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« Industrie de réseau » : voilà une expression facilement utilisée pour désigner des activités économiques qui supposent un « réseau de transport », ce qui englobe les télécommunications (qui transporte la voix, les images, les « données »), le chemin de fer (qui transporte les wagons, les personnes, les marchandises), l’électricité (qui transporte les électrons), la poste (qui transporte les lettres, les paquets), les autoroutes (sur lesquelles roulent les voitures et les camions), etc. Il est également d'usage de leur oppose des activités de banque, de finance et d’assurance, qui se développent dans des entreprises (les banques, les compagnies d'assurances) ou sur des places (les marchés financiers). Cette présentation, si usuelle soit elle, n’est pas très heureuse en ce qu'elle opposent les deux types d'activité. Cette « opposition » correspond sans doute davantage au fait que les premières activités économiques relèvent par tradition du droit public car elles étaient le fruit d’entreprises publiques sous tutelle de l ‘État et le contrôle du Conseil d’État, tandis que les secondes activités économiques, parce que les émetteurs de titres ou de contrats d’assurance sont des sociétés privées, relèvent du droit privé et du contrôle par l’ordre juridictionnel judiciaire. En effet et en réalité, les places financières constituent comme les réseaux des facilités essentielles et la régulation bancaire ressemble en bien des points à la régulation de l’énergie, toutes deux centrées sur le risque. Avoir ainsi à ce point donné place au concept autonome d’industries de réseaux est en pratique dommageable, notamment par le morcellement des connaissances et des compétences juridictionnelles. Plus encore le développement du numérique qui constitue aujourd'hui un espace global peut-être synonyme de "globalisation", balaie cette distinction car le numérique ne se développe qu'appuyé sur un réseau (le web) et dans cet espace toutes les activités se déploient, notamment la banque et la finance, tandis que la question des données y devient un enjeu premier, les données n'étant plus l'apanage des « industries de réseaux ».

La « libéralisation » désigne le processus de fin légal d’une organisation monopolistique d’une économie, d’un secteur ou d’un marché, pour l’ouvrir à la concurrence. Comme il est rare qu’une économie soit entièrement monopolistique (ce qui suppose qu’il y  ait une concentration extrême du pouvoir politique), le phénomène concerne plus particulièrement des secteurs. La libéralisation si elle ne se traduit en droit que par une déclaration d’ouverture à la concurrence, ne se concrétise en fait que par une implantation beaucoup plus lente de celle-ci, car les opérateurs en place ont la puissance d’enrayer l’entrée de potentiels nouveaux entrants. C’est pourquoi le processus de libéralisation n’est effectif que si l’on met en place des autorités de régulation qui de force ouvrent le marché, en affaiblissant au besoin les opérateurs historiques et en offrant des avantages aux nouveaux entrants par une régulation asymétrique. Cette régulation qui a pour fin de construire une concurrence, désormais permise par la loi.  C'est pourquoi dans un processus de libéralisation la régulation a pour but de concrétiser la concurrence en la construisant. Cette régulation transitoire a vocation à se retirer et les institutions mises en place à disparaître en devenant par exemple de simples chambres spécialisées de l’Autorité générale de concurrence, la régulation étant temporaire lorsqu’elle est liée à la libéralisation. Elle est distincte de la Régulation des infrastructures essentielles qui, en tant que monopoles naturels, doivent être définitivement régulés. Assez souvent, dans des économies libérales, l’État a demandé à des entreprises publiques de gérer de tels monopoles, notamment dans les industries de réseaux, entreprises auxquelles il a confié également l'activité économique du secteur tout entier. Par le phénomène de libéralisation, la plupart des États ont choisi de conserver à cet opérateur, désormais opérateur historique en concurrence sur les activités en concurrence proposés aux consommateurs, la gestion de l'infrastructure. A ce titre, le Régulateur  le contraint à deux titres : d'une façon transitoire pour que s'instaure la concurrence au bénéfice des nouveaux entrants, d'une façon définitive en tant qu'il a été choisi par l’État pour gérer le monopole économiquement naturel que constitue l'infrastructure. Même dans les seuls rapports entre compétiteurs, la Régulation a du mal à reculer, et ce souvent du fait du Régulateur. Les lois sociologiques dégagées par Max Weber concernant l’administration montrent que les autorités de régulation, même au regard de la finalité de l'épanouissement concurrentiel, par exemple en matière de télécommunications, cherchent à demeurer, alors même que la concurrence a été effectivement construite, soit en se trouvant de nouvelles finalités (dans le secteur précité, le régulateur pourrait être le  gardien de la neutralité du net), soit en affirmant pratiquer d'une façon permanente une « régulation symétrique ».

