation du droit, « la fin justifiant les moyens », a légitimé d’amples pouvoirs juridiques, notamment de sanctions, cumulés par les régulateurs, ce contre quoi les juristes classiques ont protesté. Mais il est dans la nature de la régulation d’être téléologique. Alors que les défaillances techniques de marché s’imposent, peuvent – voire doivent – être traitées internationalement, et ne requièrent pas un consensus politique, les seconds doivent au contraire rencontrer l’adhésion des peuples nationaux. C’est pourquoi, la régulation, que l’on enferme trop souvent dans la seule théorie économique, a non seulement une traduction juridique très forte, mais encore des implications politiques majeures. En effet, en mettant au cœur le Régulateur et les décisions qu’il adopte, la Régulation entraîne la montée en puissance des juges qui contrôlent ces décisions, alors que les actes législatifs en sont indemnes. Ainsi, les pays continentaux ont vu, avec la régulation dans les industries de réseaux, et en matière bancaire et financière, le pouvoir des juges augmenter, les rapprochant des pays de Common Law. En outre, les régulateurs sont nécessairement autonomes et du secteur et du gouvernement, et créent un jeu d’équilibre politique où chacun à la fois est indépendant mais doit rendre des comptes les uns aux autres, mécanisme de check and balance, fondamental aux États-Unis et jusqu’ici méconnu en France. Ainsi, si l’on parle tant de la Régulation, c’est d’une part parce qu’elle concerne des activités qui, même si elles sont enfermées dans des secteurs spécifiques tels que les télécommunications, l’énergie, la banque ou la finance, sont tous des sous-jacents indispensables à la prospérité et à la pérennité de l’économie générale : il n’y a pas de bon fonctionnement des marchés ordinaires et de construction européenne satisfaisante s’il n’y a pas de régulation économique sectorielle bien menée. Mais c'est aussi parce que la Régulation a bouleversé l’organisation des pouvoirs politiques en France, les amenant vers un modèle proche de celui qui organise les relations des pouvoirs politiques aux Etats-Unis.

L'expression de « nouvel entrant » désigne un opérateur extérieur au secteur ou au marché mais qui va ou qui vient d’y entrer. Sur un marché pleinement concurrentiel, cette entrée se fait pour lui sans difficulté, sans « coût de transaction », et il y est naturellement incité par son goût d’entreprendre ou parce qu’il a innové (tempérament schumpétérien), pouvant ainsi séduire les demandeurs en place, clients potentiels qui se détourneront alors de leur fournisseur habituel. Mais, lorsqu’il y a libéralisation d’un secteur monopolistique, les opérateurs historiques sont suffisamment puissants pour établir des barrières à l’entrée, car ils détiennent notamment le savoir faire et la confiance des clients (« viscosité » du marché). Dès lors il faut instituer des régulateurs transitoires, le plus souvent sous la forme d'Autorités administratives indépendantes ( AAI) pour construire la concurrence, laquelle ne peut advenir que par une régulation asymétrique prenant la forme notamment de faveurs systématiques au profit des nouveaux entrants. C’est ainsi que par exemple, le régulateur britannique des télécommunications obligea British Telecom à ouvrir gratuitement tout son réseau de télécommunications au nouvel entrant Mercury.  Cet exercice asymétrique du pouvoir est néanmoins neutre puisqu’il s’applique mécaniquement au détriment des opérateurs historiques pour faire place aux nouveaux entrants, ne s'appliquant au bénéfice des nouveaux entrants que d'une façon aveugle, pour qu’une concurrence puisse naître. La Commission européenne veut qu’il en soit de même en matière pharmaceutique, les laboratoires de médicaments génériques étant assimilés à des nouveaux entrants par rapport aux médicaments de laboratoire princeps sur un même principe actif, mais c’est sans doute confondre processus de libéralisation et droit exclusif né d’un droit de propriété intellectuelle.

Les prix résultent sur les marchés du jeu de la concurrence. Ils sont « exacts » en ce qu'ils expriment la rencontre des offres et des demandes, et sont parfois même appelés « justes prix ». Les prix sont libres et constituent en cela l'indices de la libre concurrence. Un comportement anticoncurrentiel le plus simple et le plus grave est ainsi constitué par des prix anormaux. De la même façon, le marché financier a pu être qualifié par Walras de « marché le plus pur » notamment par la cotation qui cristallise mécaniquement l’instantanéité de la rencontre des offres et des demandes par la mobilité des prix. La liberté de la concurrence et la liberté contractuelle ont comme point de conjoint paradoxal le prix, puisque tout à la fois les parties utilisent l'autonomie de leur volonté pour déterminer librement le prix, élément essentiel du contrat, et c'est pourtant le marché qui leur est extérieur qui, par sa « loi », fait éclore un "prix de marché que chaque contrat reflète. Mais cette justesse du prix n’exclut pas qu’un prix puisse être « injuste » par exemple lorsqu’il est élevé pour le consommateur alors qu’il s’agit d’un bien nécessaire, voire d'un "bien commun« pour lequel chacun devrait avoir un »droit d'accès" et que de fait la rareté de celui-ci en a fait monter le prix. Le « prix équitable » peut alors être égal à 0, lorsqu'il concrétise un tel droit fondamental d'accès et que, plutôt que de solvabiliser la demande, le choix politique est fait de déclarer la gratuité : gratuité des musées un jour par semaine, gratuité de l'enseignement, etc. Le montant auquel le bien va être proposé au demandeur peut résulter alors non plus tant d’un prix mais d’un tarif. L'on a quitté la logique de marché simplement concurrentiel pour entrer dans la logique de Droit de la Régulation. Cela correspond à deux hypothèses. En premier lieu, lorsqu’il y a un monopole, par définition l’absence de concurrence excluant l’élaboration d’un prix qui suppose une pression concurrentielle, il faut élaborer un montant par calcul, éventuellement par reconstitution d’un marché hypothétique, la France s’étant particulièrement illustrée dans ses capacités à élaborer des modèles de tarification en matière électrique (par exemple la tarification Ramsey-Boiteux) ou en matière de télécommunications (par exemple les calculs de Laffont-Tirole). La tarification est un art car il faut que l’entreprise soit incitée  à ne pas se constituer de rentes excessives, tout en faisant les investissements nécessaires. Ainsi, les britanniques ont préféré les tarifications par price cap, tandis que les Français privilégient la tarification par les coûts, les institutions européens admettant les deux. En second lieu, la tarification peut être non plus tant économique que politique lorsqu’il s’agit d’imposer un montant qui n’est pas un prix de marché au bénéfice de personnes qui n’auraient pas les moyens financiers d’entrer sur un marché. Les tarifs sociaux ne visent alors les biens régulés que si ceux-ci contiennent des biens communs par exemple le téléphone ou l’électricité, dont chacun doit disposer, même à revenus très modestes. Il s'agit alors pour le Législateur de concrétiser des droits subjectifs qu'il crée, comme le « droit à l'électricité ».

