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► Référence complète : Delpech, X. (dir.), L'émergence d'un droit des plateformes, coll. « Thèmes et Commentaires », Dalloz, 2021, 239 p. -   ► Présentation de l'ouvrage en 4ième de couverture : De Uber à Parcoursup en passant par Amazon, le phénomène des plateformes est au cœur de notre vie quotidienne. S’il reflète des réalités diverses, il semble néanmoins possible, d’une plateforme à l’autre, d’observer quelques constantes : toutes sont des dispositifs de mise en relation faisant appel aux nouvelles technologies (internet, un algorithme, etc.). Les plateformes suscitent cependant de multiples interrogations – et même inquiétudes, compte tenu de la puissance de certaines d’entre elles – auxquels tentent de répondre économistes et bien entendu juristes. Elles constituent ainsi un champ de recherche qui reste encore largement à explorer. Il faudra en particulier s’interroger sur le point de savoir si notre arsenal juridique, y compris européen, est suffisamment armé pour les appréhender, voire même les domestiquer, ou s’il doit être réinventé. Plus profondément, il est légitime de se demander si les plateformes ne sont pas en train de faire émerger une nouvelle branche du droit. C'est à ces questions que tente de répondre cet ouvrage issu des actes du colloque du 21 octobre 2020 organisé par l'équipe de recherche Louis Josserand de l'Université de Jean Moulin Lyon 3.    -   ► Lire la présentation des articles : 📝Roda, J.-Ch, Vers un droit de la concurrence des plateformes 📝Houtcieff, D., Les plateformes au défi des qualifications 📝Amrani-Mekki, S., Les plateformes de résolution en ligne des différents 📝Douville, Th., Quel droit pour les plateformes ?  -    

► Référence complète : G. Davy, « Le mythe des lois de saint Óláf et l’invention des loisfondamentales dans la Norvège médiévale », Cahiers de civilisation médiévale 2021/3 n° 255, pp. 197-210, Éditions Université de Poitiers. - 🦉Cet  article est accessible en texte intégrale pour les personnes qui suivent les enseignements du professeure Marie-Anne Frison-Roche. -

► Référence : Frison-Roche, M.-A., présidente et membre du jury de la thèse de Mamadou Diallo, , La transposition du pouvoir administratif exorbitant en droit de la régulation économique, Université Panthéon-Sorbonne (Paris I) ,  Salle Duroselle, centre Sorbonne, 6 septembre 2021, 14h30-17h30.  -   🪑🪑🪑Autres membres du jury :   🕴🏻L. Vidal, maître de conférences HDR à l’Université de Paris 1 Panthéon-Sorbonne, directeur de la thèse ;  🕴🏻Th. Perroud, professeur à l’Université Paris II Panthéon-Assas, rapporteur et membre du jury ;  🕴🏻F. Marty, chargé de recherches CNRS, membre du Collège de l’Autorité de la concurrence, Professeur à l’Université de Nice, Rapporteur ;  🕴🏻B. du Marais, conseiller d’État, professeur à l’Université Paris Nanterre. -   ► Résumé de la  thèse : la thèse prend la force de deux tomes pour un volume de 708 pages. Sa première partie porte sur l'action particulière de l'Etat dans l'économie, tandis que sa seconde partie porte plus particulièrement sur la façon dont le droit de la régulation, dont le droit de la concurrence n'est pas vraiment distingué, exprime cette puissance de l'Etat par rapport aux entreprises privées, exprime la légitimité de l'Etat à obtenir de celles-ci qu'elles obéissent aux règles. La dimension procédurales des institutions ainsi créées, les autorités de régulation, et leur contrôle, est plus particulièrement développée.  La thèse a été présentée et soutenue publiquement à l'Université Panthéon-Sorbonne (Paris I), au sein de l'Ecole de Droit de la Sorbonne, dans le Département de Droit public et fiscal, le 6 septembre 2021 entre 14h30 et 17h30. Au terme de la soutenance, le candidat a obtenu le titre de docteur en droit. - ► Lire la thèse  -