Le marché est le lieu, physique ou virtuel, où l'offre et la demande se rencontrent, permettant l'émergence de prix exacts. Pour cela, il est régi par le principe de la libre concurrence. Le marché est donc l'alpha et l'oméga du droit de la concurrence, puisque l'autorité de la concurrence doit déterminer le marché en cause, notamment pour sanctionner les pratiques anticoncurrentielles, et a pour fonction de réparer les dommages causés au marché. La réglementation ne fait pas la même place sur le marché, sauf lorsque l'appareil de régulation est temporaire et qu'il a pour but de construire un marché concurrentiel. Sa référence est plus celle d'un secteur, un espace plus large que celui du marché. Cependant, la finesse des techniques de régulation et la proximité du droit de la concurrence et du droit de régulation ont conduit à la maturité de la régulation des télécommunications pour distinguer ex ante une série de marchés. De la même manière en finance on distingue les marchés réglementés de ceux organisés d'un commun accord qui ne sont pas soumis aux mêmes règles. Cependant, la réglementation a tendance à englober les différents marchés, différents horizontalement ou verticalement (marché amont et marché aval) dans la même perspective et en règles corrélées pour assurer l'équilibre général du secteur car précisément, il n'existe pas de loi économique de la concurrence qui donnent spontanément lieu à un tel équilibre. Il y a beaucoup de débats quant à savoir si le marché est un fait, une construction historique et géographique située, ou même une idée politique ou une philosophie ou idéologie prétendant être la première. La «régulation» est alors colorée en contrepoint: ainsi, la «régulation de la mondialisation» renvoie à l'idée politique de lutte contre le «tout-marché».

Le terme même de 'média' est ambigu puisque au sens littéral il désigne ce qui permet de véhiculer de l’information entre deux personnes, c'est-à-dire du contenant plus que du contenu. Or, de fait, aujourd’hui les médias désignent le contenu, c'est-à-dire les informations tout autant que les supports sur lesquels elles circulent. Si les médias sont régulés, c’est avant tout à des fins politiques et d’une façon différente selon les supports. En effet, si l’on prend l’audiovisuel, il s’agit avant tout de préserver les télévisions publiques de la tentation du pouvoir politique d’user de son pouvoir de propriétaire pour l’utiliser comme outil de propagande et de veiller au pluralisme politique pendant les campagnes électorales. Le régulateur de ces libertés publiques en est le CSA. La presse écrite n’a pas de régulateur proprement dit ; elle est directement tenue à bout de bras financièrement par l’État à travers la Direction du développement des médias, rattachée au Premier ministre. Mais aujourd’hui le média majeur apparaît comme étant Internet , espace dont la régulation globale reste à trouver. Enfin, parce qu’il n’est pas possible de distinguer contenu et contenant, le dynamisme de la communication et le dynamisme de la création du contenu sont indissociables. Dès lors, à la régulation de la communication doit éventuellement s’associer la régulation de la création de contenu, c'est-à-dire la régulation culturelle. Aux États-Unis, celle-ci est laissée au marché, où s’est notamment construite une industrie du cinéma, guidée par les besoins des demandeurs. La France continue de défendre l’idée que la culture et l’audiovisuel ne seraient pas un objet neutre de marché et devrait en cela être soustraite à l’OMC, la régulation de la culture, parce qu’il s’agit d’un bien commun, auquel chacun doit avoir accès  justifiant tout le système ex ante  d’aides publiques à la création et la volonté de diversité culturelle.

Les industries de réseaux sont construites sur les infrastructures de transport, par exemple afférentes à des ondes de télécommunication ou bien le transport de données, ou du gaz ou de l’électricité, qui constituent des facilités essentielles. Ces infrastructures essentielles sont surveillées par les régulateurs non seulement pour que les opérateurs y aient concrètement un droit d’accès mais encore pour que se construise en Europe un maillage complet de ces infrastructures, pour aboutir par exemple à un système ferroviaire européen. Ces infrastructures existent également en matière bancaire, financière et assurantielle, qu’il serait vain d’opposer trop facilement aux industries de réseaux, car les places financières reposent sur de gigantesques systèmes informatiques, des chambres de compensation internalisées, qui sont elles-mêmes des infrastructures essentielles, méritant une régulation. Est alors en articulation la solidité optimale des infrastructures, dont le Régulateur a la charge définitive dans un contrôle permanente sur celui qui les gère, qu'il s'agisse de l’État ou d'un opérateur – que celui-ci soit un opérateur public ou un opérateur privé-, et le dynamisme concurrentiel du secteur que le système peut en outre également confier au même régulateur. C'est notamment le cas en Régulation financière, qui vise l’optimisation des places, qui sont en concurrence entre elles, et leur sécurité respective, qui constitue elle-même un avantage compétitif, commun à l'ensemble des opérateurs.

