Ressources

Référence complète : Paris, 5 mai 2021, Carrefour -   La société Carrefour Hypermarchés commande et achète des produits référencés par sa centrale de référencement, Carrefour Marchandises Internationales (CMI), notamment ceux de la la société I2C. Or, le responsable du référencement des produits de cette société s'était vu offrir des voyages par ce fournisseur (certes avant l'établissement de la Charte éthique). Un audit avait révélé cela après l'adoption de la charte. Par conséquent, la société CMI a mis fin à sa relation commerciale avec ce fournisseur. Contestée sur l'allégation du caractère brutal de la rupture des relations commerciale, la Cour estime que cela est justifié car la violation de la charte éthique pouvait fonder la rupture immédiate des relations commerciales, indépendamment de leur date en raison de leur gravité.    – Voir dans le même rattachement à l'obligation de vigilance sur les manquements du fournisseur, justifiant la cessation immédiate de toutes relations commerciales :  Paris, 13 mars 2019, Monoprix , n°17/21477 ;  Paris, 24 mars 201, Promod, n°19/15565   -  

► Référence complète : Th. Thouret, « Formation et Compliance, deux outils corrélés de transmission d'information », in M.-A. Frison-Roche (dir.), Les outils de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2021, pp. 245-254. - 📕consulter une présentation générale de l'ouvrage, Les outils de la Compliance, dans lequel cet article est publié - ► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance) : L'auteur prend appui sur le fait qu'une façon générale le Droit de la Compliance vise à faire circulation l'information et que la formation, par nature, est un procédé pour transmettre l'information, pour rapprocher les deux.  Dans la mesure où le Droit de la Compliance internalise dans les « opérateurs cruciaux » l'obligation de faire circulation l'information (en son sein, vis-à-vis de ses parties prenantes et des autorités, mais aussi entre les opérateurs cruciaux), il est donc logique que ceux-ci développent des programmes de formation, non pas d'une façon adjacente mais d'une façon principale, en raison de cette identité.   En effet, la formation est un moyen d'obtenir que l'information soit « bien reçue », c'est-à-dire comprise, assimilée et utilisée par son destinataire à ce pour quoi sa transmission a été opérée. Les autorités de régulation et de supervision contrôlent donc l'effectivité de l'obtention de cet effet.  L'auteur prend enfin deux exemples, l'un d'adoption spontanée de programme de formation au titre de la Compliance, opérée par le groupe Total, l'autre d'adoption contrainte, opérée par le groupe Johnson & Johnson, pour illustrer sa démonstration générale. -

► Référence complète : L. Pailler, "Les outils technologiques, la Compliance by design et le RGPD : la protection des données dès la conception", in M.-A. Frison-Roche (dir.), Les outils de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2021, pp. 279-286. - 📕consulter une présentation générale de l'ouvrage, Les outils de la Compliance, dans lequel cet article est publié - ► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance) : L'auteur estime que le RGPD a fait changer le « paradigme » de la protection des données pour la porter dans la Compliance, en ce que les responsables de traitement doivent assurer l'effectivité des règles définies par le Règlement, ce dont ils rendent des comptes.  En outre, la donnée, traitée par l'algorithme, est "un moyen de compliance" lorsqu'elle est utilisée pour les plans de vigilance et tous les autres outils, cette brique étant commune à tout le Droit de la Compliance.  Pour respecter le Droit, et notamment protéger les personnes, la Compliance by design continue à intégrer la « conformité » dès la conception de ses outils par des normes techniques (Privacy Enhancing Technologies – Pet’s), juridicisées par le RGPD.  L'auteur analyse les moyens technologiques de la protection des données dès la conception de l'outil, qui viennent compléter la loi et le contrat. Il s'intègrent dans les « mesures » requises pour protéger les personnes, par exemple les transferts vers les pays-tiers, ces moyens technologiques étant classés selon leur degré d'effectivité. Si l'opérateur est libre dans le choix de la technologie, mais le Droit exige et contrôle qu'il soit non seulement effectivement protecteur mais encore robuste, facile d'utilisation et compatible avec les outils de l'utilisation. L'auteur souligne que la notion de « effectivité » englobe ces exigences particulières. Cette effectivité, qui doit être prouvée à priori (« documentée ») est contrôlée par les Autorités  dans le caractère approprié des mesures techniques, leur mise en oeuvre efficace et leur effet concret. Même si l'opérateur n'est soumis qu'à l'état de la technique, il doit faire évoluer ses moyens techniques, aidé par les autorités (cf. « pack de compliance » de la CNIL). Même si les autorités visent à optimiser les coûts, il doit les supporter, la mise en contexte et la finalité du traitement ne rendant finalement proportionnel. Ainsi si le risque est très élevé pour les personnes, il faudra insérer des techniques plus protecteurs encore que ceux du Droit de la Compliance.  -