Tout agent qui a une activité économique sur un espace peut être qualifié d '« opérateur ». Le Droit de la concurrence y voit la définition même de « l'entreprise ».  En cela, le Droit de la concurrence « neutralise » tout ce que l'agent peut avoir de spécifique, par exemple le fait qu'il s'agisse de l’État lui-même, puisque sur un marché simplement concurrentiel, tout opérateur se vaut. Ainsi, un opérateur dominant n’est pas surveillé en tant que tel. De la même façon, la neutralité du capital fait qu’un opérateur public n’est pas soumis à un régime spécial. En Droit de la Régulation, on cherche au contraire à qualifier les opérateurs pour déterminer leur fonction spécifique dans l’équilibre entre la concurrence et d’autres principes. Il en est ainsi de l’ « opérateur crucial». « L’opérateur crucial » est celui dont l’existence est absolument nécessaire au bon fonctionnement du système, par exemple parce qu’il est le gestionnaire de réseaux de transport, ou parce qu’il s’agit de la chambre de compensation de la place financière, ou parce que par lui un bien commun est accessible à tous. A ce titre, il est institué par le système juridique comme un régulateur de second niveau. Il peut l'être directement par la loi, comme c'est le cas pour les gestionnaires des réseaux de transport constitutifs de monopoles économiquement naturels. Il peut l'être aussi par ses pairs, comme c'est le cas des ordres professionnels, ou lorsque des places de marché constituent leur board à travers les opérateurs dominants de la place elles-même. Cet opérateur crucial, en tant qu'il est régulateur de second degré,  a plus de prérogatives que n'en ont les opérateurs concurrentiels ordinaires; Ces prérogatives, qui peuvent même être organisées sur un mode contractuel (le contrat d'accès au réseau, par exemple), sont des puissances davantage que des droits, en ce qu'ils ne sont conférés et exercés le plus souvent que pour permettre à l'opérateur d'être en mesure de satisfaire à des obligations, lesquelles renvoient souvent aux notions de service public et d'intérêt général. Ainsi, et d'une façon indissociable, l'opérateur crucial a aussi plus d’obligations (comme celle d’ouvrir leurs réseaux de transport pour les gestionnaires) que ces opérateurs, éventuellement au bénéfice direct de ceux-ci. Parce que ces opérateurs sont cruciaux, les institutions publiques, comme l’État, l'Europe ou les institutions internationales, ne permettront pas qu’ils disparaissent en cas de difficulté financière, et le régulateur veille à leur rentabilité afin que leur activité se développe dans la durée. C'est pourquoi et par exemple la défaillance bancaire est plus que jamais exclue, par la mise en place du mécanisme nouveau de la résolution bancaire.

Tout agent qui a une activité économique sur un espace peut être qualifié d '« opérateur ». Le Droit de la concurrence y voit la définition même de « l'entreprise ».  En cela, le Droit de la concurrence « neutralise » tout ce que l'agent peut avoir de spécifique, par exemple le fait qu'il s'agisse de l’État lui-même, puisque sur un marché simplement concurrentiel, tout opérateur se vaut. Ainsi, un opérateur dominant n’est pas surveillé en tant que tel. De la même façon, la neutralité du capital fait qu’un opérateur public n’est pas soumis à un régime spécial. En Droit de la Régulation, on cherche au contraire à qualifier les opérateurs pour déterminer leur fonction spécifique dans l’équilibre entre la concurrence et d’autres principes. Il en est ainsi de l’ « opérateur historique ». L'opérateur historique est celui et présent au moment de la libéralisation du secteur. En cela par nature il est l’obstacle à la concrétisation de la concurrence dont le principe est posé par la loi de libéralisation et la concrétisation bute du fait même de la puissance de l'opérateur historique.  C'est pourquoi une régulation  asymétrique est mise en œuvre par le Régulateur. Elle consistera à nuire à l'opérateur historique, d'une façon pourtant impartiale car il ne s'agit de rendre effective la concurrence dont l'épanouissement est la finalité de la libéralisation, en lui ôtant ses avantages dits de « grand-père » au bénéfice des nouveaux entrants. L'expérience montre que de fait, les opérateurs historiques demeurent, notamment dans les industries de réseaux, plus puissants que les nouveaux entrants. Cela tient au fait que les opérateur historiques nationaux naguère monopolistiques reconstituent leur puissance en faisant des accords entre eux.   Le grand intérêt de ces trois qualifications est qu’elles ne sont pas juridiques mais économiques et permettent donc de réguler adéquatement, même si l’opérateur n’est pas expressément l’exploitant en titre du réseau, pour se saisir directement de sa place et de son rôle dans le secteur. 