  La régulation est née de la nécessité de prendre en compte la spécificité des secteurs, souvent en accompagnement de la libéralisation de ceux-ci. Mais, en premier lieu, des biens de différents secteurs peuvent être substituables. Ainsi, l’on peut se chauffer aussi bien au gaz qu’à l’électricité, la concurrence intermodale rendant moins pertinente la segmentation de la régulation du secteur de l’électricité et la régulation du secteur du gaz, pour revenir à l'idée d'un secteur unique de "l'énergie", qui laisse pourtant la régulation de l'eau et du pétrole hors de son emprise. Pareillement, un contrat d’assurance-vie est à la fois un instrument de protection pour l’avenir, un produit relevant donc de la régulation assurantielle, mais aussi produit financier placé auprès des consommateurs par des entreprises de banque-assurance, relevant donc de la régulation bancaire et financière. Cette intimité de la régulation par rapport à la technicité interne de l’objet sur lequel elle porte ne peut être effacée. L'interrégulation qui va se mettre en place est d'abord institutionnelle. C’est pourquoi, une alternative s’ouvre : soit on fusionne les autorités de régulation, et  ainsi la Grande Bretagne par la Financial Services Authority (FSA) avait, dès 2000, fusionné la régulation financière et bancaire, ce que la France n’a pas fait (tandis que la France a fusionné la régulation des assurances et la régulation bancaire à travers l’ACPR). Ainsi, la première branche de l’alternative est la fusion institutionnelle, au risque de constituer des sortes de titans, voire de reconstituer l’État. Soit on établit des procédures de consultation et de travaux communes, pour faire naître des points de contact, voire une base de doctrine commune entre les régulateurs, comme c'est le cas dans l'Union européenne entre l'ESMA, l'EBA et l'EIOPA. L’autre branche de l’alternative consiste à respecter ce rapport initial entre régulation et secteur et de prendre acte des liens entre les secteurs à travers la notion ici proposée de « inter-régulation ». Cela suppose alors de mettre en place des réseaux entre des autorités demeurées autonomes, mais qui s’échangent des informations, se rencontrent, collaborent sur des dossiers communs, etc. Cette interrégulation peut d’abord être horizontale lorsque des autorités de plusieurs secteurs collaborent, par exemple l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (l’ACPR) et l’Autorité des marchés financiers (l'AMF), ou l’ARCEP et le CSA. Elle peut être aussi de type vertical lorsque les autorités de secteurs nationaux collaborent avec des autorités étrangères ou des autorités européennes ou internationales, comme le prévoit le processus Lamfalussy en matière financière (élargi aux secteurs de la banque et des assurances) ou le processus de Florence en matière de télécommunication ou le processus de Madrid en matière énergétique par lesquels les régulateurs nationaux européens se rencontrent  et travaillent en commun. Cela peut prendre des formes institutionnelles plus achevées, comme en matière de télécommunication, avec le BEREC, ou en matière d'énergie avec l'ACER, avec et autour de la Commission européenne. La technique de la comitologie a généralisé cette formule institutionnelle.  L'interrégulation qui est ensuite notionnelle, un « droit commun » de la régulation s'élaborant, commun entre tous les secteurs. Ce « droit commun » (droit horizontal) est venu après la maturation des droits sectoriels de la régulation (droits verticaux). Il s'élabore de fait parce que les objets régulés se situent à la frontière de plusieurs secteurs, voire ignorent celle-ci : par exemple les produits financiers dérivés sur sous-jacent agricole ou énergétique. Plus encore, les « objets connecté » engendrent de l'interrégulation dans l'espace numérique. Ainsi, alors même qu'il est possible qu'Internet, donne lieu à une "interrégulation" avant de donner lieu à une régulation spécifique, celle-ci pouvant alors justifier que l'on se passe de la première. Cela n'est pas encore arrivé. Il faudrait que cette régulation propre au digitale soit mondiale. Il est donc possible qu'on en reste à un mécanisme d'interrégulation.

Le jeu, comme l’affiche l’article premier de la loi du 6 avril 2010 sur la régulation des Jeux en ligne n’est pas un secteur ordinaire laissé au mécanisme de concurrence . En effet, en premier lieu, il est le vecteur aisé d’activités illicites, principalement le blanchiment d’argent, et les casinos ont toujours été soumis à agrément et surveillance. En deuxième lieu, certains jeux donnent lieu à des atteintes à la personne, qu'il s'agisse de jeux intrinsèquement dangereux ou de ce qu'on peut faire aux joueurs pour accroître leur performance, en les dopant par exemple. En troisième lieu, l’activité du jeu présente des risques pour ceux qui s’y adonnent, notamment celui d’engager de fortes sommes sans contrepartie et en se ruinant. On peut estimer que c’est un risque de marché qu’un adulte a le droit de courir mais dont le droit doit protéger les faibles, ici les mineurs. Enfin existe un risque d’addiction, plus fort encore chez ceux-ci. La France avait jusqu’ici tenté de résoudre le problème en confiant le monopole de cette activité à une entreprise publique, la Française des jeux. La CJUE par un arrêt du 8 septembre 2009 a confirmé, à propos du système portugais, la légitimité d’une telle démarche au nom de l’impérieux intérêt public supérieur. Mais entretemps, la Commission européenne a conçu une directive de libéralisation, la France ayant alors choisi de réguler là où elle ne pouvait plus techniquement défendre son système de monopole légal, c'est-à-dire les jeux sur Internet. C’est pourquoi la loi du 12 mai 2010 a mis en place un régulateur, l’ARJEL, qui agrée les opérateurs, impose des mises en garde pour les mineurs, surveille les opérations, interdit certains paris, etc.

Dans les systèmes de Common Law, les juges sont puissants, respectés et créent le Droit. Dans les pays de Civil Law, auxquels appartient la France, les juges sont, depuis la Révolution Française, des agents neutres d’application de la Loi. La France est un pays légicentré. Mais, les décisions des autorités de régulation, qui sont pourtant des Autorités Administratives (Autorités Administratives Indépendantes -AAI) peuvent être contestées non seulement devant le juge administratif, dont on dit souvent qu’il est proche de l’administration (théorie du juge-administrateur) mais encore et le plus souvent, devant le juge judiciaire, voire devant la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) en raison de l'applicatibilité de la Convention européenne des droits de l'homme, devant  la CJUE, sans compter le Conseil Constitutionnel, notamment à travers des questions prioritaires de constitutionnalité (QPC).  Ainsi, le juge devient un personnage central des systèmes de régulation, ce dont ni le gouvernement ni l’administration, ni les entreprises, ni les économistes des pays de droit continental (Civil Law) n’avaient jusqu’ici l’habitude.  Dans la mesure où le juge est à l'inverse depuis toujours au centre du droit britannique et américain, non seulement les juristes et économistes de ces pays y sont plus à l'aise mais encore le droit nouveau qui s'applique dans le Droit de la régulation a tendance à s'inspirer du droit de Common Law plus que du droit de Civil Law. Il est alors souvent affirmé que le premier serait plus adéquat que le second. Cela n'est pas établi, mais il y a coïncidence entre les deux traditions. Cependant l'Europe est en train de construire un corpus de droit jurisprudentiel, notamment à travers les Cours constitutionnels nationales, en matière de régulation économique, qui lui est propre.

