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Le contrat est l'instrument juridique principal et naturel du marché concurrentiel. Il paraît étranger à la régulation qui, proche de la « réglementation », paraît davantage s'exprimer dans des actes juridiques publics unilatéraux. Mais cette division s'estompe car le contrat est un instrument efficace en ce qu'il rend acquise l'acceptation du destinataire de la norme, devenant ainsi l'instrument privilégié des politiques publiques. Le Régulateur va l'utiliser d'autant plus que d'une part, par le contrat, les opérateurs lui apportent de l'information et que d'autre part, les opérateurs ayant de fait la puissance de lui désobéir un rapport contractuel de convergence d'intérets est pragmatiquement plus efficace. C'est pourquoi le contrat est une figure juridique majeure de la Régulation. Le mécanisme de l'autorégulation va plus loin, puisque la Régulation elle-même y est construite sur des engagements contractuels, dispensant de règles et de régulateur exogènes.

En Europe, le droit communautaire interdit aux États d'apporter aux entreprises des aides, celles-ci étant analysés comme des moyens au bénéfice du pays dont l’État se soucie (et parfois a tort de n'avoir que souci),  ayant pour effet et peut-être pour objet de maintenir ou de construire des frontières entres les peuples, contrariant en cela le projet politique européen premier d'un espace commun de paix et d'échanges entre les peuples de l'Europe. C'est pourquoi cette prohibition n'existe pas aux États-Unis, puisque le Droit Antitrust n'a pas pour but de construire un tel espace, lequel est déjà disponible pour les entreprises et pour la population. Cette différence essentielle entre les deux zones modifie les politiques industrielles car le gouvernement fédéral américain peut aider des secteurs là où les États-membres ne le peuvent pas. La prohibition européenne des aides d’État ne peut pourtant être remise en cause car elle est associée au projet politique de l'Europe. Cela semble une aporie puisque l'Europe en est handicapée face aux États-Unis. L'aide est prohibée en ce que, quelques formes qu'elle prenne, elle fausse l'égalité des chances entre les opérateurs en concurrence sur les marchés, et constitue un obstacle fondamental à la construction d’un marché intérieur européen unifié. A partir de ce principe simple, s'est développée une branche du droit technique et spécifique car les États continuent d'apporter leur soutien et de très multiples règles et cas viennent découper en autant d'exceptions et de nuances cette règle, tandis que s'est construit au fil des ans un système probatoire y afférant. Ainsi la notion d'entreprise publique a pu demeurer malgré ce principe d'interdiction. Mais s'il y a une crise d'une telle nature ou ampleur que le marché ne parvient pas par ses seuls forces à surmonter ou/et que l'Union européenne poursuit elle-même des objectifs a-concurrentiels, il faut qu’une régulation exogène intervienne, laquelle peut alors prendre la forme d’une aide d’État légitime. Il advient ainsi une sorte de synonymie entre aide d’État et Régulation. C’est pourquoi les institutions européennes ont posé que des aides d’État deviennent licites lorsqu’elles interviennent soit dans des secteurs stratégiques, comme dans la production énergétique dans lequel l’État doit conserver son pouvoir sur les actifs, par exemple lorsqu'il s'agit du secteur de la défense. Loin de s'amenuiser cette hypothèse s'accroît. Le Droit de l'Union européenne admet également que l’État intervienne en prêtant aux opérateurs financiers menacés de défaillance ou déjà défaillants, l’État ayant pour fonction de lutter contre le risque systémique, directement ou à travers sa Banque centrale.  L'aide peut venir de la Banque centrale européenne elle-même aidant les États dans leur émission de dettes souveraines, la Cour de justice ayant admis en 2015 la conformité aux traités des programmes de politique monétaire non-conventionnels. En 2010, le commissaire européen à la concurrence a ainsi souligné que les aides publiques sont des outils indispensables aux États pour faire face aux crises, avant que des règlements ne viennent en 2014 prendre le relais pour jeter les bases de l'Union bancaire européenne.

Sur un marché ordinaire, l’accès pour un nouvel entrant est ouvert, sauf barrière construite par un comportement anticoncurrentiel, sanctionné en cela par une autorité de concurrence intervenant ex post . Mais, il peut y avoir nécessité d’organiser l’accès, soit parce qu’il y a libéralisation d’un secteur naguère monopolistique, soit que des opérateurs soient encore trop puissants et qu'il faille construire cette concurrence en faveur de nouveaux entrants, soit parce qu'il y a des monopoles naturels, comme des réseaux de transports, auxquels les opérateurs doivent avoir accès pour offrir leurs produits à des acheteurs en les faisant notamment transporter. Il peut encore y avoir un impératif d’accès parce qu’il y a une volonté politique de faire en sorte que chacun puisse accéder à des biens communs comme la santé, la culture, le numérique ou l’environnement sain, même gratuitement. Ainsi, se dégage l'idée d'un droit fondamental d'accès, dont le régulateur est l'organisateur ex ante et le gardien ex post.