Tout d'abord la responsabilité du fait du Régulateur. Parce que le Régulateur, bien qu’indépendant du gouvernement, appartient à l’État, lorsqu’il commet une faute dans l’exercice de ses fonctions, c’est la responsabilité de l’État qui est engagé. Selon les principes du droit public en la matière, la démonstration d’une faute lourde est requise. Certains ont pu voir une contradiction entre le fait que le gouvernement ne pouvait donner aucun ordre au régulateur et que néanmoins l’État et les finances publiques devaient répondre de ses actes. C’est pourquoi, des lois plus récentes ont conféré au nouveau régulateur, par exemple l’AMF, la personnalité morale, ce qui rend apte le Régulateur à être titulaire d’un patrimoine propre qui lui permet de répondre lui-même de ses fautes envers les tiers. Par ailleurs, selon une problématique semblable à celle développée à propos des juges, le régulateur est indépendant, et à ce titre doit demeurer non responsable politiquement de l’usage qu’il fait de ses pouvoirs. Il demeure qu’il doit « rendre des comptes ». Cette reddition des comptes (accountability), difficile à mettre en œuvre, s’exprime pour tous les régulateurs par un rapport annuel public remis au chef de l’État, au gouvernement et au Parlement. L’existence de recours contre ses décisions devant les juges est une sorte d’accountability. Enfin, certains régulateurs estiment que la collégialité de leur fonctionnement et que la motivation de leur décision est un mode essentiel pour eux de rendre des comptes. Ensuite, la responsabilité des opérateurs. Elle a tout d'abord tendance à être « objective ». Dans un système qui se fonde sur les finalités et l'effectivité de la concrétisation de celles-ci, les opérateurs seront « responsables » sans même avoir eu l'intention de mal faire (définition subjective de la faute, de l'imputation du dommage, de la responsabilité), parce qu'il y aura eu un « manquement », parce que l'opérateur était « en position » d'empêcher qu'une situation contrariant le but poursuivi par le système de régulation se constitue, ou était en position de faire en sorte qu'une situation cristallisant un but poursuivi par le système de régulation se matérialise et que celle-ci n'est pas advenue. Cette responsabilité engendre des sanctions. Plus encore, elle migre de l'ex post vers l'ex ante, car allant vers un sens plus commun de ce qu'est une « responsabilité », c'est-à-dire un pouvoir pour mieux remplir un devoir, l'opérateur doit utiliser sa force d'une façon effective pour que les buts du système de régulation se concrétisent grâce à lui, en alliance avec l'action du régulation : c'est la compliance.

La conception traditionnelle de l’État pose que celui-ci sert l’intérêt général à travers ses services publics, soit directement soit en les confiant à des opérateurs, par délégation (par exemple par la technique de concession). Le service public se définit généralement désormais d’une façon fonctionnelle, c'est-à-dire à travers des missions de services publics que l’organisme doit réaliser, tel que assurer des transports en commun ou soigner la population quelque soit la solvabilité des malades. On s’est longtemps contenté d’une sorte de « séquence figée » : État – service public – entreprise publique  (par ex. l’école publique, la poste, la SNCF ou EDF). La libéralisation des secteurs, la référence première au marché comme moyen d’atteindre l’intérêt général, la référence première à la concurrence et le jeu du droit communautaire ont en convergence fait voler en éclat cette intimité. Aujourd’hui dans un jeu éclaté, la régulation conserve ce souci des missions de services publics en équilibre avec la concurrence, mais ce souci est placé dans un contexte concurrentiel et sous le contrôle d’un régulateur. Le système est plus difficile car cet éclatement pose des difficultés nouvelles, telles l’asymétrie d’information et la difficulté des planifications à long terme Elle correspond mieux à une économie ouverte sur un système globalisé.

Les normes prudentielles sont des exigences de sécurité (« prudence ») imposées à des entreprises pour que celles-ci soient solides, cette solidité étant requise car une défaillance serait catastrophique pour le secteur auquel elles appartiennent. Le secteur bancaire est le parangon du secteur dans lequel s'appliquent des normes prudentielles, les banques et établissements de crédit étant ainsi préservés du risque systémique de défaillance, l'effectivité de ces normes étant assurée par la viligance des autorités de supervision, le plus souvent la Banque centrale. Mais les normes prudentielles et les normes de régulation se rapprochent de plus en plus, notamment depuis la crise financière mondiale de 2008. Le « Comité de Bâle », un comité rassemblant à Bâle, sous l’égide de la Banque des Règlements Internationaux, banquiers centraux et régulateurs, a dès la fin des années 80 formulé des « recommandations » (Accord de Bâle I, transposé en droit national sur la base du volontariat étatique) afin d’assurer la stabilité du système bancaire international en fixant une quantité minimale de fonds propres des banques. Initialement fixé à 8% de fonds propres par rapport aux crédits accordés, ce « ratio Cooke », dont la limite principale était de ne prendre en compte pour ce calcul que le montant total de crédits distribués et non le risque client attaché à ceux-ci. Il fut consolidé et entouré de deux garanties supplémentaires lors de la signature de l’accord de Bâle II en 2004. Celui-ci s’appuie sur trois piliers : le premier, reposant sur le « ratio McDonough » (prenant en compte non plus seulement le montant des crédits alloués mais les probabilités de défaut de la contrepartie et de la ligne de crédit), se voulait offrir une meilleure évaluation des risques de crédits en autorisant l’usage des notations d’agences agrées (par ex. Standard & Poor’s) ou de modèles de risques internes aux banques ; le deuxième permet au régulateur de contrôler l’application de ces standards et de revoir à la hausse l’exigence de fonds propres si besoin ; le troisième exige la transparence des informations communiquées par les banques au public sur les actifs et leur risque. Parce que la crise a démontré que la régulation ne pouvait se penser, uniquement de façon régulatoire mais devait inclure une part de prudentiel, à travers la notion de « macro prudentiel », ont été élaborées les normes dites de « Bâle III ». Celles-ci sont de  type « prudentielles régulatoires », c'est-à-dire des normes prudentielles devenues sensibles au contexte du marché et visant, comme le font les normes régulatoires, à maintenir dans des équilibres efficaces des marchés qui ne peuvent les établir par eux-mêmes. En particulier, les accords de Bâle III prennent en compte le risque, naguère non considéré, de la pratique étendue des dérivés (titres présentant d’importants risques hors bilan), impliquant des mesures d’ordre prudentiel, qui avait participé à la mauvaise information sur les risques pouvant circuler sur les marchés, nécessitant alors des mesures d’ordre régulatoire, la transparence du marché étant alors le moyen clé poursuivi par la régulation. Plus encore, les normes Bâle III reviennent sur la définition de « fonds propres Tier-1» (noyau dur des banques permettant de faire face aux pertes liées à une crise) afin que ceux-ci ne puissent plus être constitués que des actions ordinaires et bénéfices mis en réserves par la banque, prévenant ainsi le risque de contamination du système . Le risque systémique étant un objectif d‘ordre régulatoire, l'on mesure ainsi que le régulatoire et le prudentiel, naguère nettement distingués, s'articulent, se rapprochent, voire fusionnent. Or, le prudentiel renvoie à la supervision davantage qu'à la régulation et les autorités de supervision sont distincts des autorités de régulation …