Les décisions juridictionnelles sont désormais très importantes dans les systèmes de régulation, par exemple l’arrêt Oury de 1999, rendu par la Cour de Cassation présidée par le Premier Président Guy Canivet. Il faut désormais compter avec le juge, avec les procès, avec les avocats. Cette juridicisation de la régulation a entraîné une juridictionnalisation de celle-ci, c'est-à-dire un comportement propre au juge qui s’est propagé à l’ensemble du système. En effet, non seulement les procès en eux-mêmes sont devenus des éléments essentiels dans les stratégies des opérateurs et leurs anticipations schématisées par la théorie des jeux, mais encore les Autorités de régulation, alors même qu’il ne s’agit que d’autorités administratives, se comportent désormais comme des tribunaux. Cette juridictionnalisation des régulateurs, notamment la nécessité pour eux de respecter les droits de la défense et le principe du contradictoire, a été obtenue par la force et la puissance de l’Europe et les condamnations multiples par le juge du recours en cas de violation par le régulateur des garanties fondamentales de procédure, car on est passé d’une culture unilatérale d’administration centrale à une culture procédurale de dialogues contradictoires entre des parties et leur juge. Cette juridictionnalisation, qui nous rapproche d’un système de common law, a son prix: le ralentissement des prises de décisions par le régulateur, alors même que la régulation se fait parfois dans l’urgence. C’est pourquoi notamment les banques centrales ou le FMI, qui ne participent pas à ce phénomène de juridictionnalisation, sont aujourd’hui dans les schémas imaginés privilégiés par rapport aux régulateurs financiers, parfois embourbés dans la procédure.

La mondialisation se distingue de la globalisation en ce que la mondialisation désigne l’accélération des échanges économiques sans se confondre avec la disparition de l'espace et du temps à laquelle aboutit les mécanismes aujourd'hui conjugués de la finance et du numérique. Le vocabulaire français est en cela plus riche que le vocabulaire anglais qui ramasse les deux phénomène sous le même terme de « globalisation ». Dans sa première acception, stricte, la mondialisation n'est pas un phénomène nouveau, il a pris simplement une nouvelle ampleur : la mondialisation est une intensification des échanges des biens et des personnes. Elle n'est pas une disparition des circulations, des rencontres et des échanges, ce qui constitue au contraire la "globalisation. Le libre échange mondial suppose que les frontières ne puissent être opposées à la circulation des marchandises et l’Organisation Mondiale du Commerce (OMC) a été mise en place à cette fin, les accords de Marrakech de 1994 conférant à cette organisation un très grand pouvoir, puisque deux États en conflit voient leur différent tranché par un organe de règlement des différents, dont le rapport est endossé par l’OMC elle-même. L’État dont les entreprises ont été victime d’une barrière tarifaire ou non tarifaire illégitime, peut infliger lui-même par une sorte de justice privée, des mesures de rétorsions à l’État coupable. Le mécanisme de l'OMC concerne bien les marchandises et non pas les mécanismes financiers, lesquels n'ont pas même besoin qu'on lève les frontières et autres barrières puisque leur immatérialité a déjà anéanti les limites et relèvent donc de la "globalisation". La mondialisation installe donc la loi du marché à l’échelle mondiale, même si ce système ne s'est pas encore juridicisé au point d'établir un droit de la concurrence mondial proprement dit, l'absence de barrière à l'entrée ne consistant que le premier principe de celui-ci. Mais il n’y existe pas non plus de régulation, c'est-à-dire que pour l’instant, le principe de libre ajustement de l’offre – même étrangère – et de la demande des consommateurs nationaux n’est pas mise en équilibre avec d’autres principes, comme le service public, la prévention des risques, la préservation des biens communs, etc. On attend donc toujours, non seulement au sens politique mais encore au sens technique, la mise en place d’une régulation de la mondialisation. Cela est particulièrement demandé en régulation environnementale, l'esquisse d'une organisation mondiale de l’environnement n'ayant pas prospéré. L'on peut craindre que ce qu'il est convenu d'appeler la « régulation de la mondialisation », c'est-à-dire un tel équilibre, ne viennent pas des seules autorités publiques, faute d'un État mondial et d'un ordre public international public suffisamment puissant et cohérent. Mais il pourrait venir des opérateurs cruciaux mondiaux, à travers les mécanismes de compliance et de responsabilité sociétale.