L’autorégulation désigne un système apte à définir ses équilibres par ses seules forces ou, s'il y a un dysfonctionnement en son sein, de les rétablir également par ses seules forces. Ainsi, le marché concurrentiel des biens et des services ordinaires est autorégulé. En effet, puisqu’il n’y a pas de barrières à l’entrée et qu’il y a une information sur les produits et sur les prix, associée à une mobilité des consommateurs atomisés, ceux-ci font jouer la concurrence entre les offreurs, ce fonctionnement permanent élaborant le juste prix. Si un agent fixe un prix abusivement haut, un tiers extérieur au marché entrera sur celui-ci pour proposer aux consommateurs un prix plus bas, le nouvel entrant convoitant cette rente, et les consommateurs, par nature infidèles, changeant ainsi de fournisseur.L’essentiel est donc le libre échange, l’absence de barrière à l’entrée des marchés et l’absence d’éviction d’une entreprise par une autre, l'éviction étant la pratique anticoncurrentielle la plus grave. Ainsi, le droit de la concurrence repose sur le postulat d’un marché autorégulé. Dans ces conditions, ce n’est que d’une façon ponctuelle que des comportements anticoncurrentiels, ententes et abus de position dominante à titre principal, peuvent être constatés. Ils sont alors sanctionnés ex post par l’autorité de la concurrence qui, par des sanctions appropriées, en quelque sorte « répare » le marché La régulation est conçue sur un postulat inverse puisqu’elle postule que le marché dont il s’agit n’a pas eu la force de créer ni de maintenir ses équilibres propres, soit parce que la libéralisation est trop récente, soit parce qu’il y a de façon définitive un monopole économiquement naturel, soit parce qu’il y a une asymétrie d’information,etc. Dès lors, il ne peut jamais y avoir d’autorégulation. On ne peut d’une façon plus simple et plus nette dessiner la frontière entre concurrence et régulation. Il est vrai que des autorités de concurrence ont cherché à promouvoir la notion de « régulation concurrentielle » et que la loi du 4 août 2008 de modernisation de l’économie (LME) a repris ce vocabulaire, en particulier dans l’Ordonnance du 13 novembre 2008 venue l’appliquer en portant modernisation de la « régulation de la concurrence ». En France, l’Autorité de la Concurrence a pris l'habitude d'intituler son rapport annuel « Régulation », ce qui exprime la prétention de cet organise à pratiquer ce qu'elle qualifie de « régulation horizontale »",  intervenant directement dans l’organisation des structures et des comportements. Nous quittons alors la notion traditionnelle et américaine de régulation comme marque de libéralisme, n'intervenant qu'en cas de défaillance structurelle de marché, pour revenir vers la traditionnelle tendance française à l’économie administrée. Le doute vient du fait qu'aucune défaillance structurelle ne justifie une telle emprise générale de l’État sur les marchés ordinaires. On peut encore soutenir que la régulation peut se faire d’une façon autre que par l’ajustement des intérêts entre les offreurs et les demandeurs, non plus d’une façon exogène, notamment par des prescriptions d’ordre public de régulateur, mais par des prescriptions endogènes des acteurs, par exemple via des « codes de bonne conduite » ou des « chartes déontologiques ». Il faut alors distinguer une conception morale de l’autorégulation d’une conception sociologique de l’autorégulation. La conception morale vise l’idée que des opérateurs d’un même secteur ont intériorisé des normes de comportements qui ne sont pas naturels, mais qui leur ont été inculquées par imprégnation, par sens moral, à travers la déontologie. La déontologie met alors en avant les professions, notamment les professions libérales, en ce que celles-ci sont aptes à prendre distance par rapport aux valeurs de marché, essentiellement l’argent, pour leur préférer des valeurs morales, essentiellement la protection du faible, ou bien celle de l’environnement, ou encore le souci des générations futures. Les autorités de concurrence récusent la pertinence de cette autorégulation déontologique, revendiquée notamment par les professions libérales comme celle des avocats ou des médecins. La Commission européenne notamment a tendance à les soumettre au droit ordinaire des entreprises sur un marché concurrentiel du droit ou de la prestation de santé. De la même façon les banques sont traitées en droit européen comme des entreprises « ordinaires » et non pas comme des opérateurs en charge d'un service public (financer l'économie, se soucier de l'inclusion sociale), encore moins exprimant une morale professionnelle propre. Nous vivons aujourd’hui à la fois une certaine désespérance face à la prétention de l’autorégulation déontologique, car les banques prétendaient s’y adonner et les informations apportées par la crise financière conduisent à prendre quelque distance par rapport à ce discours moral, tandis qu’en même temps on nous appelle à un renouveau de ce sens moral dans les affaires et dans le capitalisme. La responsabilité sociétale peut en constituer un renouveau. Enfin, l’autorégulation peut être de type sociologique lorsqu’un secteur est composé de personnes qui se connaissent toutes, qu’elles travaillent dans les entreprises, dans l’administration ou chez le régulateur. Le cas est d’autant plus répandu que cela correspond à l’organisation de la société en réseau. Il s’agit effectivement d’une autorégulation par effet de club. Le danger de cette autorégulation n’est plus alors dans le risque d’un discours moralisateur relevant davantage du marketing mais dans celui d’une compromission presque inconsciente du régulateur, ainsi capturé, par habitude ou par amitié. Le système de régulation doit alors là aussi chercher à briser cette autorégulation, dangereuse pour l’impartialité du régulateur.

Le secteur des assurances a toujours été régulé en ce qu’il présente un très fort risque systémique, la solidité des opérateurs économiques étant requise pour le fonctionnement du secteur et la faillite de l’un d’entre eux pouvant faire fléchir voire s’effondrer l’ensemble. En outre, l’assurance est le secteur dans lequel l’aléa moral (moral hazard) est le plus élevé, puisque l’assuré aura tendance à minimiser les risques auxquels il est exposé pour payer la prime la moins élevée possible, alors même que la compagnie s’expose à couvrir un accident dont elle ne peut par avance mesurer l’ampleur. Ainsi, la science de l’assurance est avant tout celle des probabilités. L’enjeu récent de la régulation des assurances, à la fois institutionnel, à la fois la construction et les pouvoirs du régulateur du secteur, et fonctionnel, à savoir  les relations que celui-ci doit avoir avec les autres pouvoirs, se situe principalement dans les relations entre le régulateur des assurances et le régulateur des banques, ce qui renvoie au concept de l'"interrégulation. En effet, si l’on s’en tient aux critères formels, les deux secteurs sont distincts et les régulateurs doivent être pareillement. Ainsi naguère existait d’une part l’Autorité de Contrôle des Assurances et des Mutuelles (ACAM), sous la direction du ministère des finances, ainsi que le Comité des entreprises d’Assurance (CEA), et d’autre part les autorités de régulation bancaire, le Comité des établissements de crédit et des entreprises d’investissement (CECEI) et la Commission Bancaire, département sans personnalité morale à l’intérieur de la Banque de France, institution autonome du gouvernement. Mais si l’on regarde les activités, on est alors sensibles au fait que les produits d’assurance, par exemple les contrats d’assurance vie, sont le plus souvent des produits financiers. On constate en outre, à travers la notion de « banque-assurance », que des mêmes entreprises pratiquent les deux activités économiques. En dehors du fait qu'en droit de la concurrence l'on définit les entreprises par l'activité de marché, il en résulte surtout que le risque de contamination et de propagation est commun entre l’assurance et la banque. C’est pourquoi, l’ordonnance du 21 janvier 2010 a créé l’Autorité de Contrôle Prudentiel  (ACP) qui vise aussi bien les compagnies d’assurances que les banques, puisque leur solidité doit être soumise à des exigences analogues et à un organisme commun. La loi de juillet 2013 a confié à cette Autorité la mission d'au besoin organiser la restructuration de ces entreprises, devenant donc l'Autorité de Contrôle Prudentiel et de Résolution, l'ACPR. Mais les règles substantielles ne sont pas pour autant unifiées, d’une part parce que les assureurs ne sont pas favorables à une telle assimilation, d’autre part parce que les textes, essentiellement la directive communautaire sur l’insolvabilité des compagnies d’assurances, demeurent propres à celles-ci, et en distance par rapport aux règles de Bâle s’appliquant aux banques, ce qui contredit le rapprochement institutionnel. La construction européenne reflète la spécificité du secteur assurantiel, le Règlement du 23 novembre 2010 ayant établi l'EIOPA qui est un quasi-régulateur européen pour les organismes de prévoyance, parmi lesquels figurent les sociétés d'assurance. L'enjeu actuel de la Régulation assurantielle est précisément la construction européenne. Tandis que par l’Union bancaire, l’Europe de la régulation bancaire se construit, l’Europe de la Régulation assurantielle ne se construit. Déjà parce que, à juste titre, elle ne veut pas se fondre dans l’Europe bancaire, les négociations des textes de « Solvabilité II » achoppant sur cette question de principe. L’on retrouve cette vérité première : en pratique, ce sont les définitions qui compte. Ici : une compagnie d’assurance peut-elle se définir comme une banque comme une autre ?

