Ressources

Référence complète : Tocqueville d'Hérouville, J-G., La loi de séparation et de régulation des activités bancaires : une transposition avant l'heure de la directive résolution?, in Revue de droit bancaire et financier, LexisNexis, juillet 2014, pp. 79-80.   Les étudiants de Sciences-Po peuvent consulter l'article via le drive dans le dossier « MAFR-Régulation »

Référence complète : Prüm, A., L'Union Bancaire européenne et les autorités de surveillance nationales, in Revue de droit bancaire et financier, LexisNexis, juillet 2014, pp. 74-78.   Les étudiants de Sciences-Po peuvent consulter l'article via le drive dans le dossier « MAFR-Régulation »

Référence complète : Cabotte, Jean-Christophe, La nouvelle organisation de la supervision bancaire au sein de la Banque central européenne, in  Revue de droit bancaire et financier, LexisNexis, juillet 2014, pp. 65-69.   Les étudiants de Sciences-Po peuvent consulter l'article via le drive dans le dossier « MAFR-Régulation »

Référence complète : Bonneau, Th., L'Union bancaire européenne.Propos introductifs, in Revue de droit bancaire et financier, LexisNexis, juillet 2014, pp. 62-64.   Les étudiants de Sciences-Po peuvent consulter l'article via le drive dans le dossier « MAFR-Régulation »   Voir aussi : Synvet, H., L'union bancaire européenne. Présentation

Référence complète : Synvet, H., L'union bancaire européenne. Présentation, in  Revue de droit bancaire et financier, LexisNexis, Juillet 2014, pp. 60-61.   Les étudiants de Sciences-Po peuvent consulter l'article via le drive dans le dossier « MAFR-Régulation »   Voir aussi : Bonneau, Th., L'Union bancaire européenne.Propos introductifs  

Référence complète : Chaltier, F., La recevabilité des recours contre des actes de droit souple ( A propos des décisions du Conseil d'État du 21 mars 2016), Petites Affiches, 15-16 septembre 2016, pp. 11-22.   Les étudiants de Sciences po peuvent lire cet article en accédant via le Drive au dossier « MAFR – Régulation »

Les banques sont régulées car elles n’exercent pas une activité économique ordinaire, en ce que celles-ci engendrent un risque systémique. En effet, dans l’économie réelle, les banques jouent le rôle d’apporter du crédit aux entrepreneurs qui eux opèrent sur les marchés des biens et services, crédits financés surtout grâce aux dépôts faits par des déposants et dans une moindre mesure par les actionnaires, les capitalistes. C’est ainsi que le libéralisme et le capitalisme ont partie liée. Mais les banques ont le pouvoir de créer de la monnaie par le simple jeu d’écritures qu’elles font en écrivant dans leurs livres les prêts qu’elles accordent (monnaie scripturale). Dès lors, les banques partagent avec l’État ce pouvoir extraordinaire de posséder le pouvoir monétaire que certains qualifient de pouvoir souverain. Il est possible que le numérique remette en cause cela, la Régulation hésitant à se saisir des nouveaux instruments dit de « monnaie virtuelle » en tant que « monnaie » ou en tant d'instrument ordinaire de relations coopératives. Cette nature essentiellement régalienne justifie en premier lieu que l’État choisisse les établissements qui bénéficieront du privilège de créer de la monnaie scripturale, la profession bancaire ayant toujours constitué un monopole. La régulation bancaire est donc d’abord un contrôle ex ante à l’entrée à la profession et à une surveillance de la qualité des personnes et des établissements qui y prétendent. En outre, les banques et établissements de crédits prêtent par construction plus d’argent qu’ils ne disposent de fonds propres : l’ensemble du système bancaire repose nécessairement sur la confiance de chacun des créanciers de la banque, notamment les dépositaires, qui laissent à sa disposition les fonds dont la banque va ainsi faire l’usage. La régulation bancaire va donc intervenir pour établir des ratios prudentiels, c'est-à-dire ceux qui s’assurent de la solidité de l’établissement, posant ce que les banques peuvent prêter par rapport aux fonds propres et quasi fonds propres dont elles disposent effectivement. En outre, les banques sont surveillées en permanence par leur régulateur de tutelle, le Banquier central (en France la Banque de France), qui assure la sécurité de tout le système puisque à travers elle, l’État est le prêteur en dernier ressort. Ce qui peut conduire une grande institution financière à prendre des risques excessifs, sachant que l’État la sauvera, ce que la théorie de l’aléa moral (moral hazard) a systématisé. Tous les systèmes monétaires et financiers sont construits sur ces banques centrales, qui sont autonomes des gouvernements, parce que ceux-ci sont trop dépendants des stratégies politiques et ne peuvent engendrer la même confiance que celle qu’apporte une banque centrale. Depuis que les missions des banques centrales se sont accrues et que les notions de Régulation et de Supervision se sont rapprochées, l'on a tendance à considérer qu'elles sont des Régulateurs à part entière. Par ailleurs, la régulation bancaire est devenue centrale parce que l’activité bancaire n’est plus principalement aujourd’hui le prêt mais l’intermédiation financière.La Régulation bancaire croise alors la Régulation financière. En Europe, la Banque centrale européenne est au centre.  