Internet est un réseau qui permit tout d'abord aux personnes informatiquement connectées de communiquer entre elles, puis de transporter non seulement des messages (mails), mais encore de la voix, mais encore des images, et finalement d'une façon plus générale et abstraite : des « données ». Plus encore, l'on désigne désormais Internet comme ayant le socle, voire le synonyme du « numérique ». Internet n’est pas un marché mais sans doute un mode de communication et de distribution des biens (e-commerce) ou plutôt un « espace », le numérique dans lequel se développe des marchés, celui de la publicité en ligne par exemple, et le phénomène des plateformes qui renvoie à la notion nouvelle de marché biface et que l'on cherche à réguler d'une façon éventuellement spécifique. En effet, Internet appelle une régulation, même si certains voudraient qu'il ne soit que l'espace d'expression de libertés, voire de droits subjectifs dont le droit serait le droit d'accès. Le principe selon lequel il faut réguler l'espace numérique tient notamment au fait qu'il est le lieu de nombreuses activités illicites, par exemple le blanchiment d’argent ou la pédophilie. Les discussions portent d'avance sur les modes de régulation, à première vue difficiles à imaginer du fait même de l'immatérialité de cet espace « virtuel ».   En effet, les informations sont insaisissables et circulent en un instant sur la planète entière et la piste souvent proposée est celle de l’autorégulation par les fournisseurs d’accès et de contenu. La régulation publique s'est développée jusqu’ici intervenue sur des questions ponctuelles, par exemple la protection des droits de propriété intellectuelle contre le téléchargement illicite, confiée à l'HADOPI,  ou la régulation des jeux en ligne, confiée à l'ARJEL). La régulation d’internet reste à faire et les questions fondamentales ne sont pas encore tranchées, dans les principes même, celui de la "neutralité du net. Les disputes se concentrent plus encore sur la question de savoir qui pourrait être le « Régulateur d'Internet » : le régulateur des télécoms, le régulateur de l'audiovisuel, le régulateur des donnés personnelles, ou les entreprises elles-mêmes.

Le terme d'interopérabilité désigne l’aptitude technique des outils ou des machines à s’articuler entre elles, à fonctionner ensemble. Cela est particulièrement impérieux en informatique par exemple entre les logiciels source et les logiciels d’application, et en finance entre les infrastructures de marché. De la même façon, l’interconnexion des réseaux est un mode d’interopérabilité. La régulation impose ex ante l’interopérabilité des techniques, par exemple en unifiant les normes, en attribuant au régulateur le pouvoir de les adopter et de les imposer à tous ou en condamnant l’opérateur dominant à communiquer aux autres son savoir faire, l’interopérabilité étant alors une forme de droit d’accès. La Commission européenne a condamné Microsoft pour abus de position dominante à donner ses codes sources à ses concurrents voulant développer des logiciels d’application ce qui montre que, comme pour les facilités essentielles, l’ex post du maniement juridictionnel du droit de la concurrence peut avoir les mêmes effets que le maniement ex ante du droit de la régulation.

Le monopole désigne le pouvoir d’une personne de retirer d’un bien son utilité en excluant les autres. Le monopole désigne une situation sur le marché, le monopoleur étant l’opérateur unique sur le marché. Les juristes sont habitués au monopole conféré par la loi, par exemple celui qui fut le monopole pour EDF pour l’électricité. Dans ce cas, ce qui est fait peut être défait, et le législateur peut retirer ce privilège surtout si il est mieux placé dans la hiérarchie des normes que le législateur précédent. C’est ainsi que le législateur communautaire a retiré par des directives les monopoles légaux à la plupart des opérateurs qui en étaient titulaires dans les secteurs régulés, pour libéraliser ceux-ci.  Mais le monopole peut avoir une source économique. En effet, il peut arriver qu’un premier opérateur construise une structure, par exemple un réseau de transport filaire de télécommunications. Parce qu’il est seul, les agents sur le marché devant recourir à lui pour transporter leurs communications, son activité sera rentable. Mais à partir de là, si un second opérateur construisait une telle infrastructure, celle-ci serait inévitablement déficitaire pour insuffisance de demandeurs. C'est pourquoi aucun agent économique rationnel ne construira de second réseau.  Ainsi, ce réseau demeurera unique. Il s’agit alors d’un monopole économiquement acquis que la volonté législative ne peut faire changer de nature. C’est pourquoi il est qualifié de « naturel ». Puisque ce qui est ne peut être changé, le droit communautaire a pris acte de cette nature monopolistique de la majorité des réseaux et de la puissance corrélée de leur propriétaire ou de leur gestionnaire, mais a prévu corrélativement leur surveillance par un régulateur qui non seulement via l'ex post régler d’éventuels différents entre le gestionnaire de l’infrastructure, facilité essentielle naturelle, et celui qui veut y avoir accès, mais encore, par un pouvoir ex ante, négocier avec ce gestionnaire le rendement de son capital, ses engagement d’investissements dans le réseau, etc., ou d'une façon plus directe encore en lui imposant la façon dont il fixe les tarifs d'accès, etc. Ces monopoles économiquement naturels sont donc plus puissants que les monopoles légaux, ce que les États et les juristes ont mis beaucoup de temps à comprendre, mais ce qui explique aussi la tendance inverse devenue fâcheuse des économistes à écrire les lois, dès l’instant que les textes doivent manier ce type de notions, ses rédacteurs se souciant peu et de l’ordre politique et des notions juridiques. Le fait que le Droit portant sur les situations régulées et les opérateurs supervisés ait été longtemps élaboré sous le seul angle du Droit, notamment celui du service public, ce qui était regrettable, ne justifie pas ce passage d'un extrême à l'autre.

