La Revue JoRC

Le 4 juin 2018, la SEC a nommé Valérie Szczepanik « for digital assets and innovation », c'est-à-dire pour prendre en charge la question de ce qu'il convient sans doute d'appeler les « crypto-actifs ». Sans doute faudrait-il parler de « crypto-valeurs », puisqu'il s'agit à la fois des crypto-actifs et de la crypto-monnaie.  En effet dans son communiqué, la SEC précise sa fonction : « Ms. Szczepanik will coordinate efforts across all SEC Divisions and Offices regarding the application of U.S. securities laws to emerging digital asset technologies and innovations, including Initial Coin Offerings and cryptocurrencies. ». L'on peut certes distinguer, car la monnaie n'est pas un produit financier et la façon de sécuriser ne rend pas fongibles les biens ainsi sécurisés. Ainsi les actes instrumentaires conservés par blockchains ne peuvent pas être fondus dans ce qui est ce nouveau mode de gestion des risques et à ce titre de circulation. Mais en distinguant entre ce qui sert à payer et qu'il est convenu d'appeler crypto-monnaie et ce qui renvoie à une valeur d'entreprise et qu'il est convenu d'appeler crypto-actif, l'on est écartelé de ce fait entre différents régulateurs.  Par exemple les Banques centrales pour les monnaies – dans une perspective plutôt hostile – et les Régulateurs financiers pour les titres financiers – dans une perspective plutôt accueillante.   Comme le fait remarquer une analyse financière, l'absence d'un seul Régulateur est alors un handicap certain pour les opérateurs qui demandent une « Régulation » centralisée, se réjouissent à tout le moins de cette nomination permettant aux différents régulateurs de mieux se parler : « her job will be to rationalize the application of U.S. securities laws to cryptocurrencies and work with other agencies to coordinate regulatory oversight. ». La proposition faite par l'article, qui pose que la réglementation américaine est un handicap par rapport à d'autres zones du monde, est alors de laisser faire l'autorégulation …. En tout cas le saut technologique que constitue le blockchain oblige à revenir sur le fait d'avoir considéré la monnaie comme une marchandise, ce qu'elle n'était pas, puis les titres de sociétés comme une marchandise, ce qu'ils n'étaient pas davantage, la première étant un instrument d'échange émis par l'État garant d'un marché qui n'est pas spontané, les seconds étant le représentant d'un lien de créance entre une société et ceux qui à l'unisson l'ont instituée, ne nous revient pas en boomerang.  Parce que tout serait devenu marchandise, tout pourrait devenir jeton, sans un achèvement de la neutralisation. Tout d'abord seuls des émetteurs, puisque ce à quoi les marchés s'adossaient, État et entreprises, ont été récusés. Aujourd'hui la neutralisation entre les titres et la monnaie, le processus de sécurisation qu'est le blockchain pouvant suffire à cela, comme le marché avait un temps suffi pour les objets échangés. En cela, le processus technologique de traitement du risque qu'est le blockchain aurait le même effet de neutralisation du monde, par exemple la monnaie ne se distinguant plus d'un titre, que celui qu'eût le processus économique de traitement des échanges qu'est le marché.        