► Référence complète : C. Granier, "L’originalité normative de la Compliance by design", in M.-A. Frison-Roche (dir.), Les outils de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2021, pp. 267-278. - 📕consulter une présentation générale de l'ouvrage, Les outils de la Compliance, dans lequel cet article est publié - ► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance) : L'auteur développe l'idée que la Compliance by design représente une « originalité normative », en ce qu'elle vise, par une relation complexe entre l'obligatoire et le volontaire, à assurer l'effectivité des « normes premières » contenues dans les « buts monumentaux » fixés par les pouvoirs publics. La normativité de la Compliance by design est originale car ces procédés se situent dès la mise en place des processus techniques, ce à quoi renvoie l'expression « by design », ce qui renforce la dimension Ex Ante du Droit de la Compliance, l'informatique incrustant cette normativité dans les structures mêmes, par un mariage entre technologie et compliance.   Il en résulte une application « automatisée » de la norme, intégrée dans un programme informatique, qui par exemple bloque l'accès à des données si l'usager n'a pas correctement exprimé son consentement, chaine d'événements mécaniquement provoqués par l'effet d'événements (ou non-évènements) précédents (comme dans les smart-contracts), ensemble fonctionnant en total Ex Ante, en dehors de toute perspective de sanction étatique crainte, la contrainte étant réintégrée dans l'aptitude technique.  Cette primauté de la technique pose la question de l'interprétation des normes ainsi incorporées, question que l'auteur laisse ouverte puisqu'elle pourrait mener à des machines qui « interprètent » elles-mêmes les normes. Cette application automatisée est présentée comme plus « efficace », qualité essentielle dans l'atmosphère de Compliance puisqu'ainsi à la fois la norme ne dépend pas des acteurs privés et peut bénéficier de leur puissance technique. Mais l'on mesure aujourd'hui que l'auteur des normes techniques secondes insère lui-même des normes qui ne devraient être présentes qu'au premier niveau, l'entreprise insérant ses propres pratiques et valeurs, la Compliance by design relevant alors de l'autorégulation.   Plus encore, l'auteur montre que dans la conception même de la norme, dans le design, la question est de désigner l'auteur de l'intégration de la norme dans l'algorithme et les modalités de l'insertion. L'auteur étant interne à l'entreprise, cela constituerait une privatisation de la norme, puisque la norme même seconde ne peut pas être totalement dépourvue d'insertion de valeurs, la Compliance bouleversant donc l'organisation des sources du Droit. Dans une situation que  l'auteur désigne comme une « inconnue », sauf à ce qu'apparaissent des « juristes-codeurs », le juriste est disqualifié par son incapacité technique puisqu'il s'agit d'une insertion technologique, la translation du juridique vers l'algorithme, par la traduction en code informatique puis l'insertion dans l'architecture informatique de l'entreprise, transformation la règle juridique. Par exemple par le choix de la sévérité de la sanction mécanique choisie au niveau secondaire pour donner effectivité à une interdiction édictée au niveau premier. L'auteur montre ainsi que ce contrôle d'effectivité des normes de premier niveau, contrôle d'effectivité qui est mis en place au second niveau, impacte directement les normes de premier niveau. Par exemple décider de demander l'autorisation, ou l'expression d'un consentement, ou interdire l'accès, lorsqu'un contenu a été réprouvé par une norme de premier niveau, norme de premier niveau qui ne précise pas le mode de contrôle de cette réprobation que la Compliance by design doit y attacher. Or, la Compliance by design n'étant pas une autorégulation, les autorités publiques contrôlent sa mise en place et en oeuvre, comme le fit la CNIL à propos d'Androïd. Ce type de contrôle va se développer.    -