La tarification résulte d’un acte de volonté par lequel un organisme fixe un montant ou une méthode de calcul pour obtenir un montant qu’il affecte à un bien ou à un service. La tarification s’oppose en cela au prix, lequel résulte quant à lui d'une façon spontanée du mécanisme du marché et de la concurrence qui gouverne celui-ci. La tarification est un outil ex ante privilégié de la Régulation. Elle est privilégiée lorsqu'il s'agit de fixer les coûts d'accès pour les utilisateurs à des réseaux d'infrastructure essentiels, qui sont des monopoles économiquement naturels. Dans un processus de libéralisation, parce que la régulation a alors pour fin de construire la concurrence, la maturation concurrentielle conduira à quitter les « prix réglementés », c'est-à-dire la tarification, pour aller vers « prix libres », c'est-à-dire des prix de marché. L’expérience en matière électrique a montré que parfois, il convenait politiquement de permettre à ceux qui avaient choisi les aléas des mouvements des prix de marché de revenir sous l’abri des tarifications. Les méthodes de tarifications sont multiples, la France préférant la tarification au regard des coûts.

Une crise désigne un dysfonctionnement inattendu et destructeur d’une organisation. Sur un marché ordinaire de biens et services, les crises sont internes aux entreprises, par exemple par le jeu de conflits sociaux, et peuvent même aboutir à la disparition de l’entreprise. Mais, cela n’aboutit pas à une crise du marché car la crise interne de l’entreprise ne se communique pas au marché. C’est pourquoi les théories du marché n’ont pas besoin d’appréhender le fonctionnement interne des entreprises qui sont ainsi volontairement désignées, en raison même de cette indifférence, comme des « boîtes noires ». En effet, une faillite d’entreprise sur un marché ordinaire montre le dynamisme du marché puisque ce sont les entreprises faibles et inadaptées qui sont éliminées au bénéfice des entreprises innovantes, poussant des tiers plus dynamiques à entrer sur le marché pour prendre la place, selon le schéma de la destruction créatrice de Schumpeter et que le droit de la concurrence avalise. Ainsi, la crise, non seulement n’est pas un problème pour le marché ordinaire mais a supposer même qu’on s’en soucie, elle constitue un signe de bon fonctionnement. Il en est tout différemment en cas de fonctionnement systémique dans des secteurs particuliers. Le cas le plus connu est celui des marchés bancaires et financiers. En effet, si les investisseurs commencent à perdre confiance  dans les intermédiaires, principalement dans les banques par un effet auto-réalisateur, le marché commence à s’effondrer, ce qui conduit les investisseurs, confortés dans leur peur, à retirer leurs avoirs et à réaliser l’effondrement total du marché par un effet domino qui détruit l’ensemble du système. Par la globalisation des marchés financiers et bancaires, aujourd’hui réalisée par la dématérialisation des titres et la technologie, la crise systémique est mondiale. Les régulateurs bancaires et financiers ont donc comme premier office de lutter contre la crise en premier lieu pour la prévenir, par l’information, la transparence et la protection de l’investisseur, en deuxième lieu pour la gérer, par le soutien des opérateurs défaillants et la sanction des opérateurs coupables, et en troisième lieu pour sortir de la crise, par la restauration de la confiance des opérateurs dans les marchés. Mais il ne faut pas limiter cette prévalence de la crise dans le système de régulation aux seuls marchés bancaires et financiers. En effet, deux phénomènes majeurs empêchent que des biens et services soient laissés au seul et simple schéma du marché ordinaire, c'est-à-dire en fait au seul simple droit de la concurrence. En effet, le marché concurrentiel suppose le caractère infini de la production des biens et services dès l’instant qu’il y a de la demande d’une part, et le caractère instantané de la production et des échanges d’autre part. Or, tout d’abord, de nombreux biens et services constituent des ressources rares. Il s’agit notamment des ressources énergétiques, qui sont les premiers enjeux de l’économie mondiale. Elles sont alors l’objet nécessaire de régulation, puisqu’on ne peut pas par exemple produire du gaz ou du pétrole. L’enjeu de l’eau est encore plus important, alors même que la régulation de l’eau en est encore à ses balbutiements. De la même façon, le caractère instantané de la production et des échanges ne vaut pas dans toute l’activité agricole qui suppose l’écoulement du temps pour produire les biens, végétaux et animaux, et qui subit les aléas climatiques que l’homme ne maîtrise pas et qui, si on laisse jouer la loi du marché, entraîne un prix certes exact  mais d’une très grande variabilité (loi de King). La régulation agricole intervient alors pour lisser dans le temps les prix et rendre possible cette activité économique qui n’existe que sur des rythmes annuels ou pluriannuels, ce à quoi le schéma du marché ordinaire ne correspond pas. Si une crise agricole advient, comme la crise du prix du porc ou la crise du prix du lait, la solution est alors de se soustraire des mécanismes concurrentiels pour trouver une solution, soit par le biais des contrats pluriannuels entre producteur et revendeur soit par le biais des aides d’État alors justifiées par la crise, voire par le biais des tarifications. On voit ainsi que la crise n’est plus une notion périphérique et bienvenue dans le modèle mais bien le souci central et permanent du modèle. Il est vrai que nous sommes aujourd'hui passés du modèle concurrentiel au modèle de la régulation. Cela est notamment vrai en Europe, puisque depuis 2010 se construit notamment l'Europe bancaire, l'Union bancaire ayant pour base la régulation.