Le secteur aérien a été le premier des secteurs régulés dans les années 1920. Cela tient au fait que le transport aérien suppose que les personnes puissent voyager d’un espace étatique à un autre, ce qui justifia précocement un système multilatéral de conventions internationales entre États, relevant du droit international public, chacun d’eux conservant sa part de souveraineté et sa compagnie nationale (par ex. Air France). Mais le principe de concurrence a rendu l’organisation plus complexe par les mécanismes d’open sky qui permettent à une compagnie aérienne de proposer à l’étranger ses services, la régulation doit s'ouvrir davantage à la concurrence. En outre, la régulation se soucie davantage des risques aériens, en adoptant des normes mondiales de sécurité s’imposant à l’ensemble des opérateurs, dans la conduite et les procédures d’entretien des matériels.

La concurrence est la loi du marché, au sens où elle lui serait « naturelle ». Elle permet l’émergence du prix exact, que l’on désigne souvent sous l’appellation de « juste prix ». Elle signifie et requiert que les agents sur le marchés sont à la fois mobiles, c'est-à-dire libres d’exercer leur volonté, et atomisés, c'est-à-dire non regroupés entre eux. Cela est vrai pour ceux qui proposent un bien ou un service, les offreurs, comme pour ceux qui cherchent à les acquérir, les demandeurs : les offreurs cherchent à s’attirer les demandeurs pour que ceux-ci leur achètent les biens et services qu’ils proposent. En cela, ils sont entre eux en concurrence. Sur le marché concurrentiel, les acheteurs se laissent aller à leur infidélité naturelle : quand bien même ils auraient précédemment acheté un produit à un offreur A, ils pourront – voire devront, car cela est rationnel – s’en détourner au profit d’un offreur B si celui-ci leur offre un produit plus attractif quant à sa qualité ou son prix. Le prix est l’information principale que mettent les offreurs sur le marché pour exciter cette mobilité concurrentielle des offreurs. Ainsi, la libre concurrence accélère la fluidifie du marché, la circulation des biens et services, fait monter la qualité des produits et services et fait baisser les prix. Il s’agit donc d’un système moral et vertueux, comme le voulait Adam Smith, système qui est donc le fruit des vices individuels. C’est pourquoi tout ce qui va injecter de la « viscosité » dans le système va être combattu par le Droit de la concurrence comme systémiquement « non vertueux » : non seulement les accords frontaux sur les prix mais encore et par exemple les clauses d’exclusivité, les accords par lesquels les entreprises retardent leur entrée sur le marché ou bien des droits de propriété intellectuelle qui réservent au titulaire de brevet un monopole. Certes, le droit de la concurrence ne peut être réduit à une présentation d’une telle simplicité car il admet des organisations économiques qui s’éloignent de ce modèle de base, par exemple les réseaux de distribution ou les mécanismes de brevets sur lesquels est notamment  construit le secteur pharmaceutique. Mais l’incidence est d’ordre probatoire : dans la sphère du droit de la concurrence, si l’on est dans un schéma qui ne relève pas de la figure fondamentale de la libre confrontation de l’offre et de la demande, il faudra démontrer la légitimité et l’efficacité de son organisation, ce qui est une charge lourde pour les entreprises ou les États en cause. Ainsi,en matière de régulation, si l’on devait estimer que la régulation est une exception à la concurrence, exception admise par les autorités de concurrence mais dont devraient être démontrées sans cesse devant elles sa légitimité et son efficacité au regard de l’ordre concurrentiel, alors les organisations publiques et les opérateurs des secteurs régulés subiraient toujours une charge de preuve très lourde. C’est ce que considèrent souvent les autorités de concurrence. Mais si l’on considère que les secteurs régulés relèvent d’une toute autre logique que la logique concurrentielle, aussi bien du point de vue économique que du point de vue juridique, le Droit de la régulation se référant notamment à la notion de service public et ayant ses institutions propres que sont les Autorités de régulation, alors certains comportements, notamment monopolistiques, ne sont pas illégitimes en soi et n’ont pas à se justifier face au modèle concurrentiel, car ils n’en constituent pas l’exception (par exemple le service public de l’éducation ou de la santé).