► Référence complète : J.-B. Racine, « Propos introductifs. La prégnance géographique dans le choix et l'usage des outils de la compliance », in M.-A. Frison-Roche (dir.), Les outils de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2021, pp. 157-164. - 📕consulter une présentation générale de l'ouvrage, Les outils de la Compliance, dans lequel cet article est publié - ► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance) : L'auteur met en corrélation le Droit de la Compliance et le « Droit global » et souligne le rapport de force que le premier exprime, notamment de la part des Etats-Unis et même s'il a donc « tendance à s'universaliser », les particularismes demeurent, ne serait-ce que dans la mise en oeuvre. S'intéressant plus particulièrement aux « Outils de la Compliance », un rapprochement est fait entre plusieurs contributions du volume, pour établir que, d'une façon définitive et souhaitable, les mécanismes de Compliance comprennent à la fois une dimension globale et une dimension locale.  -

► Référence complète : M. Larouer, « La manifestation des mécanismes incitatifs dans le Droit français de la Compliance », in M.-A. Frison-Roche (dir.), Les outils de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2021, pp. 99-106. - 📕consulter une présentation générale de l'ouvrage, Les outils de la Compliance, dans lequel cet article est publié - ► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance) : L'auteur développe en introduction l'idée comme quoi le Droit lui-même accueille la notion d'incitation comme lui étant consubstantielle, prenant notamment appui sur les code de conduite. Puis l'article développe des manifestations de droit incitatif comme outil de compliace tout d'abord en matière de lutte contre la corruption : la décision de la Commission des sanctions de l'Agence française anticorruption montre que les recommandations de cette Agence incitent l'entreprise à s'y conformer, la protégeant alors d'une sanction si elle s'y soumet mais ne lui interdise pas de s'organiser d'une autre façon. Par ailleurs l'arrêt de la Chambre commerciale de la Cour de cassation a posé que le manquement à un obligation contractuelle qui n'est pourtant que la reprise d'une contrainte logée dans un programme de compliance qui vise un tiers justifie  la résiliation du contrat. D'une façon plus générale, l'auteur montre que le système juridique incite les entreprises à intégrer la Compliance par la publication des plans de vigilance et des perfomance extrafinancière, tout en notant que les entreprises n'y procédent pas toujour. L'article conclut d'ailleurs que le Droit français de la Compliance dans son usage des incitations n'en est qu'à ses « prémices ».  -

Référence générale : Geographical dominance in the choice and the use of compliance tools. Introductory remarks, in M.-A. (dir.), Compliance Tools, série "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance et Bruylant, 2021. -   📘Consulter une présentation générale du volume dans lequel l'article a été publié.    - Résumé de l'article (fait par Marie-Anne Frison-Roche) L   📘Consulter les résumés des autres articles composant l'ouvrage.     -      

► Référence complète : Th. Amico, « La Compliance ou le passage de l'ex post à l'ex ante. Une révolution copernicienne pour l'avocat pénaliste ? », in M.-A. Frison-Roche (dir.), Les outils de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2021, pp. 145-154. - 📕consulter une présentation générale de l'ouvrage, Les outils de la Compliance, dans lequel cet article est publié - ► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance) : Après s'être référé à diverses définitions du Droit de la Compliance, l'auteur insiste sur l'utilité de l'avocat pénaliste en ce que celui-ci, connaisseur de l'Ex Post que constitue la sanction, peut être de bon conseil dans l'Ex Ante dans lequel se développent de nouveaux mécanismes de compliance, comme la cartographie des risques ou l'évaluation des tiers.  Abordant la dimension punitive du Droit de la Compliance, l'auteur montre que l'avocat pénaliste y a donc naturellement sa place, qu'il s'agisse des pouvoirs exercés par une Autorité administrative ou du Droit pénal proprement dit. En ce qu'il peut « anticiper les procédures pénales », l'avocat pénaliste est donc le mieux à même de faire en sorte que l'entreprise ne s'y expose pas, notamment dans une bonne maîtrise des enquêtes internes, écartant ainsi d'elle le risque pénal.  - 🦉Les étudiants de Marie-Anne Frison-Roche peuvent avoir accès au texte intégral -