La Commission européenne a condamné Google pour abus de position dominante, l'a condamné à une très lourde amende et lui a enjoint de se mettre en conformité sous 90 jours, dans un programme dont Google a la seule responsabilité, faute de quoi une sanction calculée en pourcentage de la société Alphabet sera prononcée. Les commentaires partent dans tous les sens. Mais ils sont plutôt caustiques. Dans l'ensemble, il s'agit plutôt d'affirmer que malgré le montant élevé de la sanction prononcée par la Commission européenne, qui a fait un petit choc parce qu'elle montrerait que l'Europe existerait…, cela ne fera pas grand chose à Google. C'est par exemple l'analyse que l'on va trouver dans un long article d'un journal américain, ou bien dans un long article d'un journal anglais, ou bien dans un long article d'un journal français. Sans évoquer ici les commentaires plus politiques¹Par exemple ceux du Président des Etats-Unis, Donald Trump, affirmant qu'il s'agit d'une riposte dans une guerre commerciale mondiale.. On y retrouve tous les arguments pertinents. Tout d'abord que des montants qui nous paraissent très élevés ne le sont pas tant pour des entreprises qui sont portées par des marchés financiers qui compensent, les entreprises craignant plus les ordres et les interdictions que les sanctions pécuniaires. C'est pourquoi le sujet actuel du Droit de la concurrence est bien le contrôle des concentrations, c'est-à-dire le « pouvoir de dire Non ». Mais précisément, il est étonnant de ne pas accorder d'intérêt au fait que la partie la plus importante de la décision de la Commission européenne n'est pas dans le prononcé de l'amende, qui porte sur un comportement passé, mais sur un ordre pour le futur de reconfigurer ses relations contractuelles, c'est-à-dire l'ouverture même de son système, pour que puissent se développer des applications nouvelles inventées par des tiers indépendants. Que Google soit une pépinière et non un étouffoir. Il est d'ailleurs remarquable que l'entreprise dans son premier argumentaire pour soutenir l'appel qu'elle forme est d'affirmer que sans elle et son soutien les déploiements ne s'opéreraient pas. Ainsi, la logique est la même que pour les plateformes. Simplement le mécanisme est ici le contrat. Lorsqu'il est affirmé parfois que l'essentiel est la technologie, le Droit se contentant de mettre en musique les avancées technologiques, le Droit suivant l'innovation technologique (c'est quasiment l'incipit de tout article de doctrine et de tout commentaire sur un réseau social), la décision de la Commission montre l'inverse : le contrat est au contraire l'Ex Ante par lequel l'entreprise maîtresse pose le cadre dans lequel les autres sont autorisés à se déployer. C'est donc face à un appareillage contractuel conçu par Google et visé sous trois aspects par la Commission que le Droit de la concurrence a été mobilisé pour qu'à l'avenir cela cesse. Car l'objet de la décision n'est pas le passé, lequel a été réglé par l'amende : son objet est le futur pour que l'appareillage contractuel Ex Ante construit par Google soit reconstruit afin que l'innovation ne soit plus étouffée. ET LA QUESTION EST LÀ. En effet, le Droit de la concurrence est une branche du Droit Ex Post. C'est pourquoi son pouvoir est celui de prononcer des amendes. Les premiers commentaires par les économistes n'ont pas été de commenter le montant de la sanction mais les effets incitatifs sur les uns et les autres à l'avenir. En effet Google a utilisé l'instrument juridique par lequel les parties organisent et structurent l'avenir : le contrat. Le contrat est depuis toujours analysé comme un élément de prévision et d'organisation de l'avenir. Même si c'est davantage le Droit des sociétés qui à travers le contrat de société sur lequel se construisent les entreprises, puis le Droit de la distribution qui à travers le contrat-cadre sur lequel se construisent les réseaux, le phénomène est le même. Mais le Droit n'a pas trouvé les qualifications, soit les notions de « groupe de contrats » n'en rendant pas compte, soit des notions imaginées comme « écosystème » ou des mots tautologiques comme « plateforme » n'apportant pas matière au Droit. Le Droit de la concurrence ne se saisit de l'avenir que dans la part du Droit de la Régulation qu'il a en son sein, à savoir le contrôle des concentrations, enjeu majeur aujourd'hui. Mais les entreprises, et c'est leur liberté, peuvent étendre leur maîtrise structurelle de l'avenir, par d'autres formes juridiques que la concentration, de multiples contrats le permettant. Les instruments comme des injonctions de faire ou de ne pas faire pour prévenir des comportements précis ou des mesures provisoires ou conservatoires ne sont pas à la hauteur des enjeux. La Décision de la Commission européenne a donc fait une alliance, alliance faite depuis toujours par ailleurs : entre le regard Ex Post sur des comportements et les exigences prospectives de la Compliance. En effet, la Commission européenne dans la partie la plus importante de la décision, demande à Google sous « sa seule responsabilité » de faire en sorte que toutes les dispositions contractuelles n'aboutissent plus à étouffer l'innovation mais au contraire à l'accueillir. La façon dont cela sera fait, Google a 90 jours pour l'imaginer, le négocier, le mettre en pratique, cela est son affaire. L'Autorité publique se contente de donner le but et les délais. L'alliance du Droit de la concurrence et du Droit de la compliance, le but étant donné par l'Autorité publique, le poids des moyens portant sur l'entreprise pour atteindre à l'avenir le but. A cette aune-là, sans doute les analyses faites par la presse sans beaucoup de considération pour le Droit et la Compliance sont-elles à nuancer. Mais si l'on reprend plutôt la perspective des questions, l'on débouche alors sur une question plus générale.   Est-ce que l'alliance entre le Droit de la Concurrence et des techniques de Compliance pourra-t-elle suffire pour réguler l'espace numérique ? Les économistes ont tendance à le penser, affirmant à juste titre que le Droit de la Régulation tel qu'il fût constitué, ancré dans des secteurs, ne peut plus être utilisé puisque le numérique n'est pas un secteur, ce qui est vrai. Mais si l'on considère que le Droit de la Régulation s'est lui-même transformé en Droit de la Compliance, Droit de la Compliance qui n'est pas sectoriel, qui demeure Ex Ante et global, qui contrairement au Droit de la concurrence n'est pas limité aux seules considérations économiques et qui n'est pas réduit aux seules « techniques » de Compliance, l'on peut penser qu'un Droit de la Compliance, dont le Droit européen des données personnelles (sans rapport avec le Droit de la concurrence) est un exemple,  est le plus à même de saisir ce nouvel espace dans lequel nous vivons désormais. 