La confiance a longtemps été le socle même des systèmes monétaires, bancaires, financiers et assurantiels. L’industrie bancaire et financière repose sur la confiance que les consommateurs, ici les investisseurs, accordent aux titres qu’ils acquièrent. En effet, les biens émis sur le marché n’ont pas de corporalité et leur valeur ne dépend que de la confiance que l’acheteur insère dans la valeur que les autres investisseurs eux-mêmes accordent au titre. C’est pourquoi on affirme que le marché financier est intersubjectif. Ce caractère très subjectif des marchés bancaires et financiers n’est pas partagé avec les marchés des biens et services parce que sur ceux-ci, les biens ont une existence corporelle qui est palpable par le consommateur. Et il n’est pas besoin de faire confiance au vendeur de pommes pour savoir que la pomme existe, et il faut peu de temps pour la mordre et en connaitre le gout. Le titre financier ne peut avoir ces vertus. Cette subjectivisation des marchés bancaires et financiers a engendré là plus qu'ailleurs la nécessité de régulateur de type charismatique, et ce sont sur ces seuls marchés que l’on trouve des banquiers centraux – gourous – dont Alan Greenspan a longtemps été le parangon, puisqu'on admet aujourd'hui le rôle de « régulateur » des banquiers centraux. Ainsi, le comportement des personnes, l’image qu’ils donnent à voir, leur réputation, les anticipations de leurs comportements, etc., sont essentielles et la théorie économique des jeux s’est largement développée à propos des marchés bancaires et financiers. De la même façon, sur ces secteurs-là, la Régulation et la Supervision s'articulent, la personnalité des personnes qui dirigent les établissements systémiques étant contrôlés. Mais la question de la confiance peut être posée en termes plus généraux, ce qui suppose la question du lien entre la régulation, la supervision et la référence même à un "secteur". La difficulté principale tient au fait que la confiance est volatile et que la crainte la fait perdre, la peur étant auto-réalisatrice. Comme l’a montré la succession des crises financières de 2008, l’enjeu majeur est alors la restauration par la régulation de la confiance sur les marchés). Les nouveaux mécanismes, notamment de l'Union bancaire en Europe, notamment la résolution bancaire, y visent. La restauration de la confiance est extrêmement difficile car les textes juridiques et le Droit d'une façon plus générale sont malhabiles à faire naître des sentiments : on ne décrète pas la concurrence, on ne décrète encore moins la confiance. Les différents États cherchent les solutions de régulation, soit en accroissant les exigences prudentielles (modèle européen) soit en surveillant étroitement l’usage des fonds par les banques (règle Volcker pour les États-Unis), soit par réorganisation interne en cas de défaillance par la prévision qu'en font les testaments bancaires et par l'intervention des résolutions. D'une façon plus générale, c'est le régulateur qui injecte de la confiance. L'indépendance et l'absence de conflit d'intérêt étant un élément majeure de celle-ci, les banques centrales ont tendance à se rapprocher de la figure du Régulateur, lequel se rapproche de la figure du Juge et du Tribunal, soumis au principe juridique d'impartialité qui obligent ceux-ci.  

L’article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme (CEDH) pose que toute personne a droit à un tribunal impartial. Dans la mesure où le régulateur est en France le plus souvent une Autorité administration indépendante (AAI ) et que celle ci est assimilée à un tribunal, le régulateur est astreint à respecter à la CEDH. Cela participe de juridictionnalisation de la régulation. Ainsi, lorsqu’il y a procédure de sanction ou règlement des différents c’est un véritable procès qui s’instaure, et les entreprises, aidées de leurs avocats, doivent bénéficier de l’accès au dossier, du principe du contradictoire, des droits de la défense, du droit de participer  au débat à l’audience. Dans ces garanties fondamentales de procédure figurent également l’obligation pour le régulateur de motiver ses décisions, ce qui facilite le contrôle qu’exerce sur lui les juridictions de recours, et de créer par accumulation des décisions une sorte de jurisprudence des régulateurs eux-mêmes. Ainsi, les droits de l’homme par la procédure ont pénétré dans les Autorités de régulation. Cela renvoie à un des enjeux qui se met en place, à savoir l’équilibre qui doit s’établir entre les lois du marché et les prérogatives non économiques des individus.