► Référence complète : R. Burlingame, K. Coppens, N. Power et D.H. Lee, « Compliance : lutte internationale contre la corruption et gestion des risques », in M.-A. Frison-Roche (dir.), Les outils de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2021, pp. 181-192. - 📕consulter une présentation générale de l'ouvrage, Les outils de la Compliance, dans lequel cet article est publié - ► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance) : Les auteurs montrent que les auteurs affrontent certes une diversité de systèmes juridiques en raison de leur multiple localisation mais en réalité en matière de lutte contre la corruption l’autorité française, l’autorité anglaise et l’autorité américaine développent des exigences analogues dans un esprit commun. En effet en lisant les textes, notamment de droit souple, issus de l’Agence Française Anticorruption, du Departement of Justice et du Serious Fraud Office , il apparait que la préoccupation première est dans l’effectivité du programme de conformité adopté par les entreprises. Les autorités des trois pays soulignent par ailleurs également la nécessité pour les instances dirigeantes de l’entreprise de promouvoir et diffuser activement la culture de la conformité anticorruption. Pour les trois autorités, il faut plus précisément que ce programme soit adapté et sur-mesure, que l’organe dirigeant s’engage lui-même dans son respect effectif et que soient mis en place un code de conduite, des formations efficaces et des actions de communication, le programme devant s’appuyer sur des mécanismes structurels d’enquête interne et de lancement d’alerte, et renvoyer à une évaluation. Les auteurs montrent qu’au-delà des spécificités de chacun des systèmes les trois autorités sont unies pour lutter contre la corruption, ce qui diminue l’insécurité des entreprises internationalement exposées.  -

► Référence complète : A. Gutierrez-Crespin, « L’audit du dispositif de compliance : un outil clé pour en vérifier la robustesse », in M.-A. Frison-Roche (dir.), Les outils de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2021, pp. 133-140. - 📕consulter une présentation générale de l'ouvrage, Les outils de la Compliance, dans lequel cet article est publié - ► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance) : L'auteur dégage ce qui caractérise un « audit de Compliance ». Différent d'un « programme de Compliance », qui est un instrument de contrainte, et même d'une enquête interne, qui vise à détecter des manquements, l'audit de Compliance vise à mesurer les risques de décalage par rapport aux exigences de Compliance, voire d'identifier les marges d'amélioration.  A partir de cette définition, est expliqué comment concrètement un audit de Compliance est mené, par une approche par les risques, et qui en sont les acteurs (internes et externes à l'entreprise). -

► Référence complète : S. Merabet, "La morale by design", in M.-A. Frison-Roche (dir.), Les outils de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2021, pp. 287-298. - 📕consulter une présentation générale de l'ouvrage, Les outils de la Compliance, dans lequel cet article est publié - ► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance) : Après s'être interrogé sur les rapports entre le Droit et la Morale, dont on a du mal à trouver des points de contact, l'auteur avance l'hypothèse que celle-ci pourrait trouver un espace de concrétisation dans la technologie de l'intelligence artificielle, alors même que beaucoup s'inquiètent des effets délétères de celle-ci. L'auteur considérant que la Compliance n'est qu'une méthode tandis que l'éthique serait la façon dont la morale est incorporée d'une façon assouplie dans le Droit, la technologie dite de l'Intelligence Artificielle pourrait donc exprimer la règle morale (« la compliance by design pourrait être l’outil adéquat pour permettre d’assurer l’effectivité des règles morales sans tomber dans les excès envisagés »).  L'auteur prend appui sur des exemples pour estimer qu'ainsi la technologie pour d'une part exprimer la règle morale et d'autre part rendre celle-ci effective. La règle morale peut ainsi élaborée d'une façon équilibrée puisqu'elle l'est conjointement entre l'État et les opérateurs économiques, cette collaboration prenant la forme de principes généraux arrêtés par l'État des moyens choisis par l'entreprise. Son contenu serait également caractérisé par la recherche d'un « juste milieu », qui serait trouvé par cette répartition entre les principes moraux primaires dont l'expression serait le fait de l'État et les principes moraux secondaires dont l'expression serait déléguée aux entreprises. Prenant donc ce qui seraient les principes de la Compliance, l'auteur les applique à l'Intelligence Artificielle, en montrant qu'on insère dans ces technologies non seulement le principe de neutralité mais encore les principes éthiques de non-malveillance, voire de bienveillance (principes premiers) que les entreprises déclinent ensuite en principes secondaires. Dès lors, « la compliance peut utilement être mise à profit pour convertir ces principes moraux fondamentaux en règles morales dérivées, source d’une plus grande effectivité. ». Aboutissant ainsi à une « morale by design », le système global dispose d'un outil d'effectivité supplémentaire. Cela suppose que les règles fondamentales et dérivées soient d'une qualité morale acquise car pour l'instant l'outil technologique ne peut assurer que leur effectivité et non pas la qualité morale des règles implémentées.  Dans la détermination des « règles morales d'application », l'entreprise dispose de marges de liberté, utilisées via les outils technologiques.  -