La notion d'agence, parfois confondue avec celle de régulateur, désigne un mode de déconcentration de l’État. S’éloignant d’une organisation jacobine, celui-ci a dévolu des responsabilités régaliennes à des organismes, souvent éloignés géographiquement de la capitale politique. Ces agences illustrent une décentralisation technique car elles sont en charge de tâches opérationnelles et d’expertises particulières, par exemple en matière d’emploi, d’environnement ou de santé. Ce modèle, très courant dans les pays scandinaves, est souvent associé à des organisations fédérales, comme aux États-Unis. Il est éloigné du modèle français qui demeure construit sur un État centralisé. La France n'a développé que quelques agences (par ex. France Trésor, ou encore les Agences Régionales de Santé.   Dans une toute autre perspective et il s'agit alors d'une homonymie, la théorie financière américaine a développé la notion d’agence (agency) pour désigner notamment la relation entre le mandataire social (agent) et l'actionnaire (principal), celui-ci donnant pouvoir au premier d’agir en son nom pour servir son intérêt. L’asymétrie d’information et le conflit d’intérêts marquent cette relation, ce qui a conduit cette théorie à développer de multiples garde-feux, relayés par le droit de la régulation, notamment celui de la régulation financière.

  Les agences de notation sont des entreprises privées qui évaluent le risque de défaut de paiement des débiteurs. A ce titre, la notation d'un emprunteur influe sur la valeur du titre d'emprunt qu'il a émis et qui circule sur les marchés. C'est pourquoi l'activité des agences de notation est déterminante pour la sécurité des instruments financiers et le bon fonctionnement des marchés financiers, mais également pour tout le système mondial du crédit. Par exemple une notation AAA constitue pour les investisseurs un gage de sécurité . Les agences de notation participent à la confiance faite aux marchés financiers et au système bancaire. Elles constituent donc des opérateurs cruciaux puisque chacun se fie à elles, se dispensant de ce seul fait de rechercher eux-mêmes les informations sur les titres ou sur ceux qui les émettent, la finance ayant fait une large place aux agences de notations internationales. L'activité de notation est par ailleurs une activité économique, concentrée dans peu d'entreprises au seul nombre de trois (deux américaines et une française). On a souvent souligné qu'elles sont en conflit d’intérêts. Certains expliquent ainsi qu'elles aient, plus particulièrement à propos des subprime et de la titrisation, donné des informations non fiables qui ont empêché les marchés de s’auto-discipliner et ont participé à la propagation mondiale des risques et des défaillances. L'histoire difficile entre les agences de notation, simples entreprises ou entreprises cruciales ou entreprises en charge d'un service public, justifiant une régulation propre mise en place à la suite de la crise financière, montre à quel point l’information est un bien commun. Cela a justifié l'intervention du régulateur financier au titre de la protection du consommateur. Faut-il aller plus loin ? Certains ont évoqué l'idée de nationaliser l'activité pour la confier à des institutions étatiques ou à tout le moins publiques. Cela n'est plus à l'ordre du jour, les agences de notation notant les débiteurs paradoxaux que sont les États, ce qui leur mettrait en conflit d'intérêts.

Référence complète : Boursier M-E., L'irrésistible ascension du whistleblowing en droit financier s'étend aux abus de marché, in Actualité du droit financier, BJB éd., Sept. 2016-n°9, pp. 382-393.   Les étudiants de Sciences-Po peuvent accéder à l'article via le drive dans le dossier « MAFR-Régulation »

Référence complète : Virani, P., Politics of the Womb : The Perils of IVF, Surrogacy and Modified Babies, 2016. 