« N° 450228 ECLI:FR:CECHS:2021:450228.20210806 Inédit au recueil Lebon 6e chambre Mme Coralie Albumazard, rapporteur M. Olivier Fuchs, rapporteur public CABINET BRIARD, avocats Lecture du vendredi 6 août 2021REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS Vu la procédure suivante : Par un mémoire distinct et un mémoire en réplique, enregistrés les 31 mai et 7 juillet 2021 au secrétariat du contentieux du Conseil d’État, la société par actions simplifiée Compagnie Européenne des Emballages Robert Schisler, la société Huhtamaki, la société SEDA International Packaging Group SPA, et l’association EPPA (European Paper Packaging Alliance) demandent au Conseil d’État, en application de l’article 23-5 de l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 et à l’appui de leur requête tendant à l’annulation de l’article 5 du décret n° 2020-1724 du 28 décembre 2020 relatif à l’interdiction d’élimination des invendus non alimentaires et à diverses dispositions de lutte contre le gaspillage, en tant qu’il crée l’article D. 541-342 du code de l’environnement, de renvoyer au Conseil constitutionnel la question de la conformité aux droits et libertés garantis par la Constitution de l’article L. 541-15-10, III, 2° (16e alinéa) du code de l’environnement, dans sa rédaction issue de l’article 77 de la loi n° 2020-105 du 10 février 2020 relative à la lutte contre le gaspillage et à l’économie circulaire. Vu les autres pièces du dossier ; Vu : – la Constitution, notamment son Préambule, et son article 61-1 ; – l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 ; – le code de l’environnement, et notamment son article L. 541-15-10 ; – le code de justice administrative ; Après avoir entendu en séance publique : — le rapport de Mme Coralie Albumazard, maître des requêtes en service extraordinaire, — les conclusions de M. Olivier Fuchs, rapporteur public ; La parole ayant été donnée, après les conclusions, au Cabinet Briard, avocat de la société par actions simplifiée Compagnie Européenne des Emballages Robert Schisler et autres ; Vu la note en délibéré enregistrée le 12 juillet 2021 présentée par la société Compagnie Européenne des Emballages Robert Schisler et autres. Considérant ce qui suit : 1. Aux termes du premier alinéa de l’article 23-5 de l’ordonnance du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel : « Le moyen tiré de ce qu’une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution peut être soulevé (…) à l’occasion d’une instance devant le Conseil d’État (…) ». Il résulte des dispositions de ce même article que le Conseil constitutionnel est saisi de la question prioritaire de constitutionnalité à la triple condition que la disposition contestée soit applicable au litige ou à la procédure, qu’elle n’ait pas déjà été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d’une décision du Conseil constitutionnel, sauf changement des circonstances, et que la question soit nouvelle ou présente un caractère sérieux. 2. Aux termes du seizième alinéa du 2° du III de l’article L. 541-15-10 du code de l’environnement : « A compter du 1er janvier 2023, les établissements de restauration sont tenus de servir les repas et boissons consommés dans l’enceinte de l’établissement dans des gobelets, y compris leurs moyens de fermeture et couvercles, des assiettes et des récipients réemployables ainsi qu’avec des couverts réemployables. Les modalités de mise en oeuvre du présent alinéa sont précisées par décret ». A l’appui de leur question prioritaire de constitutionnalité, la Compagnie Européenne des Emballages Robert Schisler et autres soutiennent que ces dispositions méconnaissent le devoir de prévention inscrit à l’article 3 de la Charte de l’environnement et le principe d’égalité et la liberté d’entreprendre protégés par les articles 4 et 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789. 3. En premier lieu, aux termes de l’article 3 de la Charte de l’environnement : « Toute personne doit, dans les conditions définies par la loi, prévenir les atteintes qu’elle est susceptible de porter à l’environnement ou, à défaut, en limiter les conséquences ». Il en résulte qu’il appartient au législateur de veiller au respect de ce principe lorsqu’il est appelé à en déterminer les modalités de mise en oeuvre par la définition du cadre de la prévention ou de la limitation des conséquences d’une atteinte à l’environnement. Les dispositions attaquées, qui ont pour objet de mettre en oeuvre le principe de prévention en limitant la quantité de déchets produite par les établissements de restauration, prévoient que ces établissements auront l’obligation de servir les repas et boissons consommés dans l’enceinte de l’établissement dans des gobelets, y compris leurs moyens de fermeture et couvercles, des assiettes et des récipients réemployables ainsi qu’avec des couverts réemployables à partir du 1er janvier 2023. En se bornant à soutenir que les dispositions en cause auraient dû être adoptées sur le fondement d’études précises et normées portant spécifiquement sur l’objet de la loi et prévoir une disposition autorisant toute solution alternative présentant un meilleur résultat global sur le plan de l’environnement, les associations requérantes ne critiquent pas utilement cette disposition. Par suite, le grief tiré de la méconnaissance de l’article 3 de la Charte de l’environnement ne présente pas de caractère sérieux. 4. En deuxième lieu, aux termes de l’article 6 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen du 26 août 1789 : « La loi (…) doit être la même pour tous, soit qu’elle protège, soit qu’elle punisse ». Le principe d’égalité ne s’oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu’il déroge à l’égalité pour des raisons d’intérêt général, pourvu que, dans l’un et l’autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l’objet de la loi qui l’établit. S’il est soutenu que les dispositions contestées établissent une différence de traitement, d’une part, entre les établissements de restauration satisfaisant déjà à l’obligation de servir les repas et boissons consommés dans leur enceinte dans de la vaisselle réemployable ou pouvant s’y conformer facilement et les autres établissements, et, d’autre part, entre les producteurs français qui vendent leur vaisselle à usage unique en France, qui n’y seront plus autorisés à compter du 1er janvier 2023, et les producteurs d’autres États membres de l’Union européenne, dans lesquels les établissements de restauration sont encore autorisés à utiliser ces produits, il résulte des termes du seizième alinéa de l’article III. 2°) de l’article L. 541-15-10 du code de l’environnement que les dispositions contestées s’appliquent indifféremment à tous les établissements de restauration sur le territoire national et n’interdisent pas en elles-mêmes la vente de vaisselle à usage unique par les producteurs français et européens. Par suite et en tout état de cause, il ne peut être sérieusement soutenu que ces dispositions porteraient atteinte au principe constitutionnel d’égalité devant la loi. 5. En troisième lieu, il est loisible au législateur d’apporter à la liberté d’entreprendre, qui découle de l’article 4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, des limitations liées à des exigences constitutionnelles ou justifiées par l’intérêt général, à la condition qu’il n’en résulte pas d’atteintes disproportionnées par rapport à l’objectif poursuivi. En imposant aux établissements de restauration l’utilisation de vaisselle réemployable, le législateur a entendu favoriser la réduction des déchets plastiques, dans un but de protection de l’environnement. Cette obligation n’impose toutefois pas aux établissements de restauration un choix particulier de procédé industriel, de distribution, de commercialisation et de consommation, et s’appliquera seulement à partir du 1er janvier 2023. L’atteinte ainsi portée à la liberté d’entreprendre des établissements de restauration par le législateur n’est donc pas, compte tenu du champ de cette obligation, manifestement disproportionnée au regard de l’objectif d’intérêt général de protection de l’environnement. Par suite, le grief tiré de la méconnaissance de la liberté d’entreprendre ne présente pas de caractère sérieux. 6. Il résulte de tout ce qui précède que la question de la conformité aux droits et libertés garantis par la Constitution des dispositions contestées ne présente pas un caractère sérieux. Il n’y a, dès lors, pas lieu de la renvoyer au Conseil constitutionnel. D E C I D E : ————– Article 1er : Il n’y a pas lieu de renvoyer au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité. Article 2 : La présente décision sera notifiée à la Société Compagnie Européenne des Emballages Robert Schisler, première dénommée pour l’ensemble des requérants, et à la ministre de la transition écologique. Copie en sera adressée au Conseil constitutionnel, au Premier ministre, au ministre de l’économie, des finances et de la relance, et au garde des sceaux, ministre de la justice. » CE, 6e ch., 6 août 2021, n° 450228. Lire en ligne : https://www.doctrine.fr/d/CE/2021/CEW:FR:CECHS:2021:450228.20210806

► Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Le droit de la compliance : un outil stratégique pour une Europe souveraine émission avec Jean-Philippe Denis, enregistrée le 3 juillet 2021 et diffusée le 17 septembre 2021 -   🎥 Regarder l'émission, telle qu'elle est diffusée sur les canaux de Xerfi Canal.    🎥Regarder l'émission enrichie avec des sous-titres en français - ►Résumé : Le Droit de la Compliance aide puissamment et clairement à la construction d'une Europe souveraine.  Le Droit de la Compliance n'est pas l'annexe du Droit de la concurrence ; c'est une autre branche du Droit, qui vise au contraire à prendre appui sur la puissance de fait des entreprises, lorsque celles-ci sont en position de concrétiser les « buts monumentaux » que les Autorités politiques ont décidé d'atteindre, ce qui requiert une alliance entre elles et ces entreprises en position d'atteindre ces « Buts Monumentaux ». Les entreprises le peuvent parce qu'elles sont en position de le faire, en ce qu'elles sont bien localisées pour agir, ont l'information, la technologie et les moyens financiers adéquats). .La compliance est un outil de construction, et non pas, comme on la présente encore parfois, un moyen de limiter l'aptitude de ceux qui sont capable concrètement de construire, c'est-à-dire les entreprises, l'architecte demeurant et devant demeurer le Politique. Mais l'entreprise demeure maîtresse des moyens d'atteindre ces buts, et libre de les dupliquer en son soin, via la RSE, la « raison d'être » et l'éthique. -

Le Droit s'appuie sur des définitions, permettant de classer les mots dans des catégories lesquelles déclenchent des régimes juridiques. Ainsi le mot « paiement » a pour définition d'être l'exécution d'une obligation. Il est si usuel que cette exécution s'opère en monétaire que le langage courant associe au « paiement » le transfert d'une monnaie au bénéfice du créancier. Ce premier raccourci ayant été fait, cela renvoie à l'activité bancaire, la monnaie renvoyant aux émetteurs de monnaie que sont les Banquiers centraux et les banques, lesquelles en tant qu'elles sont aussi Etablissement de crédit accroissant la masse monétaire par l'attribution de crédits. Mais la pratique du « paiement fractionné » se diffère du crédit en tant qu'elle ne constitue pas une C'est pourquoi, de la même façon que les entreprises technologiques se sont développées dans les technologies de paiement sans pour autant être soumises aux contraintes régulatoires visant les opérateurs bancaires et financiers, ces entreprises technologiques commencent à se déployer dans la technologie du « paiement fractionné ». Par exemple PayPal, mais également Apple proposent un service technologique de « paiement fractionné » (v. par exemple Apple s'allie à Goldman Sachs pour lancer un service de paiement fractionné). - Du point de vue du Droit, la qualification était jusqu'ici considérée comme une alternative à deux branches  un paiement fractionné peut être considéré soit comme une modalité de l'exécution (une « facilité ») et ne justifie donc pas la lourdeur du Droit du crédit et des monopoles régulés associés, soit comme un crédit, ce qui renvoie au Droit de la Régulation.   I. PAYER, C'EST EXECUTER SON OBLIGATION, SOUVENT PAR L'UTILISATION D'UN FRAGMENT DE LA MASSE MONETAIRE  Parce qu'il est plus simple de prendre des seuils, la législation française a fixé que jusqu'à 90% un « paiement fractionné » n'est qu'une modalité du paiement, ce dispositif entre les parties devenant un crédit (avec la protection de l'emprunteur et la régulation du prêteur) au-delà.  Mais les faits font apparaître une troisième branche dans l'alternative : alors que le paiement immédiat peut s'opérer sans aucun transfert d'information du débiteur vers le créancier (ce qui constitue une des raisons pour lesquels billets et pièces constituent une spécificité, soit louée comme protectrice des libertés soit critiquée comme véhicule d'activités contraire à l'ordre public), le paiement fractionné ne peut s'opérer que par la transmission par le débiteur d'informations personnelles. Cela peut n'avoir pas d'utilité pour le créancier qui a déjà des informations sur son débiteur ou à tout le moins représente une utilité accessoire par rapport à l'objet principal qu'est l'échange économique lui-même, qui a déclenché l'obligation du débiteur de payer en l'échange du bénéfice de la prestation qui a rendu son cocontractant créancier. Mais si l'opération du « paiement fractionné » est externalisée vers un prestataire technique, que cela continue de n'être pas un crédit (sans la Régulation qui va avec) est pris en charge par une entreprise dont le seul objet est alors l'organisation technique de cet étirement dans le temps.  L'on pourrait considérer que le seul objet de Régulation est celui de la Régulation du crédit, c'est-à-dire le risque systémique et la protection des consommateurs contre le surendettement. Mais ici l'on peut considérer que ces très grandes entreprises, comme Apple, s'intéressent à ce service parce que leur objectif est la collecte la plus fine et croisée possible de données : or, les données, ces micro-informations d'un débiteur sont très précieuses. Parce qu'il faut « repenser le monde à partir de la notion de donnée », ce à quoi nous sommes encore très malhabiles, la définition du paiement peut alors changer dans une troisième branche de l'alternative.   II. PAYER, C'EST DONNER DE L'INFORMATION SUR SOI-MEME : LE « DEBITEUR » APPORTE DE CE FAIT DE LA VALEUR. SI CET APPORT DEVIENT PRINCIPAL, DE QUI EST-IL LE CREANCIER ? Dans une opération de « paiement fragmenté », si cela est pris en charge non plus par le cocontractant de l'opération économique qui a engendré l'obligation de payer ni par un prestataire choisi par le débiteur mais par un prestataire choisi par le créancier, qui offre ce fragmentation le plus souvent présenté comme « gratuit », la question est alors de savoir si ce prestataire peut s'approprier les données personnelles du débiteur sans limite, puisqu'il ne s'agit pas d'un crédit. S'il s'agit d'un opérateur numérique par ailleurs très puissant, qui peut connecter ces informations de solvabilité et d'usage, cela donne à la fois une facilité dans les achats dans la vie quotidienne de chacun et un croisement des informations, tel qu'il est autorisé et promu en Chine (où le désir d'achat et l'obtention d'un crédit à la consommation peuvent être exprimés concomitamment). En France, le Conseil constitutionnel avait invalidé la loi qui avait validé la mise en place d'un « fichier positif » des clients bancaires solvables pour faciliter l'accès au crédit, le Conseil estimant que si le risque systémique justifie la mise en place de fichiers des clients bancaires fragiles, protégés par une interdiction bancaire, l'absence d'un tel risque exclue la mise en place d'un fichier d'informations concernant les personnes. Mais c'était en France et c'était il y a longtemps.   -          