Le Droit de la Compliance est une branche du Droit si récente que certains doutent encore de son existence-même. Il ne s'agit pas ici de reprendre cette question, ni celle si souvent évoquée de la « définition » de la Compliance et du Droit qui va avec ou de la traduction qui lui est adéquat. L'objet de la réflexion est plutôt d'observer le mouvement qui est parti des exigences de Droits sectoriels précis, comme le Droit financier, le Droit bancaire, qui correspondent indéniablement à des « secteurs », le Droit de la Compliance étant ainsi le prolongement du Droit de la Régulation, prolongement qui métamorphose celui-ci, pour s'étendre désormais au-delà des secteurs régulés.   LES CONSÉQUENCES SUR LES ENTREPRISES D'UN DROIT DE LA COMPLIANCE AU-DELA DU DROIT DE LA REGULATION   Lire la suite en dessous.  

Les opérateurs cherchent à n'être pas tenus par les règles de Droit. Pour cela, ils utilisent le plus efficace des moyens : le Droit lui-même. Ainsi, Uber dont chacun sait qu'il fait fortune en permettant à des usagers de monter dans des voitures pour aller d'un point à un autre explique qu'il est une entreprise de « plateforme », constitutive d'un « marché biface », qu'il n'a jamais vu une voiture, qu'il ne connait aucun chauffeur et qu'il se meut dans ce monde nouveau qu'est le monde numérique. Cette façon, si habile, qui consiste à prendre les auteurs de la règle et ceux qui l'interprètent pour plus niais encore qu'ils ne sont, est maniée devant si longtemps. Elle consiste à utiliser le Droit dans sa puissance formelle à prendre distance par rapport à la réalité factuelle, et de se prévaloir ensuite de cette distance-là, de la puissance juridique pure pour n'être en rien tenu par le réel. Le Droit tient effectivement son existence même dans sa distance entre le réel. Le meilleur exemple est celui de la « personne morale », sujet de droit titulaire de prérogatives juridiques et d'obligations, existant par la seule volonté et la prévision qu'en a eu le système juridique. Mais le Droit de la Régulation est par nature d'une part un Droit qui part des choses, un droit concret, un « Droit des choses concrètes » (un droit du téléphone, un droit du chemin de fer, de l'électricité, etc.), qui reconcrétise un mot que le Droit de la concurrence avait contribué a neutralisé puisque tous les objets s'échangeant, leurs substances devenait indifférentes, le numérique accroissant l'indifférence de la substance comme le montre ces plateformes que le Droit a tant de mal à saisir. Ainsi, à travers UBER, le Droit de la Régulation voit simplement un service de transport. De la même façon, à travers une personne morale, le Droit de la Régulation voit simplement les personnes qui sont derrière la structure juridique et qui en bénéfice.   Or, et d'autre part , le Droit de la Régulation est par nature est un droit qui est fait pour contrôler les pouvoirs. En cela, les techniques juridiques peuvent être utilisées par les opérateurs autant qu'elles le veulent, parce que la Régulation est une technique qui s'insère dans un système libéral, aussi bien politiquement qu'économiquement, mais elles ne peuvent pas être utilisées pour permettre à des opérateurs pour se soustraire au contrôle du Régulateur. C'est pourquoi lorsqu'un cas est soumis au Régulateur, comme cela fût le cas pour UBER, le Régulateur des transports de la ville de Londres a le 22 septembre 2017 appliqué à cette entreprise la totalité des exigences associées à l'activité de transport, estimant que les manquements reprochés aux chauffeurs lui étaient imputables, UBER ne pouvant pas couper le lien d'imputation sous prétexte qu'elle ne relevait que du numérique, lien d'imputation qui justifia le non-renouvellement de la licence. De la même façon, la Cour de Justice de l'Union Européenne, par son arrêt du 20 décembre 2017, vient de procéder au même exigence de qualification, qui est des simples : UBER a une activité de transport, ce qui justifie les exigences et les contrôles attachées à cette activité, à la fois essentielle économiquement et socialement et dangereuse pour les personnes transportées. Il ne s'agit pas même d'une « démonstration », mais d'une « monstration » : le Droit de la Régulation, parce qu'il est concret et veut effectivement contrôler, « regarde » la réalité des choses, et ce que chacun voit, il veut le voir aussi. Ce qui arrive dans la Régulation des transports, et ce que ne peut masquer la paradoxale opacité de l'immatérialité du numérique, on la retrouve dans le Droit des sociétés que la Régulation bancaire et financière est en train de transformer. En effet, La loi du 9 décembre 2016, dite « Sapin II » contribue à mettre fin à l'idée même de personne morale en tant qu'elle recouvra d'une voile d'opacité des personnes intéressées à la constitution d'une personne morale. En instituant un « Registre des bénéficiaires effectifs » des sociétés qui seront créées (en dehors des sociétés cotées), l'idée est de savoir qui contrôle la société, laquelle n'est plus définie comme une « personne » mais comme un « instrument ». Ce registre qui a donc pour objet de montrer qui a le pouvoir de décider dans l'instrument sociétaire et qui est le véritable « bénéficiaire » de sa création, est établi pour le bénéfice des autorités de contrôle, notamment celles qui luttent contre le blanchiment d'argent, mais aussi toute partie prenante autorisée par un juge. Cette modification du Droit achève la dilution du Droit des sociétés dans le Droit de la Régulation relève du même mouvement : le Droit est l'instrument de révélation de la réalité des puissances d'une part et le moyen de les contrôler d'autre part, sans pour autant que soit remis en cause le principe du libéralisme.