Les États-Unis ont établi des autorités de régulation dès la fin du XIXème siècle : partant du principe du marché, ils ont tempéré celui-ci par la mise en place de régulateurs, après avoir constaté les défaillances de marché, par exemple en matière de transport, en cas de monopoles économiquement naturels ou de facilités essentielles. La tradition de l’Union européenne est inverse puisque les États, notamment l’État Français, ont estimé que des secteurs d’intérêt général, censés inaptes au schéma concurrentiel car ne correspondant pas au schéma de fonctionnement de la rencontre de l’offre et de la demande, et devant servir les missions de services publics, devaient être tenus par l’État, soit directement par des établissements publics, soit par des entreprises publiques sous tutelle des ministères. L’évolution en Europe est venue du droit communautaire. En effet, après la seconde guerre mondiale, l’idée a été de construire un marché qui devait être" commun" aux pays européens afin qu’ils ne puissent plus à l’avenir se faire la guerre. Pour atteindre ce but, ont été levées les frontières entre eux grâce aux principes de libre circulation des personnes, des marchandises et des capitaux. De la même façon a été interdite la défense par chacun des États de ses propres entreprises nationales par des aides d’État pour que toute entreprise même étrangère puisse pénétrer sur son territoire, afin que s’établisse un marché intérieur commun. Enfin, un droit de la concurrence était nécessaire pour interdire aux entreprises et aux États d’entraver le libre fonctionnement du marché, ce qui aurait ralenti voire stoppé la construction de ce marché intérieur, qui constituait un but essentiellement politique du traité de Rome. Pour exécuter ce but politique, la Commission européenne et la Cour de Justice de l’Union européenne (CJUE, précédemment appelée Cour de justice des communautés – CJCE –  européennes jusqu’au Traité de Lisbonne) ont interdit tout comportement d’entente ou d’abus de position dominante, même de la part des entreprises publiques, ainsi que tout soutien des États (sauf en cas de crise). De la même façon, dans une parfaite logique politique, mais aussi dans une parfaite contradiction avec les traditions nationales européennes, des textes européens, règlements ou directives, ont libéralisés des secteurs naguère monopolistiques, tout d’abord les télécommunications puis l’énergie. Ce fut le cas pour les télécommunications avec la directive de 1993, de la directive de 1996 pour l’électricité et de la directive de 1998 pour le gaz. En raison de la hiérarchie des normes, les États, sauf à être poursuivis devant la Cour de justice par la Commission européenne en action pour manquement, ont été obligés de transposer par des lois nationales ces textes européens. Ainsi, de force, le droit communautaire, à la fois par le droit général de la concurrence, mais surtout pour réaliser son but politique de construction d’un marché intérieur unique et initialement pacificateur, a déclenché en Europe un système de régulation économique dans tous les secteurs d’industries de réseaux, système qui était pourtant étranger à la culture des États membres. Ce n’était pas le cas des régulations bancaires et assurantielles, secteurs qui depuis toujours ont été menacés par un risque systémique, et à ce titre régulés et supervisés par les banques centrales nationales depuis très longtemps. Le Droit communautaire a depuis pendant 30 ans plongé dans les Droits nationaux en les méconnaissant, ce qui a pu être profitable aussi, et sur la base du Droit de la concurrence, la dimension politique du projet européen ayant été oubliée, sans doute au fur et à mesure que la Guerre elle-même s'effaçait des esprits. Les effets de la globalisation et de la crise financière ont constitué un nouveau tournant dans le Droit communautaire qui, depuis 2010, se construit non plus pour modifier les Droits nationaux – et les détruire en partie – mais pour construire un Droit communautaire nouveau et ne devant ni au Droit de la concurrence ni aux Droits nationaux : un Droit communautaire de la Régulation, qui fait place aux droits des personnes et tente de construire dans le temps un système robuste aux crises.  C'est ainsi que par des textes de l'Union européenne de 2014 se construit à la fois une Union bancaire et un droit nouveau des Abus de marché qui vise à établir un droit commun de l'intégrité des marchés financiers. L'un des enjeux est ce qui pourrait ou devrait être la réconciliation entre les deux Europe, l'Europe économique et toujours peu sociale d'une part et l'Europe des droits de l'Homme, laquelle repose sur la Convention européenne des droits de l'Homme. Cela n'est pas à l'ordre du jour.  