► Référence complète : Frison-Roche, M.-A.,La nouvelle loi de protection des données en Chine est un « anti-RGPD », entretien avec Olivia Dufour, Actu-Juridique, 2 septembre 2021.    ► Lire l'entretien complet.  -   Les 3 questions posées étaient : ❓ La Chine a adopté fin août une grande loi de protection des données personnelles. Celle-ci est présenté dans les médias comme un équivalent de notre RGPD. Est-ce le cas ? La réponse est : non. (lire la réponse développée dans l'entretien) - ❓ S'agit-il de simples effets indésirables ou bien du but poursuivi par le Législateur ? La réponse est : Le but du Législateur n'est pas d'armer l'individu contre le pouvoir de l'Etat, c'est au contraire d'accroître le pouvoir de l'Etat, éventuellement contre lui. (lire la réponse développée dans l'entretien) - ❓ Si la compliance peut servir les intérêts d'Etats non-démocratiques, c'est donc qu'elle est potentiellement dangereuse ? La réponse est : elle n'est dangereuse que définie comme "méthode d'efficacité des règles ; il faut définir le Droit de la Compliance par son « but monumental » qui est la protection des personnes. La contradiction de la loi chinoise nouvelle apparaît alors. (lire la réponse développée dans l'entretien) -

►  Un article publié le 14 juillet 2021 par The Wall Street Journal, "Brain Implant Lets Man ‘Speak’ After Being Silent for More Than a Decade",  relaye l'information comme quoi il est désormais possible, à titre expérimental, d'implanter dans le cerveau un dispositif permettant à une personne privée par un accident neurologique de la parole de pouvoir s'exprimer de nouveau en inscrivant ses pensées directement sur un écran d'ordinateur, les mots pensés s'affichant en phrases sur celui-ci. - Voilà plusieurs années de recherches dites « fondamentales », notamment de la part de Facebook, qui, notamment en subventionnant le professeur de neurosciences Stanislas Dehaene, dans une comparaison entre le développement d'apprentissage du cerveau et le développement du « deep learning », aboutissent à permettre à des personnes qui ont perdu l'usage de la voix à écrire directement sur les écrans sans ce medium vocal en allant directement de la pensée à l'écriture. Cela conduit à trois réflexions, qui mettent le rapport entre le Droit et la Technologie au centre : 1. A première vue, la parole n'étant  qu'un media entre la pensée et l'expression, il serait concevable d'en faire l'économie ; 2. L'on peut cependant faire le parallèle avec la technologie nouvelle de la « reconnaissance émotionnelle » par laquelle les pensées sont accessibles aux tiers, ce qui contrarie le droit fondamental de rendre ses pensées inaccessibles à autrui ;  Mais l'actualité a précisément montré que cette technologie qui permet de saisir les pensées véritables d'autrui malgré des expressions faciales feintes pose problème au regard du droit fondamental de mentir ou de se taire (v. à ce propos 📧 MaFR, "Compliance et Ethique. Des technologies peuvent être inadmissibles « en soi » et concevoir leur « usage éthique » n'est donc pas admissibles : cas pratique sur le contrôle des émotions des travailleurs"). 3. En anticipant l'usage possible de cette nouvelle technologie et la réaction juridique face à cette potentialité, l'on peut pareillement se demander si en soi une telle implantation d'un outil de « captation des pensées directement dans le cerveau » pour obtenir leur « translation directe sur un écran » ne devrait pas être considéré comme l'équivalent d'une captation des pensées, tout aussi attentatoire au droit fondamental de chacun de garder ses pensées inaccessibles. Là encore, le fait que dans un ou deux cas, cela ait permis de guérir une personne ne légitime pas la technologie en soi (v. sur les règles bioéthiques, telles que le Droit français les a transcrites dans l'article 16 du Code civil par la loi de 1994, Marais, A., Droit des personnes, 2021). De la même façon, le fait que la personne concernée « consente » ne suffit pas à légitime ce qui peut être une atteinte per se à la dignité de la personne humaine si la technologie a pour effet de capter les pensées avec une perte de contrôle de la personne concernée. Pour l'instant, dans la description qu'en donnent les chercheurs selon l'article qui relate l'innovation, c'est l'émetteur qui contrôle la technologie mais l'élimination du média qu'est la parole ou l'écrit mérite d'être pensée dans la perte d'isolement de l'individu, isolement auquel la tradition occidentale a souvent associé la liberté.  - ► s'inscrire à la Newsletter MaFR ComplianceTech®