D’une façon paradoxale, la notion de conflit d’intérêts semble n'être mise au centre du droit que récemment en Droit économique, aussi bien en Droit des sociétés qu'en Droit public. Cela tient à la philosophie qui anime ces deux branches du Droit, très différentes pour chacune, et qui a changé dans chacune. En effet et pour commencer par le Droit public, dans la tradition française, du côté de l‘État, celui qui le sert  par une sorte d'effet naturel fait passer l’intérêt général incarné par l’État avant son intérêt personnel : il y a certes une opposition d’intérêts, à savoir l’intérêt personnel de l’agent public qui voudrait par exemple travailler moins et gagner plus, et l’intérêt commun de la population, qui voudrait payer moins d’impôts et par exemple bénéficier de trains qui arrivent toujours à l’heure et l'intérêt général qui serait par exemple la construction d'un réseau ferroviaire européen. Mais ce conflit serait résolu « naturellement » car l’agent public, ayant « le sens de l’intérêt général » et étant animé par le "sens du service public", se sacrifie pour servir l’intérêt général. Il reste tard à son bureau et fait arriver les trains à l’heure. Cette théorie du service public était l’héritage de la Royauté, système dans lequel le Roi est au service du Peuple, comme l’aristocratie, au « service du Roi ». Il ne pourrait donc y avoir de conflit d’intérêts, ni dans l’administration ni dans les entreprises publiques, ni à observer, ni à gérer ni à dissoudre. La question ne se pose pas… Prenons maintenant du côté des entreprises, vues par le Droit des sociétés. Dans la conception classique de celui-ci, les mandataires sociaux sont nécessairement associés de la société et les bénéfices sont obligatoirement répartis entre tous les associés : le contrat de société est un « contrat d’intérêt commun ». Ainsi, le mandataire social travaille en sachant que les fruits de ses efforts lui reviendront à travers les bénéfices qu’il recevra en tant qu’associé. Quel que soit son égoïsme – et il faut même que le mandataire le soit, ce mécanisme produit la satisfaction de tous les autres associés qui mécaniquement recevront aussi en partage les bénéfices. L'égoïsme est bien le moteur  du système, comme dans la théorie classique du marché et de la concurrence. Ainsi, dans le mécanisme sociétaire, il n’y a jamais de conflit d’intérêt dès l’instant où le mandataire social est obligatoirement associé : il travaillera toujours dans l’intérêt des associés puisqu’en cela il travaille pour lui-même. Comme le Droit des sociétés pose que la perte de la société sera aussi encourue et subie par tous les associés, il évitera également cette perspective.. Là encore, il n'est besoin d'aucun contrôle. La question d'un conflit d'intérêt entre le mandataire et ceux qui l'ont conféré cette fonction ne se pose structurellement pas. Ces deux représentations se sont révélées toutes deux inexactes. Elles étaient basées sur des philosophies certes différentes – l'agent public étant censé dépassé son intérêt propre, le mandataire social étant censé servir l'intérêt commun ou l'intérêt social par souci de son intérêt propre – mais c'est un raisonnement unique que ces deux représentations ont été défaites. Prenons la première portant sur le Droit public : le « sens de l’État » n’est pas à ce point partagé dans l’administration et les entreprises publiques, que les personnes qui y travaillent se sacrifient pour le groupe social. Ce sont des êtres humains comme les autres. Des chercheurs en économie et en finance, par un réflexion élémentaire de soupçon, qui ont fait voler en éclat ces représentations politiques et juridiques. Plus particulièrement, on a constaté que le train de vie institutionnel des entreprises publiques, très proches du gouvernement et de leurs dirigeants, était souvent peu justifié alors qu'il est payé par le contribuable, c'est-à-dire par le groupe social qu’elles prétendaient servir. L’Europe, en affirmant dans le Traité de Rome le principe de « neutralité du capital des entreprises », c’est-a-dire l’indifférence au fait que l’entreprise ait pour actionnaire une personne privée ou une personne publique, a validé cette absence de dépassement de son intérêt particulier par le serviteur de l’État, devenu simple agent économique. Cela a permis de rejoindre le constat fait pour le Droit des sociétés. La désillusion y fut de même ampleur. Il a été observé que le mandataire social, être humain ordinaire, n'est pas dévoué à l'entreprise et n’a pas pour seul avantage des bénéfices qu’il recevra plus tard comme associé. Il en reçoit parfois très peu alors il peut recevoir de très multiples avantages (financiers, pécuniaire ou en nature, indirects ou indirects). Les autres associés voient leur bénéfice diminuer d’autant. Ils sont ainsi en conflit d’intérêts. Plus encore, le mandataire social a été élu par l’assemblée des actionnaires, c'est-à-dire concrètement, l’actionnaire majoritaire ou l’actionnaire « contrôlaire » (actionnaire de contrôle) et non par tous. Il peut même n'être pas associé (« haut dirigeant »). Le fait même que la situation ne soit plus qualifiée par des juristes, à travers les qualifications du Droit classique des sociétés, empruntant encore au Droit civil des contrats, les qualifications provenant davantage des théories financiers, empruntant à la théorie de l'agence, a changé radicalement la perspective. Les présupposés ont été inversés : par un même « effet de nature », le conflit d’intérêts a été dévoilé comme existant structurellement entre le dirigeant, le « manager » et l’actionnaire minoritaire. L’actionnaire minoritaire n’ayant pas le pouvoir de fait de révoquer le mandataire social puisqu’il ne dispose pas de la majorité des droits de vote, la question ne se pose même plus de déterminer si le dirigeant a ou n'a pas un statut sociétaire : l'actionnaire minoritaire ne dispose de que du pouvoir de céder ses titres, si la gestion du manager lui est défavorable (droit de sortie) ou de pouvoir de dire, de protester et de faire savoir. Cela suppose qu'il soit informé, ce qui va mettre au centre d'un nouveau droit des sociétés l'information, voire la transparence. Ainsi, ce conflit d’intérêts trouve une solution dans la cession effective des titres, au-delà du principe juridique de négociabilité. C’est pourquoi si la société est cotée, le conflit d’intérêts se traduit dialectiquement dans un rapport entre le mandataire social et le marché financier qui, par sa liquidité, permet la sanction du mandataire, et assure par ailleurs l'information, le marché financier et l'actionnaire minoritaire devenant identiques. Le manager pourrait certes avoir le « sens de l’intérêt social », une sorte d’équivalent de sens de l’État, s’il a une déontologie, ce qui alimenterait une autorégulation. Peu de personnes croient à la réalité de cette hypothèse. Par pragmatisme, on admet plus volontiers que le manager préfèrera son intérêt à celui de l’actionnaire minoritaire. En effet, il peut servir son intérêt personnel plutôt que l’intérêt au service duquel un pouvoir lui a été donné grâce à la rente informationnelle dont il est doté, et à l’asymétrie d’information dont il bénéficie. Toute la régulation va intervenir pour réduire cette asymétrie d’information et en doter l’actionnaire minoritaire grâce au régulateur qui défend les intérêts du marché contre les mandataires sociaux, au besoin à travers du droit pénal. Mais la croyance dans la bénévolance des managers a repris vigueur récemment avec la corporate social responsability, cette responsabilité sociale de l'entreprise par laquelle les dirigeants expriment leur souci des autres. Le repérage des conflits d’intérêts, leur prévention et leur gestion sont en train de transformer le Droit de la Régulation financière, puis le Droit commun de la Régulation, car aujourd’hui on ne croit plus a priori que les personnes dépassent leur intérêt personnel pour servir l’intérêt des autres. C'est peut-être pour retrouver une confiance, voire une sympathie, que les entreprises ont investi dans une responsabilité sociale. Celle-ci s'élabore par un droit qui fût tout d'abord très souple mais qui peut exprimer aussi un souci de l'intérêt général. En cela, elle peut rencontrer le Droit de la Compliance et exprimer de la part des entreprises un souci de l'intérêt général, si les entreprises en apportent la preuve. Pour prendre un exemple de conflit d'intérêts qui ont débouché sur des changements juridiques consistant, il a été relevé la situation potentielle dangereuse des agences de notations lorsqu'elles sont à la fois payées par les banques, pour les conseiller et concevoir des produits, tout en étant la source des notations, principaux indices à partir desquels les investissements s’opèrent. Or les banques sont les premiers intermédiaires financiers. Ces conflits d'intérêts sont donc systémiquement dangereux. C'est pourquoi en Europe c'est l'ESMA qui exerce un contrôle sur ces agences de notation. Le repérage des conflits d'intérêts, qui consiste le plus souvent à changer la façon dont on observe une situation – qui paraissait normal jusqu'au moment où l'on change de regard -, la perspective morale et la perspective juridique, la confiance que l'on a dans tel ou tel personnage de la vie modifiant ce regard, est aujourd'hui ce qui fait bouger le plus le Droit de la Régulation; Cela est vrai du Droit public et du Droit des sociétés, saisis par le Droit de la Régulation, ici transformé par le Droit de la Compliance, notamment par les lanceurs d'alerte. Mais cela est également vrai que toutes les institutions politiques et des élus. Car une règle se dégage : plus la notion de conflit d'intérêts devient centrale et plus il faut prendre acte que la confiance n'est plus donnée a priori, ni à une personne, ni à une fonction, ni à un mécanisme, ni à un système. La confiance n'est plus donnée qu'a posteriori dans des procédures alourdissant l'action, où l'on doit donner à voir en continu que l'on a mérité cette confiance.