La qualification est l'opération clé en Droit. Par exemple, si l'on « dit » ce qu'est un bitcoin, alors on lui affecte le régime qui correspond à la « nature » que l'on a ainsi dite; L'on pourrait dire que le « jeton » qu'il constitue ne correspond à rien de ce qu'il existait avant. Dans ce cas, leur création, leur stockage, leur gestion, leur vente, leur prêt, leur achat, ne correspond à aucune catégorie particulière qui leur préexistait. Ils relèvent donc de ce que l'on appelle « l'innomé ». C'est alors dans un système libéral le vide de la liberté qui s'applique à lui. Dans un système de liberté, c'est la liberté contractuelle, c'est la liberté qui s'attache au droit de propriété, l'articulation entre le contrat et la propriété suffisant. La technologie peut asseoir une telle qualification, parce que le risque inhérent à un système de liberté est par ailleurs pris en charge par le mécanisme des blockchains. En effet, par la diffusion du risque d'une part, par la sécurité des machines d'autre part, il n'y aurait pas de souci à se faire, et le principe de liberté pourrait accréditer l'idée que le « jeton » serait une catégorie sui generis. Mais banques centrales et régulateurs financiers ne sont sans doute pas convaincus et préfèrent opérer une qualification en rapportant le « jeton » à une catégorie préexistante, ce qui déclenche automatiquement le régime juridique. On sait bien que l'art de la qualification consiste à choisir parmi les qualifications atteignable celle qui permettra l'application du régime qui est le plus adéquat pour satisfaire le but que l'on veut atteindre. En matière de Régulation, gouvernée entièrement par les buts, la qualification est donc avant tout une affaire de stratégie. Or, affirmer que le bitcoin est un objet sui generis revient à ne pas en réguler l'émission, les usages et les intermédiations, à ne pas en contrôler non plus ceux qui en font profession. Revient à ôter sur les mérites de l'autorégulation. Cela a été exclu. Tout d'abord par les Banques centrales. En effet, l'on peut qualifier des bitcoins et autres jetons, appuyés sur la sécurité mécanique du blockchain, de « monnaie » lorsqu'il s'agit par leur acquisition de permettre d'acheter d'autres biens. Les banquiers centrales ont retenu la qualification de « monnaie », ce qui n'interdit pas leur émission mais ce qui justifie l'application de la régulation bancaire. Ensuite par les Régulateurs financiers. En effet, l'on peut qualifier ces mêmes jetons de titres et instruments financiers lorsqu'ils sont émis par des personnes qui les émettent pour lever des fonds, les acquéreurs apportant de l'argent non plus pour acquérir d'autres choses mais en reflet de la valeur future de l'entreprise qui les a émis. La SEC le 25 juillet 2017 les a donc qualifiés de securities et leur a appliqué l'intégralité du droit financier, afin que ces investissements et les marchés de capitaux soient protégés. L'on mesure une nouvelle fois d'une part que la norme de la Régulation réside dans ces buts et que d'autre part son outil principal est dans la qualification des diverses activités qui ne sont « nouvelles » que si le Régulateur veut l'entendre ainsi.