► Référence complète : H. Causse, « La Compliance : par et au-delà de la formation juridique classique », in M.-A. Frison-Roche (dir.), Les outils de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2021, pp. 215-226. - 📕consulter une présentation générale de l'ouvrage, Les outils de la Compliance, dans lequel cet article est publié - ► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance) : L'auteur souligne que non seulement la formation en matière de Compliance est requise par les textes mais encore qu'elle est nécessaire. Pour la concevoir et la pratiquer, il faut certes intégrer des connaissances nouvelles, souvent extérieures au Droit, mais il faut aussi conserver les qualités de l'enseignement classique du Droit classique. C'est en cela que la formation constitue une aide et un atout essentiels pour les entreprises.  L'article montre que la dimension internationale propre à la matière et que la confrontation culturelle qu'elle traduit doivent être insérées dans les systèmes juridiques traditionnels, la formation y parvenant en mettant en valeur les impératifs pratiques dont la Compliance relaie le souci. Pour y parvenir, l'auteur soutient que ce sont avant tout les qualités classiques du juriste et de l'enseignant qui sont requis ; le Droit classique trouvant ainsi un regain, comme les méthodes d'enseignement sont vivifiées par ce nouveau Droit de la Compliance. Son enseignement doit donc à la fois s'ancrer dans les principes juridiques classiques et dans les techniques propres aux mécanismes de Compliance.  -

► Référence complète : S. Koenigsberg et Fr. Barrière, « La construction de l'expertise de l'avocat en matière de Compliance », in M.-A. Frison-Roche (dir.), Les outils de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2021, pp. 141-146. - 📕consulter une présentation générale de l'ouvrage, Les outils de la Compliance, dans lequel cet article est publié - ► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance) : Les auteurs observent que beaucoup de cabinets d'avocats développent désormais une expertise en compliance, soit en département soit en équipe. Ils soulignent que cette expertise est atteinte par la spécialisation, ce qui permet d'accompagner les entreprises, en Ex Ante (par exemple dans les fusions) et en Ex Post (dans les contentieux) en continuum entre les deux. Plus encore, cette expertise se construit d'une façon collaboratoire entre l'équipe d'avocat et l'entreprise concernée, ce qui renforce ce continnum nécessaire.  -

► Référence complète : L. Rapp, « Théorie des incitations et gouvernance des activités spatiales », in M.-A. Frison-Roche (dir.), Les outils de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2021, pp. 73-88. - 📕consulter une présentation générale de l'ouvrage, Les outils de la Compliance, dans lequel cet article est publié - ► Résumé de l'article (fait par l'auteur) : L'article étudie les conditions d'une application de la théorie des incitations aux problèmes actuellement posés par le gouvernance des activités spatiales. Ces activités se sont enrichies de la présence de nombreux opérateurs privés, sans que le marché qui se met en place n'ait encore été correctement régulé. L'accumulation de débris dans l'espace proche met en évidence la difficulté de maintien d'une situation de seules des lois nationales régissent en l'absence d'une organisation internationale spécialisée et dans l'insuffisance des traités internationaux en vigueur. Cet article montre les apports de l'approche comportementale en droit et en économie et l'intérêt qu'il y aurait à la développer.  -

► Référence complète : H. Tardieu, « Souveraineté des données et Compliance », in M.-A. Frison-Roche (dir.), Les outils de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2021, pp. 107-114. - 📕consulter une présentation générale de l'ouvrage, Les outils de la Compliance, dans lequel cet article est publié - ► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance) : Après avoir considéré que l'Europe avait en terme de puissance « perdu la bataille » des données personnelles, l'auteur demande la même erreur, liée à un désintérêt au départ, ne soit pas renouvelée concernant les « données d'entreprise ». La Commission européenne ayant affirmé sa volonté en 2020, il faut désormais construire un « écosystème européen » pour un partage des données industrielles en confiance.  Pour cela, l'auteur exposé qu'il faut développer des « incitations au partage des données d'entreprises », afin d'augmenter leur volume disponible et alimenter des progrès communs en Intelligence Artificielle entre entreprises européennes  et utiliser des données complémentaires communes, qu'aucune ne pourrait générer seule, permettant la création de services nouveaux. Ces incitations peuvent être des « réglementations » nouvelles et adaptées, mais aussi l'adoption par le secteur d'un « modèle de données commun ». Mais l'auteur souligne qu'il faut aller, par des expériences permises par les « bacs à sable réglementaires ».  Cela permettra le déploiement du partage des données, la Compliance pouvant y contribuer, voie pour une Europe souveraine de données industrielles partagées, objectif monumental qui peut ainsi être atteint.  -