Dans son principe, le droit de la concurrence ne protège ni les concurrents ni les consommateurs. La Commission européenne rappelle toujours cette règle fondamentale, le consommateur étant la mesure du bon fonctionnement du marché et son souci ultime mais non nécessairement immédiat. Le droit de la régulation quant à lui, droit d’équilibre qui met en balance le principe de concurrence avec un autre principe peut poser la protection du consommateur comme principe autonome en équilibre du souci concurrentiel. En effet, la régulation peut ex ante fixer les prix à un prix inférieur au prix de marché, notamment en matière de télécommunications ou d’énergie, pour développer une demande, et continuer à établir dans ces deux secteurs des tarifs sociaux, ce que le système concurrentiel ne pourrait admettre. En outre, toujours grâce à ce pouvoir ex ante que manient les régulateurs, tandis que les autorités de concurrence sont des organismes ex post, sont organisées d'une façon préalable les informations du consommateur notamment quant à la qualité du produit qu’il consomme. Cela est particulièrement net en matière de régulation bancaire et financière. En effet, les textes obligent les banques à informer leurs clients des produits financiers qu’ils envisagent d’acquérir et des risques que ceux-ci présentent. En cela, la protection du consommateur apparaît comme un but servi par la régulation, en balance avec la libre concurrence dans laquelle le consommateur a vocation à s’informer par lui-même sur le marché en contact avec les offreurs. En matière bancaire et financière, l’information du consommateur est actuellement un enjeu particulièrement important parce qu’en informant le consommateur-investisseur sur les risques, la régulation lui redonne confiance, par la transparence, dans le système. Par cette mise en balance entre concurrence et risque, la régulation injecte de la confiance dans le secteur bancaire et financier, qui repose sur celle-ci.

L’Ex Ante, expression usuelle dans les théories économiques, correspond à l’expression plus traditionnelle en Droit d’a priori, et désigne l’appréhension d’une situation avant que celle-ci ne se constitue. Par exemple, une loi ou une règlementation est un acte ex ante, qui régira les situations postérieures à l’adoption du texte, ou de la décision, ou du règlement général d’une autorité. Il n'y a pas de rétroactivité.  A l’inverse, l’ex post, expression usuelle en économie et qui correspond en Droit à l’a posteriori, désigne une réaction d’un organisme face à une situation ou à un comportement constatés. Ainsi toutes les décisions individuelles de sanctions, ou tous les règlements de litiges ou de médiation relèvent de l’ex post. Par exemple, les actes juridictionnels relèvent de l’ex post. On reconnaît usuellement le droit de la concurrence en ce qu’il se développe dans l’ex post, puisque le marché est établi et que l’autorité de concurrence réagit en cas de pratique anticoncurrentielle, susceptible d’être sanctionnée, donc en ex post.  A l’inverse, parce qu’il s’agit de construire la concurrence ou de maintenir en permanence des équilibres non naturels dans des secteurs, la régulation utilise des outils que l’on pourrait dire « sur page blanche », essentiellement des règlementations, c'est-à-dire de l’ex ante. Cela explique que le terme anglais regulation désigne simplement la règlementation, qui n’est certes qu’un outil de la régulation (qui doit se traduire correctement par regulatory system) mais qui exprime parfaitement l’ex ante qui distingue la régulation par rapport à la concurrence. Cette opposition est fondamentale car non seulement elle éclaire la distinction entre concurrence et régulation, mais encore elle dicte la répartition et l’ampleur des pouvoirs. En effet, pour simplement réagir ex post,  il suffit de disposer d’un pouvoir de sanction, d’un pouvoir de punir, d’ordonner des réparations, de trancher des différents. L’intervention ex ante exige des pouvoirs beaucoup plus considérables puisque l’autorité de régulation dicte des comportements pour construire des marchés et des secteurs. Cette ampleur des pouvoirs liés à l’ex ante explique que le titre de régulateur soit envié, et que même les autorités de concurrence se présentent parfois comme des régulateurs de la concurrence, comme s’ils la construisaient au-delà de la défendre, notamment par l’adoption de mesures conservatoires. La confusion est souvent faite voire entretenue par l’oxymore de régulation concurrentielle, ce qui en France conduisit la loi du 4 aout 2008 de modernisation de l’économie (LME) à confier à l’autorité de la concurrence le contrôle des concentrations, alors qu’il s’agit d’un pouvoir ex ante. Cela a été accru en France par la loi du 6 août 2015 qui a conféré à l'Autorité de la concurrence un pouvoir d'injonction structurelle, tendant à transformer celle-ci en autorité de régulation horizontale, alors que la compétence de celle-ci n'est pas limitée à un secteur et qu'elle n'est pas en charge d'en construire. Cela montre la fragilité de la distinction entre l’ex ante et l’ex post . En effet, il peut être critiquable que les autorités de concurrence cherchent à s'approprier des pouvoirs ex ante pour les exercer sur l'ensemble des marchés, alors même que ceux-ci ne justifient pas l'emprise d'une régulation, mais il est vrai qu'il exerce un continuum entre l'ex ante et l'ex post. Ce continuum s'exerce dans les deux sens. Dans le sens de l'ex ante vers l'ex post, c'est le Régulateur lui-même qui, après avoir pris les normes en ex ante, en assure lui-même l'effectivité par la surveillance permanente et la sanction des manquements aux règles. Plus encore, dans le sens de l'ex post  vers l'ex ante, du fait que, comme le montre la théorie des jeux et particulièrement sur les marchés bancaires et financiers, les agents sont anticipateurs, une décision de sanction ou de règlement des différents est interprétée comme un signal, par exemple de sévérité ou d’avertissement, de tendance, une sorte d’acte de doctrine de l’autorité, que les opérateurs ont intégré dans leurs comportements futurs. Ainsi, l’acte ex post devient de l’ex ante cognitif.