La comptabilité est une sorte de photographie de la « valeur » de la société, de son patrimoine, mettant en balance son actif et son passif mais intégrant aussi son activité passée mais éventuellement son activité future. La comptabilité, instrument d'information, devient un outil non seulement pour le dirigeant, l'actionnaire, les co-contractants, mais aussi pour l'investisseur présent ou futur, c'est-à-dire le marché. La comptabilité classique, d’origine Allemande, valorisait l’actif de l’entreprise à son coût historique (par exemple le prix d’achat des biens), mais les nouvelles normes comptables, sous l’influence britannique et à travers les propositions de l’International Accounting Standards Board (IASB), ont voulu rapprocher la notion de valeur et celle de marché. En effet, un bien a une valeur correspondant au prix qu’en donnera un potentiel acheteur et non pas au prix que son actuel propriétaire a versé pour l'acquérir ou en avoir la maîtrise. Cette notion de fair value ou de market value a conduit à évaluer les actifs à leur valeur liquidative. On s’est de ce fait rapproché de prix plus exacts, en phase avec la notion même de prix concurrentiel mais également extrêmement  variable avec les marchés, les marchés financiers étant eux-mêmes déconnectés de l’économie réelle par la spéculation. De ce fait, des affaiblissements de marchés ont affaibli les bilans et un effet de domino jouant entre les bilans et les marchés, notamment à propos des banques, a grandement contribué à la crise financière de 2008. Cependant, alors que l’activité financière ne peut pas se penser hors une comptabilité jouant un rôle central dans l’information et dans la confiance des investisseurs, le socle de la comptabilité actuelle, indissociable de la régulation du marché bancaire et financier, n’a pas été pour l’instant remplacé.

Presque toutes les énergies sont des produits dont le circuit économique est régulé, d’une façon plus ou moins homogène. Ainsi, le gaz et l’électricité sont souvent régulés par les mêmes autorités, comme en France, régulation confiée à une autorité qui en 2000 fut d’abord la Commission de régulation de l’électricité pour devenir la Commission de régulation de l’énergie (CRE), étendant sa compétence au gaz. Les énergies renouvelables, par exemple l’énergie photovoltaïque (panneaux solaires), ou l’énergie par le vent (éoliennes) ou l’énergie par l’eau (barrages) font davantage l’objet de plans étatiques entre les mains de l’administration traditionnelle. Quant au pétrole, il n’est actuellement régulé que par le biais d’une entente entre pays arabes producteurs, l’OPEP (Organisation des Pays Exportateurs de Pétrole), qui lisse avec les effets pervers que l'on sait en partie les mouvements du marché. L’énergie est un secteur régulé car tout à la fois il est constitué de ressources rares (sauf l’hypothèse de l’énergie renouvelable, pour cela actuellement privilégiée et élevée au rang de politique européenne) alors même que l’énergie est le support de tous les marchés de biens et services puisqu'il  ne peut y avoir d’activité économique sans un système énergétique efficace et fiable sur le long terme. L’activité énergétique se décompose en quatre moments de la chaîne de valeur : la production (en général, libre), le transport (en général monopolistique parce que constituant un monopole économiquement naturel), la distribution, et les opérations d’achats et de ventes. Les entreprises qui peuvent détenir une position dominante sur l’ensemble de la chaîne ont la puissance de fixer les prix et ce souvenir des maîtres de forge a conduit l’État français après la seconde guerre mondiale à nationaliser la chaîne au sein d’une entreprise publique concernant l’électricité (EDF) et le gaz (GDF, devenue aujourd'hui ENGIE après sa concentration avec Suez), ne laissant libre que la production d’électricité. Ce système d’intégration verticale, étroitement lié à l’idée de service public a permis au « champion national » tout à la fois de fournir de l’électricité à bas prix pour les consommateurs et de disposer de l’argent nécessaire pour assurer la construction de centrales nucléaires. Mais il est vrai que, comme tout monopole, l’entreprise et son propriétaire étatique ont constitué, au détriment du contribuable, des rentes. Au nom de la théorie du marché qui rabote les rentes, le droit communautaire a successivement libéralisé les systèmes d’électricité et du gaz, qui sont passés d’un système monopolistique à un système régulé, mais dont l’organisation est similaire. En effet, dans les deux cas, la chaîne de valeur précitée a été segmentée et chaque segment ouvert à la concurrence. La production est ouverte et le poids des opérateurs historiques demeure considérable, notamment celui d’EDF même si la financiarisation de l’énergie la modère, notamment par le trading d’électricité, admis par le Régulateur. En matière de gaz, la concurrence est de fait plus active, par exemple entre Total et Engie ou leurs concurrents internationaux, le marché étant global puisque le gaz peut se stocker, au contraire de l’électricité. En ce qui concerne le transport, activité qui repose sur la maîtrise d'une infrastructure essentielle, le droit communautaire tolère encore que les sociétés qui en sont gestionnaires demeurent la propriété des opérateurs historiques dont elles sont les filiales, dès l’instant qu’il y a bien une séparation comptable entre ses producteurs et ses gestionnaires, consolidée par  une distinction de personnalité morale.  Le gestionnaire de réseau est un opérateur crucial,  puisque toute l’énergie est une industrie de réseau. Il a donc de multiples obligations de service public, notamment de satisfaire le droit d’accès des acheteurs et des vendeurs d’énergie. Il est fréquent que des litiges adviennent entre ceux-ci et le gestionnaire de réseau, litiges qui sont alors portés devant le régulateur, la CRE tranchant le différent, sa décision pouvant être attaquée devant la Cour d’appel de Paris. L’activité de distribution est en matière énergétique étroitement liée à l’activité de transport, et on ne trouve pas en la matière, à propos de l’accès au compteur, les mêmes difficultés que l’on trouve à propos de l’accès à la boucle locale en télécommunication. En outre, les actes de ventes et d’achats en matière énergétique ne relèvent pas d’une logique concurrentielle puisqu’en France c’est encore le Gouvernement qui fixe le prix de vente de l’électricité et du gaz, alors que le pétrole est laissé au prix résultant d'une entente entre producteurs dominants du marché. La France a connu la saga de la possibilité pour les consommateurs de quitter le système du prix règlementé pour adopter le prix libre, le Parlement par la loi du 10 Juillet 2008 ayant choisi de quitter les prix libres pour revenir aux prix règlementés s’ils s’avèrent plus favorable au consommateur. On voit donc que la régulation énergétique a pour finalité l’ouverture à la concurrence mais également la gestion optimale de ces ressources rares, rares alors même qu’elles sont indispensables. C’est pourquoi la question du nucléaire y est centrale, pour les pays qui en ont fait le choix et continuent à le faire. La question de la transition énergétique est aujourd'hui une question majeure majeure du Droit de la régulation énergétique, dont le socle est désormais la Loi du 17  août 2015 relative à la transition énergétique pour une croissance verte. On voit ici à quel point régulation, politique industrielle et innovation sur le long terme sont liées. Enfin, l’énergie suscite une activité tout à la fois à très long terme et à très haut risque. C’est pourquoi elle ne supporte pas le simple mécanisme du marché concurrentiel. Il faut penser ce secteur à l’instar du secteur bancaire car il se caractérise par des risques systémiques, le système ne pouvant pas s’autoriser par exemple une explosion nucléaire.La crise énergétique californienne équivaut à une crise financière. L’énergie requiert des planifications décennales et des investissements considérables. Les États sont requis.