Référence complète : Weinstein, S., Legal Risk Management, Governance and Compliance: A Guide to Best Practice from Leading Experts, Globe Business Publishing, 2016.   Présentation du livre en anglais :   In today's globalised business environment, companies face a complex assortment of new and often contradictory laws and regulations. High-profile corporate scandals involving compliance failures teach us that loss of reputation can have a significant, if not fatal, effect on a company. International companies recognise this and invest heavily in systems designed to detect and prevent compliance breaches. However, such systems and controls cannot succeed without the development of a strong compliance culture that secures buy-in from executives, managers, employees, contractors and business partners all at levels. This title offers cutting edge know-how and guidance for the development and management of a sophisticated legal risk management and compliance operation. While identifying risks and regulatory challenges, chapters also explore how professionals can manage processes; implement change; track issues and loss events; screen potential clients, partners, employees and contractors; implement appropriate remediatio   The book features chapters on : board structures, tax compliance, fraud and bribery, Sarbanes-Oxley requirements, European capital markets regulation, competition law, data protection, offshoring and the cloud, human resources issues for managers, managing legal risk in China.

Lire l'arrêt   L'organisation et le fonctionnement de la Commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers (AMF) ne heurte pas le droit à un tribunal impartial.   Voir le commentaire fait à propos de cet arrêt de section.

La régulation des marchés se définit comme l'ensemble des mécanismes qui permet à des marchés d'établir et de maintenir à long terme des équilibres qu'ils ne peuvent établir et maintenir à long terme par leurs propres forces.  Il s’agit donc d’un ensemble d’institutions et de règles qui portent sur les marchés et au regard desquelles les sont des « boîtes noires ». A l’opposé, il peut arriver que certaines entreprises, parce qu'elles sont des « opérateurs cruciaux » justifient qu'une autorité publique regarde en transparence et contrôle sa structure et son fonctionnement. Il s'agit alors d'une fonction de supervision. Il peut arriver que cette fonction de supervision soit exercée par l'Autorité de Régulation, lorsqu'elle s'assure de la solidité d'un opérateur crucial, dont le secteur a absolument besoin, par exemple parce qu'il gère un réseau en monopole naturel. Il arrive aussi qu'il s'agisse d'une Autorité de Supervision distincte, comme c'est souvent le cas en matière bancaire, la supervision étant assurée par les Banquiers centraux. La supervision prend alors la forme d'une surveillance prudentielle, s’assure de la solidité des opérateurs, c'est-à-dire s’introduit à l’intérieur des opérateurs et contrôle ainsi l'adéquation des fonds propres et quasi fonds propres, de l’organisation de la de la société (règle des « quatre yeux » pour les , qui suppose que celles-ci non seulement un Président mais aussi un directeur général), un contrôle de des dirigeants etc. Ainsi les normes prudentielles sont indifférentes au contexte de marché. La régulation est pour l’extérieur, le prudentiel est pour l’intérieur.   Cette opposition s’est avérée catastrophique puisque précisément il y a communication entre l’intérieur et l’extérieur lorsqu’il s’agit des marchés financiers, puisque le marché financier est un marché d’ et que les informations sont conçues à l’intérieur des entreprises qui émettent les titres. Dès lors, il ne peut y avoir de régulation efficace que si il y a un prudentiel bien conçu, et l’opposition même n’a pas de sens.C’est pourquoi, de nombreux pays ont tout d’abord identifié les organes internes aux sociétés dès l’instant qu’ils émettent des informations, donc nourrissent les marchés et influent sur le comportement des investisseurs et des autres opérateurs, comme relevant de la régulation. Il en a été ainsi des banques ou des prestataires de services d'investissement  qui relèvent pleinement de la régulation financière. La loi de 2008 a donné pleine conscience de ce continuum entre prudentiel et régulatoire et justifié la création de l’Autorité de contrôle prudentiel, devenue ultérieurement l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR), l’intégrité des marchés impliquant que le contrôle de la fiabilité de l’organisation interne de certains opérateurs quant à leur organisation, la confiance que l'on peut avoir en eux et leur façon d’exercer le  pouvoir, étant le gage de la solidité du marché lui-même. C’est pourquoi les nouvelles réflexions de régulation financière, puis de la Régulation en général mettent en lumière la notion d’ « », qu’on pourrait aussi appeler « opérateurs cruciaux », et qui met à part des opérateurs dont le poids est si important sur le marché (critère de régulation) que leur organisation interne doit être spéciale ou particulièrement surveillée (critère prudentiel). Ainsi, régulation et gouvernance qui furent opposées, sont devenues indissociables. Cela vise tous les opérateurs dont un secteur ne peut se passer. Ils deviennent transparents pour l'autorité publique qui les supervise.  