► Référence complète : Cl. Debourg, « La compliance au stade du contrôle des sentences arbitrales », in M.-A. Frison-Roche (dir.), La juridictionnalisation de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2023, pp. 369-405.  - 📕consulter une présentation générale de l'ouvrage, La juridictionnalisation de la Compliance, dans lequel cet article est publié - ► Le résumé ci-dessous décrit un article qui fait suite à une intervention dans le colloque Compliance et Arbitrage, coorganisé par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et l'Université Panthéon-Assas (Paris II). Ce colloque a été conçu par Marie-Anne Frison-Roche et Jean-Baptiste Racine, codirecteurs scientifiques, et s'est déroulé à Paris II le 31 mars 2021. Dans l'ouvrage, l'article sera publié dans le Titre III, consacré à : Compliance et Arbitrage international. - ► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance) : L’article analyse le rôle de la compliance une fois la sentence arbitrale rendue, à l’occasion du contrôle de celle-ci par le juge étatique. L’auteur souligne d’une façon générale que le juge peut à cette occasion contrôler l’application par l’arbitre des règles de compliance, le conduisant à définir celles-ci, comme ensemble de techniques de détection et de préventions de pratiques répréhensibles, notamment par de la soft law mise en place par les entreprises s’articulant avec des règles impératives, comme la loi dite « Sapin «2 » de 2016 ou la loi dite « Vigilance » de 2017, qui fait s’interpénétrer compliance et arbitrage. Dans un litige soumis à un arbitrage, la violation d’une règle de compliance peut être alléguée par l’une des parties, parce qu’une obligation de compliance aura été contractualisée, par exemple mettant à la charge d’une partie la prévention de la corruption ou le devoir contractualisé de vigilance, dont le manquement justifiera une résiliation, le déclenchement de pénalités ou une responsabilité contractuelle, voire une annulation en cas d’obligation précontractuelle de transfert d’information.   Le juge étatique intervient alors à ce titre, avec le pouvoir d’annuler la sentence ou d’en refuser l’exequatur en France en cas de violation de l’ordre public international, la compliance pouvant aussi être considérée dans le contrôle fait par le juge du respect par l’arbitre de sa mission et des principes d’indépendance et d’impartialité.   L’article développe plus particulièrement le contrôle désormais renforcé au titre de l’ordre public international. L’auteure doute que l’on puisse élever les règles de compliance au rang d’ordre public international pouvant fonder une annulation de sentence. Mais sa considération joue un rôle indirect en ce que ses outils permettent d’établir des violations de règles d’ordre public international, conduisant à faire jouer à la compliance un rôle probatoire décisif pour l’effectivité de l’ordre public international dont le juge est le gardien.  -

►Par un article publié le 13 juillet 2021, "Targeted ads isolate and divide us even when they’re not political – new research"  des chercheurs ayant mené une étude à propos d'intelligence artificielle et d'éthique , rendent compte des résultats obtenus. Il ressort de cette étude empirique montre que les technologies, mises au point à des fins politiques pour capter les votes afin de faire élire Trump ou pour obtenir un vote positif pour le Brexit, utilisées à des fins commerciales, auraient deux effets sur nous : en premier lieu elles nous isolent ; en second lieu elles nous opposent. - Le seul lien social qui a donc vocation à avoir serait donc l'agression.   Certes l'usage ainsi fait de nos informations personnelles, auquel nous « consentons » tous, que cela soit pour obtenir notre adhésion à des discours ou à des produits, casse ce qu'Aristote appelait « l'amitiés » comme socle de la Cité Politique. L'on mesure que la notion de « consentement », qui est une notion juridique, relativement périphérique dans le Droit des Obligations, que beaucoup voudraient mettre comme l'alpha et l'omega, ne nous protège en rien de cette destruction de nous-même et des autres, de cette perspective de la Cité. Il est important de penser la régulation de la technologie, sur laquelle est construit l'espace digital sur une autre notion que le « consentement ». C'est pourquoi le Droit de la Compliance, qui n'est pas construit sur le « consentement », est la branche du Droit de l'avenir. #droit #numérique #amitié #consentement #haine #politique