► Référence complète : L. Calandri, "Incitation(s) et autorégulation(s) : quelle place pour le droit de la compliance dans le secteur audiovisuel ?", in M.-A. Frison-Roche (dir.), Les outils de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2021, pp. 115-122. - 📕consulter une présentation générale de l'ouvrage, Les outils de la Compliance, dans lequel cet article est publié - ► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance) : L'auteur a pris le secteur de l'audiovisuel, « pilote » en la matière, pour mesurer très précisément la façon dont en France la jurisprudence du Conseil d'État  a introduction une logique de Compliance en laissant les opérateurs libres de s'organiser tout en les supervisant.  Après avoir rappelé que par les arrêts de 2016 Fairvesta et Société Numéricable, le Conseil d'État a permis le contrôle juridictionnel des actes de droit souple, notamment ceux émis par le Régulateur de l'audiovisuel, l'auteur confronte cet état du Droit avec l'affirmation de ce Régulateur comme quoi il n'est pas le « gendarme » de ce secteur. Le Conseil d'État le suit en isolant parmi ses actes ceux qui ne sont qu'incitatifs et échappent au contrôle par le juge, de la même façon que des actes de soft law adoptés par les entreprises du secteur, expression d'une autorégulation, échappent eux-aussi au contentieux et sont donc également « injusticiables ».  L'auteur conclut que cela rénove complètement la gouvernance du secteur, le Régulateur en devenant davantage l'arbitre et le superviseur de ce nouveau droit souple. -

► Référence complète : J.-Ch. Roda, "La Compliance by design en antitrust : entre innovation et illusion", in M.-A. Frison-Roche (dir.), Les outils de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2021, pp. 257-266. - 📕consulter une présentation générale de l'ouvrage, Les outils de la Compliance, dans lequel cet article est publié - ► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance) : Il s'agit d'étudier ce qui semble être l'exigence de la Commission européenne à savoir une « antitrust compliance by design », qui lui semble pour l'instant une idée assez confuse mais répondant à l'hypothèse de violation du Droit de la concurrence par des technologies dites « intelligentes », par exemple alignant les prix sans intervention.  L'Auteur reprend les pistes de solutions déjà dégagées, mais il n'y inclue pas le signalement interne automatique de situation incitant à des comportements anticoncurrentiels justifiant une plus grande vigilance de l'entreprise elle-même car la Compliance by design doit selon lui intégrer les règles elles-mêmes et n'être pas qu'un simple système d'alerte. De la même façon, la « transparence des algorithmes » permettra en Ex Post de sanctionner ceux qui ont programmé ou de considérer leur usage comme aggravant, ce qui n'est pas un mécanisme by design au sens strict, puisque cela ne produit pas en soi de respect de la règle.  En Droit de la concurrence, la Compliance by design est donc « le codage des buts du droit de la concurrence, avec des instructions relativement simples : ne pas fixer les prix collectivement, ne pas échanger telle ou telle catégorie d’informations » et de se bloquer l'accès à des informations sensibles. Cela pourrait aller plus loin, vers une sorte d'éducation, le logiciel « apprenant » à refuser d'exécuter des tâches conduisant à des infractions. Le Droit pourrait inciter à cela par une responsabilité, qui est en germe. Mais l'auteur estime que pour l'instant des obstacles, non pas tant juridiques que techniques. Il faut en effet que les juristes et les informaticiens se comprennent…., et donc acceptent de penser un peu différemment, et les uns et les autres. L'on peut y arriver. Mais la complexité du Droit de la concurrence, associée aux marges d'interprétation, sont telles, mais leur traduction binaire est quasiment impossible.  Dans la technique économique l'on trouvera les mêmes écueils, par exemple dans le calcul du pouvoir de marché, déterminant dans l'Antitrust Compliance by design. Sans compter la part éthique du Droit de la concurrence, difficile à encoder.  -