Dans un système autorégulé (comme l'est un marché gouverné par la libre concurrence), l’équilibre s’opère spontanément par la rencontre de l’ensemble de l’offre avec l’ensemble de la demande, dès l’instant que l’information est donnée sur les prix. L’accroc que constitue une pratique anticoncurrentielle, entente ou abus de position dominante, qui empêche l’émergence du prix d’équilibre, est réparé d’une façon ponctuelle et ex post par l‘Autorité de concurrence. Mais la Régulation intervient en cas de défaillance de marché : la Régulation a alors pour fonction première de construire des équilibres qui ne s'établissent et ne maintiennent pas spontanément. Il s’agira par exemple d’un équilibre entre une concurrence entre les banques d'une part et la prévention et la gestion du risque systémique d'une part, ce qui  qui suppose une certaine coordination entre les banques, coordination proche de l'entente. De la même façon, le Régulateur devra construire un équilibre entre le principe de concurrence, avec des prix exacts qui peuvent donc être élevés, et des tarifications sociales pour les populations en difficulté devant néanmoins accéder que le Politique aura posé comme étant un « bien commun », comme certains médicaments, voire l'électricité. Ces équilibres instables doivent être tenus à long terme. C’est pourquoi le Régulateur, contrairement à l’Autorité de concurrence, n’intervient pas ponctuellement mais est présent en permanence, en quelque sorte intériorisé dans le secteur qu’il surveille et contrôle en permanence. Ces équilibres à long terme justifient les recours à des plans pluriannuels, notamment par des contrats par exemple en matière postale ou à propos des aéroports (contrat de régulation), le contrat permettant de stabiliser l’appréhension du futur.

Le pouvoir de « régler les différends » est moins usuellement détenu par le Régulateur que ne l'est le pouvoir de sanction. En effet, si l'on peut dire qu'un Régulateur dénué d'un pouvoir de sanction perd de fait son emprise sur le secteur, un Régulateur n'a pas nécessairement besoin de régler les différends pour tenir son secteur. Il n'en est pas moins important. En effet, régler un différend consiste à trancher une opposition d'intérêt entre deux personnes juridiques qui s'opposent expressément. Cela transforme le Régulateur en une sorte de « juge civil », alors que le pouvoir de sanction le fait ressembler à une sorte de « juge pénal ». Au regard du secteur, la discipline de celui-ci peut requérir davantage que le Régulateur sanctionne les manquements et punissent les opérateurs qui ne respectent pas les normes qu'il a édictées, plus qu'il ne viennent séparer les opérateurs qui se disputent entre eux pour des intérêts personnes. Pourtant, presque tous les régulateurs, sauf l’Autorité des marchés financiers (AMF), sont dotés du pouvoir de régler certains types de différents entre des opérateurs, par exemple entre le gestionnaire d’un réseau et celui qui veut y accéder, lorsque le gestionnaire refuse l’accès ou exige un prix estimé trop élevé ou exige de son cocontractant des aménagements techniques. Le régulateur intervient alors comme une sorte de tribunal civil qui tranche la dispute entre les parties, hors de toute idée de police administrative, et c’est logiquement que ce type de décisions peut être attaqué devant la Cour d’appel de Paris, juge judiciaire. Cela peut s'expliquer par ce que l'on a appelé la « civilisation » du Droit économique, le progrès de celui-ci le faisant quitter la violence archaïque de la répression. Cela tient aussi au fait que, par l'exercice de ce pouvoir, les opérateurs apportent de l'information au Régulateur si celui-ci en manque, incités à le faire par le fait que leurs intérêts sont ainsi directement protégés, et au fait que par ce biais le Régulateur veille sur les clés même du secteur. Par exemple en tranchant un litige sur le droit d'accès, il rend effectif l’interconnexion, c'est-à-dire ce pour quoi la Régulation est objectivement mise en place. Ainsi, même si du point de vue de la procédure lorsque le Régulateur tranche un différend entre opérateur ou sanctionne un opérateur pour manquement, il agit comme un Tribunal et en reçoit logiquement la qualification, étant donc légitimement par la procédure, notamment les garanties fondamentales des parties qu'il doit respecter, il utilise son pouvoir de trancher les disputes et de sanctionner dans un office qui demeure de régulation, ce qui continue en substance de le distinguer d'une juridiction administrative ou judiciaire.