Référence complète : PANDO, A., Lutte anti-blanchiment : les sanctions contre les agents immobiliers pourraient se durcir, Les Petites Affiches, n°170, 26 août 2016, pp. 4-6.   Les étudiants de Sciences po peuvent lire l'article va le drive dans le dossier MAFR – Régulation.   L'auteur expose l'activation du système mis en place en 2009 pour lutter contre le blanchiment d'argent, dispositions aujourd'hui contenues dans le Codes Monétaire et Financier.  Il souligne que les « professions orphelines », c'est-à-dire sans instance ordinale vont, du fait des attentats, être plus surveillées dans leur collaboration avec les autorités publiques : elles "ne vont plus échapper aux contrôles de leur compliance anti-blanchiment", parce que la Commissions Nationale des Sanctions commence à bouger. L'AAI mise en place en 2009 et jusqu'ici peu active, la « Commission Nationale des Sanctions » (CNS) a publié son premier rapport, publiant ainsi des sanctions contre les agents immobiliers après des contrôles de ceux-ci par la DGCCRF. L'auteur souligne que la profession d'agent immobilier est peu préparée à être active pour porter les obligations de détection et d'information en matière de blanchiment. Le plus souvent, ils en ignorent l'existence. Dans son rapport, la CSN affirme que pour l'instant elle s'en tient à la « pédagogie » et prononce des blâmes mais prévoit qu'elle va devenir plus sévère. La profession dit que le système ne lui est pas adapté et qu'ils « se sentent déchargés de toutes obligations de vigilance par l'intervention des notaires qui concluent les transactions ». De toutes les façons le système français va étendre les professions non financières contraintes, à travers l'application de la 4ième directive communautaire anti-blanchiment, par exemple les marchands de pierres précieuses. L'auteur suggère une pareille extension aux agents sportifs.

Référence complète : Canivet, G., L'objectif de valeur constitutionnelle d’accessibilité et d'intelligibilité de la loi. Contribution du Conseil constitutionnel à la simplification du droit, in Conseil d'État, Simplification et qualité du droit, Étude annuelle 2016, Documentation française, 2016, pp. 217-231. Lire la présentation de l'ouvrage dans lequel cet article a été publié. Les étudiants de Sciences po peuvent lire l'article via le drive dans le dossier « MAFR – Régulation »

Référence complète : Legal, H, Simplification et qualité du droit de l'Union européenne , in Conseil d'État, Simplification et qualité du droit, Étude annuelle 2016, Documentation française, 2016, pp. 207-215. Lire la présentation de l'ouvrage dans lequel cet article a été publié. Les étudiants de Sciences po peuvent l'article via le drive dans le dossier « MAFR – Régulation »

Référence complète : Conseil d'État, Simplification et qualité du droit, Étude annuelle 2016, Documentation française, 2016, 246 p. La première partie de l'étude propose de « prendre la mesure des maux que l'on entend combattre ». La deuxième constate « des efforts indéniables, des résultats insuffisants ». La troisième demande de « changer de culture normative ». Pour que cesse « l'emballement normatif », il faut que l'impératif de simplicité et de qualité du droit entre dans le cœur des missions des décideurs publics. Lire la 4ième de couverture. Lire la table des matières.   Se reporter aux contributions de : Canivet, G., L'objectif de valeur constitutionnelle d'accessibilité et d'intelligibilité de la loi. Contribution du Conseil constitutionnel à la simplification de la loi. Legal, H., Simplification de la loi et qualité du droit de l'Union européenne.

Le marché est normalement autorégulé. Il subit des défaillances ponctuelles lorsque des agents économiques ont des comportements anticoncurrentiels, principalement l’entente ou l’abus de position dominante sur les marchés ordinaires, les abus de marchés sur les marchés financiers, sanctionnés ex post par les autorités dans des décisions individuelles ponctuelles. Mais certains secteurs sont atteints de défaillances structurelles, qui les empêchent, même sans intention malicieuse d’agents, d’atteindre ce mécanisme d’ajustement de l’offre et de la demande. Constitue ainsi une défaillance structurelle l’existence d’un monopole économiquement naturel par exemple un réseau de transport, qu’un autre agent ne viendra dupliquer une fois le premier réseau construit, ce qui interdit le jeu de la concurrence. Il faut alors une régulation a-concurrentielle, soit par nationalisation, soit par une tutelle étatique, soit par un contrôle opéré par une autorité de régulation, pour assurer l’accès de tous à une facilité essentielle. Constitue également une défaillance de marché l’asymétrie d’information, théorisée à travers la notion d’agence qui entrave la disponibilité et la circulation de l’information exhaustive et fiable sur les marchés, notamment les marchés financiers. Cette défaillance de marché porte en elle un risque systémique, contre lequel une régulation est définitivement construite et confiée aux régulateurs financiers et aux banques centrales. Dans ces cas, la mise en place des régulations sont des réactions de l’État non pas tant par rejet politique du marché, mais parce que l’économie concurrentielle est inapte à fonctionner. Cela n’a rien à voir avec l’hypothèse où l’État prend distance par rapport au marché, non pas parce qu’il serait structurellement défaillant par rapport à son propre modèle, mais parce que le politique veut imposer des valeurs supérieures, exprimées par le service public, dont le marché ne satisfait pas toujours les missions.        