► Référence complète : M. M. Salah, « Conception et application de la compliance en Afrique », in M.-A. Frison-Roche (dir.), Les outils de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2021, pp. 165-180. - 📕consulter une présentation générale de l'ouvrage, Les outils de la Compliance, dans lequel cet article est publié - ► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance) : L'auteur présente la façon dont la Compliance, qui peut paraître « insurmontable » en Afrique notamment au regard de la corruption, voire du terrorisme, gravité compensée par la prévalence de la solidarité du groupe sur la conception wébérienne du Droit, a pourtant vocation à se « déployer » en Afrique. Il décrit la façon dont dans certains pays africains les mécanismes de Compliance ont été instaurés, sous l'influence des institutions internationales exigeant tout d'abord l'autonomie des structures économiques vis-à-vis des structures sociales puis les assouplissant pour qu'elles soient plus « humaines » et donc plus « durables ». Sous l'égide de l'ONU les programmes de lutte contre la corruption ont été particulièrement déployés. Mais l'Union africaine et des organisations sous-régionales ont également contribué à concevoir et appliquer des programmes contre la corruption, par exemple par l'adoption de lois uniformes. En outre l'effet extraterritorial de lois étrangères, notamment les FCPA, Bribery Act et Sapin2 , accroît cet ancrage de la Compliance. L'article montre que cet ancrage se traduit juridiquement par une transformation des matières. En premier lieu, le Droit bancaire et financier l'accueille plus volontiers, puisqu'il tend à être mondialement uniformisé, les Droits africains participant à cette globalisation, et impose aux établissements financiers et au-delà une obligation générale de vigilance, notamment quant au risque de blanchiment et de financement du terrorisme, une obligation d'alerte et une responsabilité pénale spécifique des personnes morales.  En deuxième lieu, toutes les législations africaines visent la lutte contre la corruption par la Compliance, laquelle vise principalement la prévention.  Mais l'auteur mesure l'effectivité (« c'est-à-dire leur aptitude à produire les résultats recherchés » souvent encore limitée de ceux-ci. Cela tient principalement à la conjonction entre l'importance du secteur informel, entravant notamment l'identification des acteurs, et à la faiblesse des structures étatiques qui, alliée à la faible bancarisation et la encore faible culture de l'écrit et de l'enregistrement laisse le système sans opérateurs cruciaux que l'on puisse charger de concrétiser le Droit de la Compliance.  L'auteur conclut que ce n'est pas le risque de sanction nationale qui conduit les opérateurs à respecter les règles de Compliance mais la crainte de perdre des marchés par la menace extérieure d'acteurs internationaux et l'atteinte à leur réputation locale et à l'étranger. La faiblesse des structures étatiques affectant l'effectivité de la Compliance comme elle affecte tout le reste, il souligne qu'il faut les renforcer pour cela pour il faut les renforcer pour le reste, notamment concernant l'effectivité du contrôle juridictionnel. Plus spécifiquement, il faudrait que la Compliance soit moins onéreuse car les Etats africains ne peuvent souvent pas en supporter le coût, seules le pouvant les filiales des grands groupes privés étrangers, ce qui conduit à abandonner la Compliance à la volonté du secteur privé, phénomène regrettable tandis que les superviseurs publics n'ont pas les moyens d'exercer leur fonction de contrôle.   -

► Référence complète : N. Guillaume, « Cartographie des risques de compliance. Premiers aperçus des enjeux, des limites et des bonnes pratiques », in M.-A. Frison-Roche (dir.), Les outils de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2021, pp. 63-70 - 📕consulter une présentation générale de l'ouvrage, Les outils de la Compliance, dans lequel cet article est publié - ► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance) : L'auteur donne un aperçu de ce qu'est la cartographie des risques pour une entreprise, non seulement une obligation dans certains cas, comme en matière de corruption, mais encore et au-delà un excellent outil pour concevoir et maîtriser sa stratégie.  Il montre que cela tient au fait que les législations intègrent désormais l'approche par les risques, les entreprises devant utiliser ces cartographies, parfois exiger pour les mettre au service d'une stratégie d'ensemble, même si leur maniement peut conduire à engager la responsabilité de l'entreprise et de ses dirigeants. L'auteur souligne que les cartographies sont très diverses parce que leurs objectifs sont eux-mêmes différents, leurs utilisateurs étant également différents (ce qui implique des éclairages différents des mêmes risques). L'auteur dégage en conséquence des principes communs à toutes les cartographies, qui évaluent toujours les risques selon leur probabilité de survenance et selon la gravité de leurs conséquence s'ils se concrétisent. Il convient également d'appréhender le « risque brut », saisi dans l'absolu, et le « risque net » qui intègre l'entreprise elle-même dans cette appréhension de la probabilité et de la gravité, dégageant alors un niveau de risques acceptables pour l'entreprise.  Sur ces principes communs se superposent des spécificités tenant aux différents risques, l'auteur prenant plus particulièrement le risque de corruption, puisque le Droit de la Compliance lui fait une grande place.  La cartographie qui est propre au risque spécifique devient alors plus fine pour être pertinente, tandis que les critères ici retenus seront abandonnés dans une autre cartographie.  La façon de procéder redevient commune,  impliquant l'engagement des organes dirigeants de l'entreprise, des enquêtes internes et des entretiens, des benchmarks.  Si l'entreprise déploie ainsi l'art des cartographies de risques, alors elles cessent de n'être qu'une exigence de la loi à laquelle l'entreprise doit se plier pour être un outil central dans le dispositif global de prévention du risque et de conception des stratégies, nourrissant les codes de conduite, la conception des formations et des supervisions, pour déployer enfin dans l'entreprise une « culture du risque », laquelle est primordiale. -