►   Un article du 3 mars 2021, Smile for the camera: the dark side of China's emotion-recognition tech, puis un article du 16 juin 2021, « Every smile you fake » – an AI emotion – recognition system can assess how « happy » China's workers are in the office décrit la façon dont une nouvelle technologie de reconnaissance émotionnelle est apte, à travers ce qui sera bientôt démodé d'appeler la « reconnaissance faciale », de distinguer un sourire qui traduit un état de satisfaction effective d'un sourire qui n'y correspond pas. Cela permet à l'employeur de mesurer l'adéquation de l'être humain à son travail.  Il est promis qu'il en sera fait usage d'une façon éthique, pour améliorer le bien-être au travail. Mais n'est-ce pas en soi que cette technologie est incompatible avec toute compensation par un accompagnement éthique ?  - La technologie élaborée par une entreprise technologique chinoise et acquise par d'autres entreprises chinoises ayant beaucoup d'employés, permet d'avoir de l'information sur l'état d'esprit effectif de la personne à travers et au-delà de ses mimiques faciales et de son comportement corporel. La technologie de reconnaissance émotionnelle avait été mise au point pour assurer la sécurité, en luttant contre des personnes au projet hostile, les Autorités publiques l'utilisant par exemple dans les contrôles dans les aéroports pour détecter les desseins criminels que pourraient avoir certains passagers. Il est affirmé ainsi que non pas qu'il s'agit de lutter contre quelques personnes malfaisantes (« dangerosité ») pour protéger le groupe avant que l'acte ne soit commis ("défense sociale) mais qu'il s'agit d'aider l'ensemble des travailleurs.  En effet non seulement l'usage qui en sera fait sera éthique, car en premier lieu les personnes qui travaillent pour ces entreprises chinoises à l'activité mondiale, comme Huawaï, le font librement et ont accepté le fonctionnement de ces outils d'intelligence artificielle (ce qui n'est pas le cas des personnes qui voyagent (le contrôle étant alors un sorte de mal nécessaire qu'ils n'ont pas à accepter, qui leur est imposé pour la sauvegarde du groupe), mais encore et surtout que la finalité est elle-même éthique : s'il s'avère que la personne ne se sent pas bien au travail, qu'elle n'y est pas heureuse, avant même qu'elle ait peut-être conscience, l'entreprise pourra lui venir en aide. -   Prenons ce cas pratique du côté du Droit et imaginons que cela soit contesté devant un juge appliquant les principes du Droit occidental. Est-ce que cela serait admissible ? Non, et pour trois raisons. 1. Un « usage éthique » ne peut pas justifier un procédé en soi non-éthique 2. Les premières libertés sont négatives 3. Le « consentement » ne doit pas le seul principe régissant l'espace technologique et numérique -   I. UN « USAGE ETHIQUE » NE PEUT JAMAIS LEGITIMER UN PROCEDE EN SOI NON-ETHIQUE es procédés en eux-mêmes non-éthiques ne peuvent pas être rendus « admissibles » par un « usage éthique » qui en sera fait. Ce principe a été rappelé notamment par Sylviane Agacinski en matière bioéthique : si l'on ne peut pas disposer de la personne d'autrui à travers une disposition de son corps qui rend sa personne même disponible (v. not. Agacinski, S., ➡️📗 Le tiers-corps. Réflexions sur le don d'organes, 2018).  Sauf à rendre la personne réduite à la chose qu'est son corps, ce qui n'est pas éthiquement admissible en soi, cela est exclu, et le Droit est là pour que cela ne soit pas possible.  C'est même pour cela que la notion juridique de « personne », qui n'est pas une notion qui va de soi, qui est une notion construite par la pensée occidentale, fait rempart pour que les êtres humains ne puissent pas être entièrement disponibles aux autres, par exemple par la mise sur le marché de leur corps (v. Frison-Roche, M.-A., ➡️📝Pour protéger les êtres humains, l'impératif éthique de la notion juridique de personne, 2018). C'est pourquoi par exemple, comme le souligne Sylviane Agacinski il n'y a pas d'esclavage éthique (un esclave qu'on ne peut pas battre, qu'il faut bien nourrir, etc.). Que l'être humain y consente (« et s'il me plait à moi d'être battue ? ») n'y change rien.   II. LA PREMIERE LIBERTE EST CELLE DE DIRE NON, PAR EXEMPLE EN REFUSANT DE REVELER SES EMOTIONS : PAR EXEMPLE CACHER SI L'ON EST HEUREUX OU PAS DE TRAVAILLER La première liberté n'est pas positive (être libre de dire Oui) ; elle est négative (être libre de dire Non). Par exemple la liberté du mariage, c'est avant d'avoir la liberté de se marier, avoir la liberté de ne se marier : si l'on ne dispose pas de la liberté de ne pas se marier, alors la liberté de se marier pert toute valeur. De la même façon, la liberté de contracter suppose la liberté de ne pas contracter, etc. Ainsi la liberté dans l'entreprise peut prendre la forme de la liberté d'expression, qui permet aux personnes, selon des procédures fixées par le Droit, d'exprimer leur émotions, par exemple leur colère ou leur désapprobation, à travers la grève. Mais cette liberté d'expression, qui est une liberté positive, n'a de valeur qu'à condition que le travailleur est la liberté fondamentale de ne pas exprimer ses émotions. Par exemple s'il n'est pas heureux de son travail, car il n'apprécie pas ce qu'il fait, ou qu'il n'aime pas l'endroit où il ne fait, ou il n'aime pas les personnes avec lesquels il travaille, son liberté d'expression exige qu'il ait le droit de ne pas l'exprimer.  Si l'employeur dispose d'un outil qui lui permet d'obtenir l'information quant à ce que le travailleur aime ou n'aime pas, alors celui-ci perd cette liberté première. Dans l'ordre juridique occidental, l'on doit pouvoir considérer que c'est au niveau constitutionnel que l'atteinte est réalisée à travers le Droit des personnes (sur l'intimité entre le Droit des personnes et le Droit constitutionnel, v. Marais, A.,➡️📕  Le Droit des personnes, 2021).     III. LE CONSENTEMENT NE DOIT PAS ETRE LE SEUL PRINCIPE REGISSANT L'ESPACE TECHNOLOGIQUE ET NUMERIQUE  L'on pourrait considérer que le cas de l'entreprise est différent du cas des contrôles opérés par l'Etat pour la surveillance des aéroports, car dans le premier cas les personnes observées ont consenti. Le « consentement » est aujourd'hui la notion centrale, souvent présentée comme  l'avenir de ce que chacun souhaite : la « régulation » de la technologie, notamment lorsqu'elle prend la forme des algorithmes (« intelligence artificielle »), notamment dans l'espace numérique.  Le « consentement » permettrait un « usage éthique » et pourrait mettre fonder l'ensemble (sur ces problématiques, v. Frison-Roche, M.-A., ➡️📝Se tenir bien dans l'espace numérique, 2019). Le « consentement » est une notion sur laquelle le Droit prend aujourd'hui des distances en Droit des personnes, notamment quant au « consentement » donné par les adolescents sur la disponibilité de leur corps, mais pas encore sur le numérique.  Sans doute parce qu'en Droit des obligations, le « consentement » est quasiment synonyme de « libre volonté », alors qu'il faut les distinguer (v. Frison-Roche, M.-A., ➡️📝La distinction entre la volonté et le consentement, 1995).  Mais l'on voit à travers ce cas, qui précisément déroule en Chine, le « consentement » est en Droit comme ailleurs un signe de soumission. Ce n'est que d'une façon probatoire qu'il peut constituer une preuve d'une libre volonté ; cette preuve ne doit se transformer en présomption irréfragable. Les Autorités de Régulation des données (par exemple en France la CNIL) cherchent à reconstituer ce lien probatoire entre « consentement » et « liberté de dire Non » pour que la technologie ne permette pas par des « consentements mécaniques », coupés de tout rapport avec le principe de liberté qui protège les êtres humains, de déposséder ceux-ci (v. Frison-Roche, M.-A., Oui au principe de la volonté, manifestation de la liberté, Non aux consentements mécaniques , 2018).    Plus la notion de consentement ne sera plus que périphérique et plus les êtres humains pourront être actifs et protégés. - ► s'inscrire à la Newsletter MaFR ComplianceTech®