L'expression est ici laissée en langue anglaise car elle constitue une séquence figée et n'est pas traduisible. Elle renvoie en bloc au mécanisme institutionnel et politique fondamental du système américain. Les théoriciens et les praticiens de la Régulation s'y réfèrent souvent comme étant le bon cadre politique et institutionnel sur lequel doit s'appuyer une organisation économique de Régulation. Cela signifierait une nécessité de réformer les systèmes politiques construits sur un autre mode de séparation des pouvoirs. Cela conforte le fait que le système de régulation n'est pas neutre, il est le reflet d’une organisation politique, issue d'une conception philosophique concernant notamment du rôle de l’État et de la place de l’individu. Le choc entre les deux conceptions philosophiques et politiques  explique que la régulation économique ait eu du mal à être acceptée en France pendant une longue période. En effet, selon le schéma politique français issu de la Révolution, il existe deux pouvoirs : l’exécutif et le législatif, le judiciaire n’étant qu’une autorité. L’exécutif est construit sur le principe hiérarchique dont la tête est constituée par le gouvernement, toute administration relevant finalement d’un ministre. Il s’agit donc d’un système vertical, qui a pour lui le mérite de la simplicité.Les autorités de régulation ont été imposées par des directives européennes à partir des années 90, sous la forme d’organes pouvant être de nature administrative et relevant à ce titre de l’État mais devant être nécessairement indépendants du gouvernement dès l’instant qu’opéraient sur le marché des entreprises publiques qui elles aussi obéissaient au gouvernement à travers la théorie de l’État-actionnaire. Il s’agit de la règle européenne fondamentale de l’impossibilité du cumul de l’Etat régulateur/opérateur, situation constitutive d'un conflit d'intérêts. L’État français entendant demeurer propriétaire d’opérateurs publics, notamment EDF, a préféré lâcher la maîtrise de la régulation en créant des autorités administratives indépendantes (AAI). Dès lors, le modèle vertical de la hiérarchie de l’exécutif a été perturbé puisque ces autorités ne relèvent plus (à l’instar d’électrons libres) de celui-ci. Pour que celles-ci rendent néanmoins des comptes, on a accru le contrôle juridictionnel sur les autorités à travers les recours. De la même façon, à travers des rapports publics remis au Parlement, les AAI se sont mises à rendre directement des comptes à celui-ci. Le modèle politique devient horizontal.   Cela renvoie alors à une toute autre tradition : celle des États-Unis. En effet, aux États-Unis, le pouvoir exécutif (la Maison Blanche) a face à lui aussi bien le Parlement (le Congrès) qu’un pouvoir judiciaire très puissant (la Cour Suprême) ; aucun n’a prise sur les autres, chacun toutefois pouvant demander des comptes aux autres. C’est le système dit de Check and Balance. Notamment parce que la Régulation a été institutionnellement conçue par des économistes qui, via le courant Law and Economics, ont perçu ce qu'ils considèrent comme le droit le plus adéquat comme étant le droit américain, devant s'imposer presque « par nature ». Ainsi, à travers ce petit coin dans la porte qu’est la réforme institutionnelle introduite par la régulation, le système politique français évolue vers ce système américain de check and balance,étant observé que les États-Unis ont été les premiers historiquement à mettre en place des régulateurs. Ce rapprochement des systèmes peut s'opérer d'autant plus qu'en Europe les organes en charge du contrôle du contrôle de constitutionnalité ne cessent de monter en puissance. Ainsi, en France, depuis la réforme constitutionnelle du 23 Juillet 2008, le Conseil Constitutionnel peut apprécier la constitutionnalité des lois non plus seulement avant leur promulgation mais alors même qu’elles sont entrées dans l’ordre juridique, ce qui conduit à soutenir qu'il est en train de devenir une « Cour suprême » sur le modèle américain. Les modèles politiques demeurent très différents, notamment parce que le Parlement français n'a pas la même puissance de blocage que celle dont dispose le Congrès américain et que le Conseil constitutionnel n'a pas la même puissance doctrinale que la Cour suprême américaine, ce qui laisse en France la place à un système présidentiel quasiment sans balance, face auquel font face les Régulateurs et le système de l'Union européenne, l'Europe devenue de plus en plus une Europe de la Régulation.