► Référence complète : L. Benzoni et B. Deffains, "Approche économique des outils de la Compliance: finalité, mesure, effectivité de la Compliance « subie » et « choisie »", in M.-A. Frison-Roche (dir.), Les outils de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2021, pp. 39-50. - 📕consulter une présentation générale de l'ouvrage, Les outils de la Compliance, dans lequel cet article est publié - ► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance) : Les auteurs se réfèrent aux travaux généraux de l'analyse économique du Droit pour exposer que les entreprises peuvent avoir intérêt à montrer par avance qu'elles obéissent à la loi dans une stratégie à long terme de réputation et de fiabilité, cette internalisation imposée par la Compliance et transformée par la Corporate Social Responsability rapportant à l'entreprise et son choix relevant ainsi de la rationalité et non de l'émotion. Ainsi les mécanismes de Compliance cessent d'être « subis », l'entreprise ne faisant que minimiser la perspective d'une sanction future, pour être « choisis », l'entreprise endossant librement une « responsabilité », par exemple en matière environnementale ou de protection des droits humains, en dépassant les exigences légales (ce à quoi correspondent les « buts monumentaux » qui dépassent l'intérêt des associés et l'obligation légale). Le calcul d'investissement est plus difficile pour la seconde, difficilement quantifiable, que pour la première (calcul de probabilité). La loi PACTE donne place à la « compliance choisie » mais l'on en mesure mal l'effectivité : l'on attend la jurisprudence dans son maniement du Droit de la responsabilité. En outre, si le statut d' « entreprise à mission » est adopté, le but devient statutairement contraignant et la gouvernance de la société doit être modifié pour que le contrôle en interne des moyens mis en place.  Mais, postulant que les entreprises ne recherchent que leurs avantages compétitifs, il ne s'agit que, par ce service de l'intérêt général, de conquérir de nouveaux bénéfices propres, la finalité lucrative de la compliance choisie montrant le caractère libéral de la Compliance. Les auteurs soulignent que cette « compliance choisie » implique  des outils d'analyse d'évaluation différents de ceux utilisés pour la « compliance subie ». Dans la « compliance subie », il s'agit en application des travaux de Gary Becker de considérer  l'aversion au risque, l'entreprise calculant ses chances d'être sanctionnée ou non par rapport au gain procuré par l'infraction (à charge pour ceux qui conçoivent le Droit de concevoir celui-ci selon le modèle des incitations) et au coût engendré par les outils interne de conformité. Les auteurs soulignent que l'incertitude des solutions juridiques, et ici de l'importance de la soft law, rend ces calculs difficiles et qu'en outre la rationalité des agents n'est pas totale, la perspective d'être punie étant rejetée en soi tandis que le respect de la règle est plutôt naturel, les entreprises étant donc « honnêtes » (théorie des biais cognitifs) et ne voulant pas être montrées du doigt (name and shame). L'économie comportementale pousse donc à la dépense en faveur de la « compliance subie », au-delà du calcul coût-avantage.  Dans le cas de la « compliance choisie », c'est l'économie de la concurrence qui dessine les solutions, parce que l'entreprise s'impose une contrainte pour en tirer un avantage compétitif, en ce que ces contraintes auto-imposées rencontrent des demandes sociétales, externe (par exemple l'environnement) ou interne (par exemple cohésion dans l'entreprise).  Les gains externes sont l'image positive de l'entreprise par rapport à la réputation de ses concurrents. Ces investissements perdent vite leur efficacité parce que toutes les entreprises adoptent les mêmes, ce qui d'ailleurs transforme ces pratiques en normes juridiques communes. Les gains internes sont mesurés en sociologie des organisations par l'adhésion au projet de l'entreprise, réduisant l'inefficience-x interne dans un profit supérieur à l'investissement. -