Le modèle politique français, par sa Constitution et ce depuis la Révolution Française, sépare le pouvoir législatif issu du suffrage universel et le pouvoir exécutif, le chef de l’État étant directement élu lors des élections. Le judiciaire ne constitue pas un pouvoir mais une simple « autorité ». Cette dernière affirmation correspond encore à la lettre des textes, notamment à la lettre de la Constitution, mais l'évolution des textes et surtout l'évolution des pratiques a conduit à la formation d'une sorte de « pouvoir juridictionnel », qui conduit à prendre acte aujourd'hui de l'existence d'un pouvoir juridictionnel, car le pouvoir juridictionnel comprend aussi bien le pouvoir des juridictions administratives que des juridictions judiciaires. Il y a donc trois Pouvoirs qui doivent être « séparés » : le pouvoir législatif, le pouvoir exécutif et le pouvoir juridictionnel. La régulation correspond mal à ce schéma constitutionnel de séparation des pouvoirs sur plusieurs points fondamentaux. En premier lieu le régulateur cumule le pouvoir normatif, de type quasi législatif, le pouvoir exécutif quand il adopte des décisions individuelles, et le pouvoir juridictionnel lorsqu’il sanctionne ou règle des différents. Ce cumul de tous les pouvoirs en fait une sorte d’État miniature, voire de Roitelet, renvoyant au phénomène de reféodalisation de la société. Cela a été fortement critiqué au nom de principe de séparation des pouvoirs.  En second lieu, le régulateur, organe de l’État, n’obéit pas à l’exécutif, puisque par nature il doit être indépendant. A ce titre, le Régulateur, s'il appartient le plus souvent à l’État prenant la forme d'une Autorité Administrative Indépendance (AAI), n’appartient à aucun pouvoir. Devrait-on considérer que les régulateurs, dont les pouvoirs sont extrêmes sur des secteurs économiquement et politiquement cruciaux, constituent une sorte de quatrième pouvoir politique, dépassant l’organisation traditionnelle ? Certains le pensent. D'autres vont également très loin, mais dans une autre direction. Ils estiment que le Droit de la Régulation a détruit le système français ou continental de séparation des pouvoirs pour mener les pays concernés vers un système politique plus anglais ou américains de check and balance.

Le secteur des télécommunications fut le premier secteur à être libéralisé en Europe, non pas tant par volonté politique, mais parce que le progrès technologique avait de fait fait déjà entré la concurrence dans le secteur et qu’il convenait mieux de l’organiser plutôt que de laisser la concurrence s’installer en désordre. Le secteur de la téléphonie fut libéralisé par directive communautaire, la loi de transposition de 1996 ayant installé l’Autorité de Régulation des Télécommunications (ART, aujourd’hui l’ARCEP, qui a eu pour tâche de favoriser les nouveaux entrants et de construire le marché des mobiles, en attribuant des fréquences. L’enjeu aujourd’hui n’est plus la libéralisation mais l’accompagnement de l’innovation technologique et de l’incitation des opérateurs à y procéder, par exemple dans les lignes ADSL, afin que des phénomènes comme l’échec du « plan câble » ne se renouvellent pas, que le « plan fibre » se déroule mieux, etc.. La maturité concurrentielle fait que l’Autorité de concurrence intervient fréquemment en matière de télécommunications, notamment lorsque des autorisations de concentrations doivent être données par cette Autorité, le Régulateur ne formulant qu'un avis. Par ailleurs, l'enjeu majeur actuel qui a remis à l'ordre du jour les discussions autour de la dialectique entre contenant et contenu est de déterminer la place que les télécommunications ont et auront dans le numérique et qui pourrait être une régulation spécifique d'Internet, et par là même le Régulateur des télécommunications.

La santé est un bien commun. C’est pourquoi, particulièrement en France, elle est en grande partie soustraite au mécanisme de marché, ce qui celui-ci par nature exclut les personnes qui n'ont pas les moyens, notamment pécuniaires, n'y être demandeurs, et soustraite à ce qui est consubstantielle au marché à savoir la la concurrence, pour être régulée par l’État. Cela tient tout d’abord au fait que l’État intervient directement dans ses établissements publics que sont les hôpitaux et les agents publics qui y travaillent. Cette régulation traditionnelle est conservée en matière de prix, puisque c’est l’État qui fixe notamment le prix de journée dans les établissements de santé, et que les laboratoires pharmaceutiques ont validé en commission de transparence les prix des médicaments remboursés par le biais des caisses d’assurance maladie et par le groupe social, à travers le Comité économique du médicament.  Alors même qu’il n’y a aucun monopole et beaucoup d’acteurs privés (laboratoires pharmaceutiques, cliniques, personnel de santé, etc.), nous sommes très loin d’un schéma de régulation par des autorités indépendantes de l’exécutif. Cependant, la France se rapproche du schéma scandinave de l’agence à travers les agences régionales de santé (ARS) qui, d’une façon déconcentrée, supervisent l’organisation globale du secteur de santé d’une région française. Nous sommes ainsi davantage dans un mouvement de déconcentration que dans le mouvement de démembrement que le Droit de la Régulation a exprimé. De la même façon, l'Agence européenne mise en place a pour l'instant un rôle de concentration d'information et d'observation, plus que de régulation. Cela tient sans doute au fait que la santé reste une question de choix politique de niveau de protection, tel que le groupe social est prêt à payer, à travers les prélèvements obligatoires pesant sur tous, problématique en distance du schéma concurrentiel.  