Référence complète : Convention judiciaire d'intérêt public (CJIP), Parquet national financier (PNF) et Morgan Stanley, 26 août 2021. - 🏛 Lire la Convention.  🏛 Lire l'Ordonnance rendue par le Président du Tribunal judiciaire de Paris du 2 septembre 2021, qui valide la Convention. 

Référence complète : Chaiehloudj, W., Le droit de la régulation numérique marginalisera-t-il le droit de la concurrence ? Réflexions à la lumière de l’affaire Epic Game c/Apple, Concurrences, 2021 / n°3, Chronique. 

🌐suivre Marie-Anne Frison-Roche sur LinkedIn 🌐s'abonner à la Newsletter MAFR Regulation, Compliance, Law  - ► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, Les Buts Monumentaux, cœur battant du Droit de la Compliance, document de travail, août 2021 - 📝Ce document de travail constitue la base de l'article, "Les buts monumentaux, cœur battant du droit de la compliance", qui constitue l'introduction ⤵ 📕dans sa version française, de l'ouvrage Les buts monumentaux de la Compliance, dans la collection 📚Régulations & Compliance  📘dans sa version anglaise, de l'ouvrage Compliance Monumental Goals, dans la collection 📚Compliance & Regulation - ► Résumé du document de travail : L'on peut définir cette branche du droit comme l'ensemble des procédés obligeant les entreprises à donner à voir qu'elles respectent l'ensemble des réglementations qui s'appliquent à elles. L'on peut aussi définir cette branche par un cœur normatif : les « buts monumentaux ». Ceux-ci permettent de rendre compte du droit positif nouveau, rendu ainsi plus clair, accessible et anticipable. Ils reposent sur un pari, celui du souci de l'autre que les êtres humains peuvent avoir en commun, forme d'universalité.  Par les Buts Monumentaux, apparaît une définition du Droit de la Compliance qui est nouvelle, originale et spécifique.  Ce terme nouveau de « Compliance » désigne en effet une ambition nouvelle : que ne se renouvelle pas à l'avenir une catastrophe systémique. Ce But Monumental a été dessiné par l'Histoire, ce qui lui donne une dimension différente aux États-Unis et en Europe. Mais le cœur est commun en Occident, car il s'agit toujours de détecter et de prévenir ce qui pourrait produire une catastrophe systémique future, ce qui relève de « buts monumentaux négatifs », voire d'agir pour que l'avenir soit différent positivement (« buts monumentaux positifs »), l'ensemble s'articulant dans la notion de « souci d'autrui », les Buts Monumentaux unifiant ainsi le Droit de la Compliance.  En cela, ils révèlent et renforcent la nature toujours systémique du Droit de la compliance, comme gestion des risques systémiques et prolongement du Droit de la Régulation, en dehors de tout secteur, ce qui rend disponibles des solutions pour les espaces non-sectoriels, notamment l'espace numérique. Parce que vouloir empêcher le futur (faire qu'un mal n'advienne pas ; faire qu'un bien advienne) est par nature politique. Le Droit de la Compliance concrétise par nature des ambitions de nature politique, notamment dans ses buts monumentaux positifs, notamment l'égalité effectif entre les êtres humains, y compris les êtres humains géographiquement lointains ou futurs.  Les conséquences pratiques de cette définition du Droit de la Compliance par les Buts Monumentaux sont immenses. A contrario, cela permet d'éviter les excès d'un « droit de la conformité » visant à l'effectivité de toutes les réglementations applicables, perspective très dangereuse. Cela permet de sélectionner les outils efficaces au regard de ces buts, de saisir l'esprit de la matière sans être enfermé dans son flot de lettres. Cela conduit à ne pas dissocier la puissance requise des entreprises et la supervision permanente que les autorités publiques doivent exercer sur celles-ci.  L'on peut donc attendre beaucoup d'une telle définition du Droit de la Compliance par ses Buts Monumentaux. Elle engendre une alliance entre le Politique, légitime à édicter les Buts Monumentaux, et les opérateurs cruciaux, en position de les concrétiser et désignés parce qu'aptes à le faire. Elle permet de dégager des solutions juridiques globales pour des difficultés systémiques globales a priori insurmontables, notamment en matière climatique et pour la protection effective des personnes dans le monde désormais numérique où nous vivons. Elle exprime des valeurs pouvant réunir les êtres humains. En cela, le Droit de la Compliance construit sur les Buts Monumentaux constitue aussi un pari. Même si l'exigence de « conformité » s'articule avec cette conception d'avance de ce qu'est le Droit de la Compliance, celui-ci repose sur l'aptitude humaine à être libre, alors que la conformité suppose davantage l'aptitude humaine à obéir.  C'est pourquoi le Droit de la Compliance, défini par les Buts Monumentaux, est essentiel pour notre avenir, alors que le droit de la conformité ne l'est pas. - Lire les développements ci-dessous ⤵️