Le contrôle est une notion si centrale en régulation que les termes anglais Regulation ou l'expression Regulatory system sont souvent traduits par le mot français « contrôle ». En effet, le Régulateur contrôle le secteur dont il a la charge. Ce contrôle s’opère ex ante par l’adoption de normes de comportements, soit qu’il interdise des comportements, soit qu’il y oblige. En outre, il dispose souvent par exemple du pouvoir d’agrément d’entreprises entrant dans le secteur ou du pouvoir de certification de certains types de produits vendus sur les marchés dont il a la responsabilité. En outre, il surveille en permanence les secteurs dont il a la charge puisqu’il a pour fonction soit de les construire pour les mener jusqu’à la maturité concurrentielle soit qu'ils demeurent en équilibre entre le principe de concurrence et un autre souci, par exemple de veiller à ce qu’ils ne basculent pas dans une crise systémique. Ces contrôles ex ante distinguent radicalement l’autorité de régulation de l’autorité de concurrence qui n’intervient qu’ex post. Enfin, l’autorité de régulation contrôle le secteur ex post : en cela elle travaille en continuum temporel, en sanctionnant les manquements qu’elle constate de la part des opérateurs aux prescriptions qu’elle a adoptées. Elle dispose souvent d’un pouvoir de règlement des différents si deux opérateurs s’affrontent dans un litige entre eux et le portent devant elle. Cette fonction de contrôle propre à l’autorité de régulation, fonction qu’elle partage souvent avec l’administration traditionnelle, et qui l’oppose à l’activité de l’autorité de concurrence et des tribunaux, est rendue difficile d’abord par son possible manque d’indépendance. En effet, si le régulateur doit contrôler un opérateur public, il peut risquer d’être capturé par le gouvernement, toute l’organisation du système de régulation devant donc veiller à son indépendance non seulement statutaire mais encore budgétaire par rapport à celui-ci. Ce risque de capture est d’ailleurs permanent non seulement du fait du gouvernement mais encore du fait du secteur. En second lieu, le contrôle peut être inefficace si le régulateur n’a pas les informations adéquates, fiables et en temps voulu, risque engendré par l’asymétrie d’information. Pour lutter contre celle-ci, selon l’image enfantine du bâton et de la carotte, il faut tout à la fois donner au régulateur des pouvoirs pour extirper des informations que les opérateurs ne veulent pas fournir, les textes ne cessant de donner aux régulateurs de nouveaux pouvoirs, par exemple de perquisition. Symétriquement, les opérateurs sont incités à fournir des informations au marché et au régulateur par exemple à travers les programmes de clémence ou bien la multiplication des informations à insérer dans les documents sociétaires. Enfin l’équilibre est difficile entre la nécessité de lutter contre la capture du régulateur et la nécessité de réduire l’asymétrie d’information car le meilleur moyen pour celui-ci d’obtenir des informations du secteur est de fréquenter assidument les opérateurs : or, cet échange que ceux-ci acceptent très volontiers est la voix ouverte à la capture. C’est donc tout un art pour le régulateur de tenir à distance les opérateurs tout en obtenant d’eux des informations que seules des relations non tendues lui permettent d’obtenir. Plus encore, le Droit de la compliance qui est en train de se mettre en place a vocation à résoudre cette difficulté majeure, le contrôlé devenant l'agent premier de mise en œuvre du Droit de la Régulation, dont les buts sont internalisés dans l'opérateur, opérateur crucial et global, le Régulateur veillant à la modification structurelle effective de l'opérateur pour concrétiser ces buts de régulation.  

Dans la tradition continental, notamment en France et en Allemagne, l’intérêt général est servi par l’État. Dans la tradition britannique et américaine plus libérale, l’intérêt général n’étant que l’addition des intérêts individuels, le marché étant ainsi apte à servir celui-ci. Cette affirmation, essentielle pour la façon dont s'articulent le droit de la concurrence et le service public, est mise en doute dans la culture continentale, notamment en France. Dans ce contexte historique, philosophique et culturel, la Régulation peut avoir pour fonction de mettre en balance le principe de concurrence qui se contenterait des intérêts particuliers de ceux qui ont les moyens d’être acteurs du marché du fait de leur solvabilité et de leur connaissance, et l’intérêt général qui se soucie et de l’intérêt du faible (en argent, en connaissance, en aptitudes techniques) et de l’intérêt du groupe social à long terme. Cet intérêt général s’est longtemps exprimé à travers la notion française de service public. Il transparait encore dans la théorie de la régulation lorsque c’est le Politique qui impose que la concurrence fasse place à une considération qui lui est contraire, par exemple l’accès à un bien global tel que la santé ou l’éducation. Aujourd'hui, par les notions de Compliance et, jouxtant celle-ci, de Responsabilité sociétaire des entreprises, il est possible que l'intérêt général soit la notion sur laquelle les « entités d'intérêt public » puissent se retrouver, pour servir un intérêt qui dépasse les personnes qui composent, dirigent et servent ces entités, qu'elles soient publiques (État) ou privées (grands groupes internationaux, opérateurs cruciaux).

La théorie des facilités essentielles a été inventée aux États-Unis (essential facilities) par la Cour suprême dans un arrêt de 1911, à partir du seul droit de la concurrence.  La Cour a posé que le gestionnaire d’un réseau de transport dispose d’un monopole naturel puisqu’aucun autre agent économique ne viendra le dupliquer. Dès lors, de ce seul fait, il est en position dominante et a la puissance d’imposer ses prix à des entreprises qui n’ont pas d’autres solutions que de solliciter auprès de lui l’accès au moyen de transport. La Cour a estimé qu’il y avait abus de position dominante, soit qu’il y ait refus d’accès, soit qu’il y ait prix trop élevé pour cet accès, la sanction n’étant pas alors des dommages et intérêts mais une réparation en nature consistant à obliger le gestionnaire du réseau à ouvrir l’accès de celui-ci à un prix équitable à ses concurrents. Ainsi la théorie des facilités essentielles, reprise en droit communautaire en 1978 puis en droit français, permit sur le seul fondement du droit de la concurrence et par l’ingéniosité juridictionnelle d’aboutir au même résultat ex post qu’un système de régulation ex ante des industries de réseaux.

Sur un marché ordinaire, les biens et services se contentent de circuler par le jeu de l’offre et de la demande. L’innovation apparaît lorsque l’offreur choisit de séduire le demandeur non plus en proposant un prix plus bas, mais en mettant sur le marché un produit différent et plus adapté à un besoin, voire en créant un besoin, bref, en innovant. Plus encore l’innovation advient par l'esprit scientifique, qui serait « naturel », en ce qu'il correspond au désir de comprendre le monde, démarche de recherche qui se traduit par la découverte, laquelle engendre la mise en place d’un objet technique. Mais cette  distinction est sans doute révolue. En effet, sauf exception, les inventions nécessitent aussi des investissements financiers colossaux, par exemple dans le domaine pharmaceutique. Si l’on veut qu’il y ait de l’innovation, c'est-à-dire du progrès, par exemple médical, il faut inciter les opérateurs à investir en R&D, car le goût du savoir du XVIIIème siècle ne suffit plus. La régulation incitative pour obtenir l’innovation s’opèrera principalement par le droit des brevets, c'est-à-dire l’attribution d’un droit exclusif, lequel contredit le schéma de départ de la concurrence. La rentabilité du brevet incite les entreprises à se risquer dans de tels investissements de recherche.  Les rapports entre concurrence et propriété intellectuelle demeurent difficiles et sont le reflet de ceux existant entre concurrence et régulation.