La théorie économique des incitations suppose implicitement qu’on ne peut contraindre un opérateur à agir contre sa volonté, ou à tout le moins qu’il est plus efficace de lui proposer des avantages de telles sorte qu’il fasse ce que l’on souhaite. En cela, cette conception s’oppose à la conception traditionnelle du Droit, qui pose à l’inverse que les sujets obéissent à l’ordre dicté par la norme juridique. Mais sur des marchés globalisés, les opérateurs ont les moyens de désobéir et l’asymétrie d’information diminue le pouvoir de contrôle des Régulateurs ce qui fait douter de l’effectivité de la contrainte juridique : il ne suffit pas que le droit ordonne. Dans ces conditions, les textes, les régulateurs et les juges doivent produire des conditions qui incitent les agents à adopter des comportements conformes aux buts recherchés par les Régulateurs parce que les opérateurs y ont eux-mêmes intérêt. Ainsi, si les systèmes de régulation quelque soit le secteur deviennent de plus en plus répressifs, même dans les économies libérales, ce n’est pas tant pour punir l’auteur des faits, mais pour inciter les tiers tentés d’en commettre d’analogues d’y renoncer. C’est le système de l’exemplarité. Cette pensée antérieure à Beccaria participe à la re-féoadalisation du Droit, démontrée par Pierre Legendre, associée au recul de l ‘État et à laquelle la Régulation participe pleinement. Les juges ont peu tendances à manier la répression de cette façon-là, ce qui crée un choc entre le droit pénal et le droit de la régulation, qui pourtant met la répression en son centre. De la même façon, la régulation doit injecter des incitations positives, par exemple des récompenses pour communication d‘informations, ce qui incite à la délation, ou des incitations que le régulateur émet à l’égard du gestionnaire de réseau pour que celui-ci fasse des investissements dans l’entretien de celui-ci, contre l’intérêt immédiat de son actionnaire. Enfin, tout le droit et l’économie des brevets sont aujourd’hui pensés comme une incitation à innover. Mais, certaines incitations se sont révélées perverses telles les stock-options ou les bonus. En contrecoup, de nouveaux textes cherchent à réguler ceux-ci.

La régulation s’est historiquement construite sur l’idée de secteur, par exemple les télécommunications, l’énergie, le ferroviaire, la banque, l’audiovisuel etc. Cela été lié au fait que les régulations ont été pensées par l'Europe et plus particulièrement la Commission européenne comme des moyens d’établir une concurrence effective dans un processus de libéralisation des secteurs. Mais, c’était penser d’une façon excessive la régulation par rapport à la concurrence, c'est-à-dire la régulation comme moyen de construire la concurrence. En effet, la régulation peut être aujourd’hui d’une façon première un moyen de prévenir les crises et de gérer les risques, ainsi qu’un moyen de gérer à long terme des biens et services qui ne supportent pas l’instantanéité des marchés, même menés à la maturité concurrentielle. Or, dans cette seconde perspective, les risques ne sont en rien enfermés dans un secteur. Bien au contraire, ils passent d’un secteur à l’autre. De la même façon, un bien, par l’écoulement du temps, passe d’un secteur à l’autre. Ainsi, vient le temps de nuancer la pensée de la régulation par rapport au secteur et de concevoir la régulation par rapport au mouvement des biens qui ne bougent pas seulement d’une façon plane sur des marchés mais également dans des filières à l’intérieur desquelles ils se développent, ce qui suppose de la planification à long terme (comme en matière énergétique), et dans lesquels ils transportent avec eux les risques, ce que l’enfermement dans un secteur ne permet pas de gérer. Ainsi, la contamination du risque bancaire a enflammé le secteur financier et le secteur assurantiel d'une façon aussi foudroyante que le fait un risque sanitaire allant du secteur de l'eau à celui de l'alimentation, du médicament, etc., de la même façon que les données passent du secteur de la télévision au secteur du téléphone, au secteur du numérique. Plus encore, l’agriculture dont on pense encore très mal la régulation, sauf un ancien rapport sur la « filière bois », montre que le bien passe du secteur purement agricole au secteur de la vente alimentaire ou de la production pharmaceutique, eux-mêmes régulés sans connexion. Les organisations agricoles se sont spontanément coordonnées pour intégrer cette réalité des filières. Si l’on intégrait mieux cette réalité des filières, laquelle correspond à la façon dont se propagent les risques, enjeu majeur de la régulation, dimension qui n’a rien à voir avec la concurrence, il faudrait déconnecter la régulation de son lien strict avec la notion de secteur, ou à tout le moins, mieux organiser l’interrégulation.  

  Les données personnelles sont des informations qui concernent les personnes, la loi distinguant parmi elles les « données sensibles », par exemple l’indication de la race, de la religion ou des données génétiques ou des préférences sexuelles. Ces informations sont aujourd’hui rassemblées dans des banques de données gigantesques (big data), dont on estime qu'elles représentent un danger pour les libertés publiques, notamment en raison des rapprochements que celui qui en dispose peut faire (méta-données) et en fonction de la finalité. Depuis 30 ou 40 ans, les États ont confié à un organisme administratif la mission spécifique de protéger les personnes de l'usage qui peut être fait des données les concernant. Cet organisme est indépendant du Gouvernement, car le premier danger pour les personnes vient du gouvernement et de l'administration qui dépend de lui, dans l’amassement, le rapprochement et l'exploitation des informations sur les citoyens. par exemple la France a instauré la Commission Nationale Informatique et Libertés – CNIL  en 1978. Comme son nom l'indique, cette Autorité administrative indépendante (AAI) est considérée comme un « Régulateur des libertés publiques », établi pour protéger les personnes contre l’exploitation abusive des fichiers de données personnelles. Cette exploitation des fichiers grâce au progrès technologique, à la fois par la finesse de l’information, par l’ampleur de l‘amassement et par l’interconnexion des banques, représente un des plus grands dangers qui vient pour les libertés publiques, alors même que ces données, ainsi rendues exploitables,constitue aussi une grande valeur marchande et le socle de l'économie de l'information et ce qui a été parfois qualifié comme « l'or noir » de l'économie du numérique.  C'est pourquoi les nouveaux textes qui sont en train d'être adoptés en Droit communautaire essaient de faire un équilibre entre cette protection maintenue des libertés des personnes et la possibilité pour les entreprises de se développer, sur leur secteur traditionnel pour lesquelles les données sont indispensables mais encore dans l'économique numérique qui fonctionne essentiellement en se nourrissant de données, et notamment de données personnelles. C'est pourquoi l'enjeu des données est lié à la régulation d'Internet et à la désignation de ce qui pourrait être le Régulateur de celui-ci pour le déploiement régulé du numérique. La complexité des données, parfois personnelles et parfois pas, parfois sensibles et parfois pas, rend difficile la mesure de la portée de l'arrêt Schrems rendu par la CJUE le 6 octobre 2015.