La Régulation est une mise en équilibre entre le principe de concurrence et un autre principe. Cet autre principe est un principe technique, par exemple la prévention des risques systémiques ou la gestion des monopoles économiquement naturels. Le système de régulation peut alors rester « neutre ». En effet, on peut définir la neutralité comme l’absence de choix opéré par quelques uns pour le futur du groupe. Mais la Régulation peut consister aussi à mettre en balance le principe de concurrence et un principe non plus économique ou technique mais politique, comme l’accès de tous à un bien commun, tel que la santé ou la culture. Dans un tel cas, la régulation cesse d’être neutre puisqu’il y a eu choix collectif posant politiquement que la santé, l’éducation ou la culture sont des biens supérieurs. Cela a des implications directes sur l’existence même du Régulateur. En effet, les régulateurs se présentent souvent comme des organismes techniques, neutres, n’ayant pas besoin de légitimé politique, puisqu’ils ne font pas de choix pour le groupe social. Cela n’est vrai que dans les premières hypothèses mais non dans la seconde, où seul l’État démocratique est légitime à les opérer, ce qui explique le retour de l’État sur de nombreuses questions de secteur régulé, par exemple quant au préférence de mode de production énergétique, de l’énergie renouvelable jusqu’à l’énergie nucléaire, impliquant le retour à un ministère de l’énergie, aussi bien que le basculement de la régulation financière vers un pouvoir toujours plus grand donné aux banques centrales. L’actualité porte aujourd’hui sur l’importance grandissante de ce qui devrait être le principe de la « neutralité du net ». La question est la suivante :  Internet , en ce qu'il a donné naissance au numérique, suppose-t-il que tout internaute puisse accéder indifféremment à tout site, ou bien les opérateurs de contenu et les fournisseurs d’accès peuvent-ils privilégier certains sites en conduisant prioritairement les internautes vers ceux-ci, soit pour gérer les congestions (justification technique neutre), soit parce qu’ils auront été payés contractuellement par ce site (justification non neutre) ? La question demeure débattue entre le droit fondamental d’accès des internautes, la nécessité technique de gérer les congestions, la non-obligation d’investir encore pour accroître la bande passante, et la liberté d’entreprendre des opérateurs.

Classiquement, le Peuple est souverain et par le jeu de la représentation le Parlement exprime sa volonté, tandis qu’un schéma plus Hégélien confère à l’État, être supérieur, le pouvoir d’exprimer par les mêmes canaux, essentiellement la Loi, sa volonté générale. L’État impose donc sa volonté sans plus de justification que l'existence même de sa légitimité en amont, puisque c’est le Peuple qui lui a conféré ses pouvoirs : l’État est souverain et ne rend pas de comptes. C'est pourquoi la Régulation est philosophiquement une « théorie du soupçon », qui refuse d'accorder pertinence à ces présupposés politiques et voit plutôt dans la situation de pouvoirs un agencement d’administrations et de personnes particulières qui défendent leurs intérêts particuliers, à l’intérieur et à l’extérieur du pays. C’est pourquoi l’Europe en libéralisant les secteurs régulés, ceux-là même où l’État revendiquait fortement sa souveraineté, par exemple par la planification nucléaire, en exigeant des autorités de régulation attaquant de l’intérieur des opérateurs historiques par une régulation asymétrique, a détruit l’idéologie des États souverains, les réduisant à l’ordinaire. Cette question demeure ouverte.

Le régulateur, qui prend généralement en France la forme d’une Autorité administrative indépendante (AAI), est la personne ou l’organe qui surveille et contrôle le secteur pour y maintenir l’équilibre entre le principe de concurrence et un autre principe. Par exemple, le régulateur des télécommunications veillera à l’attribution des licences pour la téléphonie mobile ; le régulateur de l’énergie surveillera les conditions d’accès des concurrents au réseau de transport d’électricité géré par la filiale d’EDF ; le régulateur financier contrôlera la fiabilité de l’information financière qu’il rendra disponible aux investisseurs. Le régulateur doit soit construire la concurrence pour concrétiser la libéralisation d’un secteur, soit préserver un secteur des risques systémiques qui le menace. Pour cela il doit disposer de pouvoirs très puissants aussi bien en ex ante qu’en ex post . Ainsi, le plus souvent, il dispose ex ante d’un pouvoir normatif, par exemple à travers le règlement général de l’Autorité des Marché Financiers (AMF). Ex post, il dispose d’un pouvoir de sanction et de règlement des différents (dont ne dispose pas formellement l'AMF). On constate que la diversité des objectifs, leur hétérogénéité, voire leur contradiction, rend difficile la satisfaction de tous où à tout le moins offre au régulateur une grande marge de pouvoir discrétionnaire puisqu’il peut assez aisément justifier l’usage de ses pouvoirs en visant un objectif ou bien un autre. La question théorique et pratique de la « discrétion du régulateur » est un problème politique majeur, notamment pour ceux qui prétendent que le régulateur n’aurait vocation qu’à être expert et ne pas exercer de pouvoir politique, c’est-à-dire ne pas faire de choix discrétionnaire pour le groupe social. L’ensemble de ces pouvoirs sont néanmoins exercés dans le respect des garanties fondamentales de procédure, les intéressés pouvant attaquer les actes devant les juridictions. Enfin, selon le modèle d’Hannah Arendt, au-delà du droit, le Régulateur doit avant tout avoir de l’ « autorité » (gravitas), c'est-à-dire suffisamment impressionner et le secteur et le gouvernement pour être respecté et ses prescriptions considérées. Pour cela, il doit avoir les informations, appartenir aux mêmes cercles privés de ses interlocuteurs et largement communiquer avec ses homologues étrangers. En cela, le Régulateur apparaît parfois  comme une sorte de ministre, qui tiendrait son pouvoir du secteur lui-même, mais devant toujours rester neutre. L’enjeu de son indépendance et de son absence de capture est d’autant plus crucial.