Dans un marché concurrentiel, l’information circule spontanément par les prix qui sont communiqués par les vendeurs sur les biens qu’ils offrent, les demandeurs se renseignant sur la qualité des produits. Certes il peut arriver qu’il y ait conjoncturellement une défaillance par un comportement d’entente ou d’abus de position dominante qui perturbe la pertinence de ces informations, ce que l’autorité de concurrence sanctionnera et rectifiera ex post. Mais les marchés peuvent être atteints de défaillance structurelle de marché. Il en est notamment ainsi lorsqu’il y a une asymétrie d’information. Dans un tel cas, la régulation et son chef d’orchestre permanent qu'est le régulateur, va capter l’information et la faire circuler. L’information est cruciale, particulièrement sur les marchés financiers car les instruments financiers sont eux-mêmes des informations sur la valeur économique des sociétés qui les émettent. Le régulateur doit veiller non seulement à ce que cette information soit exactement communiquée au marché, mais encore à ce qu’elle soit partagée entre tous les acteurs du marché. C’est pourquoi tous les systèmes de régulation financière prévoient la sanction du manquement d’initié, par lequel le titulaire d’une information qu’il ne partage pas avec les autres (information privilégiée) l’utilise pour se procurer sur le marché un avantage que les autres n’obtiennent pas. Les textes sur les abus de marché, sur les manquements ou délits d’initié ou sur les diffusions de fausses informations sur les marchés financiers sont de plus en plus sévères car, dans une économie de la connaissance, l’information est le matériau de la confiance dans l’industrie financière et dans les banques et garantit le dynamisme du système. Cela justifie que certains sont allés jusqu’à y voir un bien commun, c'est-à-dire une valeur à laquelle chacun peut avoir accès. Le mouvement est encore plus puissant en matière de santé puisque l’information sur les produits et les actes de santé est aujourd’hui un bien global en raison même des dangers de cette activité médicale bienfaitrice et régulée.

Dans le schéma traditionnel, l’administration n’a pas besoin d’être indépendante, puisque tous ont le sens de l’intérêt général. Dans le système de régulation, qui renvoie à une théorie du soupçon, le régulateur doit nécessairement être indépendant et du gouvernement et des opérateurs, car les deux recherchent leurs intérêts particuliers (leur fonction d‘utilité propre). L’indépendance se définit comme la condition matérielle et psychologique qui permet à celui qui en bénéficie de décider en impartialité, c'est-à-dire sans devoir suivre des ordres formulés par un tiers, ni même être influencé par lui. Pour satisfaire cette exigence, le régulateur prend en France la forme de l'Autorité administrative indépendante, avec des conditions de nomination des membres, de fonctionnement de l’institution et d’attribution du budget minutieusement établies par la loi. L’indépendance des régulateurs européens est même plus forte qu’aux États-Unis, puisqu’ils ne sont pas insérés dans un système de check and balance et qu’à ce titre personne ne les tient. On a pu reprocher l’association de leur puissance, à laquelle l'indépendance contribue, et de leur irresponsabilité.

Pour le bien du consommateur et l’efficacité des systèmes, les réseaux doivent couvrir un territoire le plus vaste possible, par exemple l’Europe. Pour cela, il faut que s’opère un maillage entre les différents réseaux afin que par exemple les voyageurs ou bien les ondes électriques ou électroniques, puissent passer de l’un à l’autre. Cette aptitude est désignée par le terme d’interconnexion. Cette interconnexion est particulièrement délicate aux frontières entre les pays et c’est pourquoi les régulateurs ont souvent des pouvoirs spécifiques et plus importants en ce qui concerne l’interopérabilité des réseaux transfrontaliers. Ainsi, pour prendre l’exemple de l’agence européenne de télécommunications, mise en place en 2010, cette simple agence ne dispose pas de véritable pouvoir de régulation, s’assimilant davantage à un simple observatoire rassemblant et diffusant les données, sauf en ce qui concerne les interconnexions transfrontalières. S'il n'y a pas d'interconnexion, il ne peut y avoir y avoir de système commun. Celui-ci peut es mettre en place par les normes. Un exemple classique est celui pris de l’écartement des rails de chemin de fer, différents entre la France et l’Allemagne, qui interdisait l’interconnexion des chemins de fer des deux pays, à quoi la normalisation des matériaux et des constructions a mis un terme. 

La théorie traditionnelle de la concurrence suppose des agents atomisés. A contrario, tout opérateur de grande dimension, même si cette configuration n’est pas interdite, présente comme une anomalie. Plus encore, s’il exerce plusieurs fonctions dans une chaîne de valeurs, par une « intégration verticale », par exemple à la fois une fonction de production, de transport, de distribution et de vente, et qu’il s’agit d’une entreprise monopolistique, la construction classique en est contrariée. C’est pourquoi, la libéralisation des secteurs s’est accompagnée d’une destruction systématique des intégrations verticales des opérateurs historiques, par exemple EDF. L’intégration horizontale quant à elle correspond au rapprochement d’entreprises qui sont sur le même segment d’activité économique et qui accroissent ainsi leurs parts de marchés et leur puissance, en jouant notamment sur les économies d’échelle. Concentrée sur les critères d’appréciation du contrôle des concentrations, la question qui se pose plutôt dans les secteurs régulés est: faut-il laisser s’opérer une concentration très forte des opérateurs cruciaux ou systémiques ? En effet, on observe que les banques le concentrent de plus en plus. De même, les agences de notations globales ne sont plus que trois et les entreprises de commissaires aux comptes globales quatre. L'on peut considérer que la concentration dans les systèmes régulés est un facteur de plus de fragilité systémique. L'on peut au contraire soutenir que pour assurer leur fonction « cruciale » ces opérateurs doivent être puissants et, s'ils sont correctement supervisés, il convient qu'ils soient plutôt concentrés.