Référence générale : Frison-Roche, M.-A. (dir.), Régulation, Supervision, Compliance, collection "Régulations", Dalloz, 2017, à paraître le 4 octobre 2017.   Consulter le sommaire de l'ouvrage.   Acquérir l'ouvrage en utilisant le bon de commande.   Consulter la Série dans laquelle l'ouvrage est publié aux Éditions Dalloz.   - Régulation. Supervision. Compliance. Trois termes jusqu'à peu presque inconnus des systèmes juridiques. Ou à tout le moins considérés comme propres aux systèmes juridiques anglo-américains : Regulation, Supervision, Compliance. Autant d'expressions qui constitueraient comme des chevaux de Troie par lesquels le Droit de Common Law s'emparerait de nos traditions juridiques pour mieux faire plier les entreprises européennes, notamment les banques, et s'approprier les institutions, imposer les méthodes. Trois mots par lesquels l'invasion est opérée. Par la violence de la répression et des peines de conformité, par la douceur des codes de conduites et de la responsabilité sociétale des entreprises. Par des lois aussi nouvelles qu'étranges comme la loi dite « Sapin 2 » ou la loi instaurant un « devoir de vigilance » aux entreprises dont le défaut serait d'avoir réussi à se déployer internationalement. L'on peut avoir cette conception défensive de la Compliance , en train d'engendrer un « Droit de la Compliance », produit par l'internalisation dans des opérateurs économiques globaux du Droit de la Régulation, lesquels sont alors soumis à une supervision par les régulateurs, alors même qu'ils ne sont pas régulés, la Compliance n'étendant au-delà des secteurs supervisés (banques et compagnies d'assurance). L'on peut avoir une conception plus accueillante, et donc plus offensive, de la Compliance.  Celle-ci peut être le creuset d'une relation de confiance à dimension supra-nationale entre ces opérateurs et les régulateurs, les premiers pouvant contribuer comme les seconds à servir des buts qui les dépassent tous et dont la lutte contre la corruption et le blanchiment d'argent ne sont que des exemples.   Ouvrage collectif , avec les articles de : Jean-Bernard Auby, Jérôme Bédier, Alain Bénichou, Jean-Michel Darrois, Loraine, Donnedieu de Vabres, Isabelle Falque-Pierrotin, Marie-Anne Frison-Roche, Benoît de Juvigny, Bruno Lasserre, Arnaud de La Cotardière, Jean-Claude Marin, Didier Migaud, Yves Perrier, Jean-Marc Sauvé.     Voir la présentation du cycle de conférences sur lesquelles s'est construit l'ouvrage.        

Lire la version française, qui a servi de base à l'article publié « Le Droit de la Compliance ».   ‘Compliance’ issues have been increasingly discussed in recent years. Articles, handbooks, soft law, decisions or definition have been written¹See a bibliography.. But nothing really converges in order to define it, even to find a term. In French, the term conformité (« ‘conformity »)  is used in parallel, or even instead of the usual concept of compliance. There are as many definitions of what compliance is as there are authors writing on the matter. And yet it is used in manifold ways, from Competition law to International Finance law, from the hardest law (enforced with the help of the most stringent sanctions) to business ethics, according to which behaving should be enough to be compliant. At a time when compliance invades law, it should be first noted that we are too shortsighted to grasp the mechanism (I), whereas it is necessary to build a comprehensive Compliance law (II).

Documents Publication_L_evolution_de_la_regulation_bancaire_et_ses_impacts.pdf

Documents I_2_0_Mafr_neutrality.pdf

Documents Image1.png Article_Cuocolo_-_Miscia_2_.pdf

Documents maxwel.pdf