La transparence n'est pas un état naturel, elle n'est pas même un principe juridique du droit classique. Les situations, les personnes et les informations ne sont portées à la connaissance que de ceux qui sont dans la situation même, par exemples les parties au contrat, mais elles ne sont pas connues des tiers. Ainsi le contrat n'est pas transparent, conséquence de la règle de base qui distinguent les parties et les tiers au contrat. De la même façon sur un marché ordinaire de biens et services, c'est le secret des affaires, le secret des fabriques, le secret des stratégies qui demeurent le principe, conservés par les autorités de concurrence. L'information et la transparence ne jouent que sur les prix proposés, pas même sur la façon dont ils sont fabriqués. Il est vrai que le principe de l'information a progressé, et en droit des contrats et en droit des sociétés, branches du droit qui interfèrent avec le droit de la régulation. Mais il ne s'agit encore que d'imposer une mise à disposition de l'information pour celui qui en a besoin, alors que la transparence, évoquant la maison de verre, impose que toute donnée pertinente soit portée à la connaissance de tous.  Ainsi les marchés financiers doivent être transparents, comme leurs régulateurs, et non pas seulement l’information disponible. La transparence est donc un mécanisme de système qui dépasse la simple efficacité de l'obligation d'information. Par ailleurs elle est devenue constitutive des systèmes régulés, comme elle est devenue une des règles constituant l'ossature des nouveaux mécanismes juridiques de supervision et de compliance des « entreprises cruciales ». C'est pourquoi l'exigence de transparence se renforce chaque jour et prend la forme de règles et de procédures supra-nationales. Le Droit exprime alors l'idée politique selon laquelle non seulement l’intéressé, par exemple l’investisseur mais encore l’utilisateur du bien, voire le citoyen doit avoir en main l’information mais doit encore la comprenne. Cette intelligibilité serait un nouveau droit qui donnerait tout son sens à l’information, protègerait effectivement le consommateur, engagerait la responsabilité de son émetteur, et préviendrait efficacement le risque systémique et réduirait les inquiétudes du quotidien. En cela la transparence est centrale à la fois en économie de la régulation, à travers les conceptions comportementaliste de l'économie qui se concentre sur le comportement du consommateur, qu'il convient donc d'éduquer pour qu'il soit apte à faire des choix, et dans une conception qui demeure politique de la régulation, dans laquelle l'entreprise choisit d'être transparente, même si elle n'est pas cotée, parce qu'elle reconnait le consommateur, le contractant et tous ceux qui ont affaire à elle comme pertinents pour la regarder et pour l'évaluer. Elle devient une façon de permettre à tous de faire de choix, d'accroître la concurrence entre les opérateurs, tous devenant transparents. On quitte alors la technique de la régulation pour entrer dans l'économie concurrentielle ordinaire renouvelée. En cela la transparence est une dimension essentielle de la responsabilité sociétale des entreprises, dans le lien que celle-ci a avec le Droit de la régulation, le Droit de la supervision et le Droit de la compliance.

Les idées mènent le monde, y compris dans l’époque désenchantée où nous vivons, car le désenchantement est une idée wébérienne. Ainsi, la Régulation se présente trop souvent, comme le fait le marché, comme un état de nature, les deux étant corrélés puisque la régulation serait simplement la réponse à une défaillance du marché. En réalité la régulation obéit à une certaine conception de l’État, des biens communs, des bienfaits attribués à la concurrence, de l’équilibre à maintenir ou non entre la concurrence et d’autres principes, de l’équilibre entre les pouvoirs politiques etc. : autant d’idées philosophiques. Si l’on doit rattacher la Régulation à une philosophie plus particulière, il s’agirait d’une philosophie d’économie libérale, qui pose que dans l’ordinaire, sur des biens ordinaires, l’offre et la demande produisent un résultat satisfaisant l’offreur et le demandeur, la vie économique ne résumant d’ailleurs pas la vie de la personne. Mais la Régulation est une philosophie car, indépendamment des défaillances techniques de marché, qualifier ou non un bien « d’ordinaire » est une position philosophique. Ainsi, la formation des personnes ou le niveau de protection de la santé des individus et la prise en charge du groupe social et de la prise en charge de ce service, est une position politique que reflète la Régulation. C’est pourquoi la régulation ne peut pas être seulement enfermée dans la science économique, dont le droit ne serait que la traduction. De la même façon, la régulation, parce qu’elle est la réponse scientifique aux défaillances de marché ne peut pas être le pur et simple bras séculier d’une volonté politique, car la théorie économique doit faire valoir sa voix. Philosophiquement, la Régulation est donc une figure complexe, un triangle dont les pointes sont le droit, l’économie et le politique, dont aucune ne peut prétendre avoir entièrement prise sur les autres.