► Référence complète : Frison-Roche, M.-A, Conforter le juge et l'avocat pour imposer le Droit de la Compliance comme caractéristique de l'État de Droit, document de travail, aout 2021. - 🎤 ce document de travail a été élaboré pour préparer quelques éléments de l'intervention d'ouverture dans le colloque Quels juges pour la Compliance?, coorganisé par le Journal of Regulation & Compliance et l'Institut Droit Dauphine, se tenant à l'Université Paris-Dauphine le 23 septembre 2021. - 📝il a été aussi la base d'un article : 📕 publié dans sa version française dans l'ouvrage La juridictionnalisation de la Compliance, dans la collection 📚Régulations & Compliance  📘dans sa version anglaise dans l'ouvrage Compliance Jurisdictionalisation, dans la collection 📚Compliance & Regulation - ► Résumé du document de travail : L’on peut comprendre que les mécanismes de compliance sont présentés avec hostilité parce qu’ils paraissent conçus pour éloigner le juge, alors qu’il n’y a pas d’Etat de Droit sans Juge. Des arguments solides présentent les techniques de compliance comme convergeant vers l’inutilité du juge (I). Certes, on croise des magistrats, et de toutes sortes, et de très puissants, mais cela serait signe d’imperfection : lorsque sa logique ex ante se sera déployée dans toute son efficacité, le juge ne serait plus requis… Et l’avocat disparaîtrait donc avec lui…   Cette perspective d’un monde sans juge, sans avocat et finalement sans Droit, où des algorithmes pourraient organiser par de multiples process en Ex Ante la « conformité » de tous nos comportements à toute la masse réglementaire qui nous est applicable, suppose que l’on définisse cette nouvelle branche du Droit comme la concentration des process qui donne pleine efficacité à toutes les règles, sans considération de leur teneur. A supposer que ce rêve d’ingénieur soit même réalisable, l’on ne peut faire ainsi l’économie des juges et des avocats. C'est pourquoi il est impérieux de reconnaître leurs apports au Droit de la Compliance, apports liés inestimables (II). Tout d’abord parce qu’un pur Ex Ante n’a jamais existé et que même au temps des Légistes¹ L’empire chinois n’a semble-t-il jamais apprécié les juges, ne leur faisant place que sous la forme de serviteurs purs de l’Etat, qu’ils soient des enquêteurs, des punisseurs et de gardiens de l’ordre public. Sur cet aspect du Droit chinois, v. … ; sur cette période particulièrement sanglante des légistes, où le principe de « certitude » de la législation a été portée à ses nues, v. …, il fallait encore des personnes pour interpréter les règlements car un ordre juridique doit toujours être interprété en Ex Post par celui qui doit de toutes les façons répondre aux questions que le posent les sujets de droit, dès l’instant que le système politique admet d’attribuer à ceux-ci le droit de former des prétentions devant un juge. Ensuite l’Avocat, dont l’office bien qu’articulé à celui du Juge, est distinct de celui-ci, à la fois plus restreint et plus large, puisqu’il doit apparaître dans tous les cas où la figure juridictionnelle se met en place. Or, le Droit de la Compliance a multiplié celle-ci puisque non seulement, prolongeant en cela le Droit de la Régulation, il confie de nombreux pouvoirs aux Autorités administratives, mais encore il transforme les entreprises en juge, ce à l’égard de quoi l’Avocat doit faire face. Plus encore le Droit de la Compliance ne prend son sens qu’à partir des Buts Monumentaux qu’il sert²🕴️Frison-Roche, M.-A. (dir.), Les buts monumentaux de la compliance, 2022.. C’est en cela que cette branche du Droit préserve la liberté des êtres humains, notamment dans l’espace numérique où les techniques de compliance les protègent de la puissance des entreprises par l’usage que le Droit contraint ces entreprises de faire de cette puissance même. Or en premier lieu ce sont les Juges qui, dans leur diversité³Cette présente étude est générale. Pour une étude plus analytique, v. 🕴️Frison-Roche, M.-A., « Le rôle du juge dans le Droit de la Compliance », in 🕴️Frison-Roche, M.A. (dir.), La juridictionnalisation de la compliance, 2023. , impose comme référence la protection des êtres humains, soit comme limite à la puissance des outils de compliance⁴🕴️Frison-Roche, M.-A. (dir.), 📕Les outils de la compliance, 2021.  soit comme finalité même de ceux-ci. En second lieu, l’Avocat, là encore se distinguant du Juge, au besoin vient rappeler que toutes les parties dont les intérêts sont impliqués doivent être prises en considération. Dans un Droit toujours plus souple et dialogal, chacun se présente comme « l’avocat » de tel ou tel but monumental : l’Avocat est légitime à être le premier à occuper cette place. - 🔓Lire les développements ci-dessous ⤵️

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Le rôle du juge dans le Droit de la Compliance,  document de travail, aout 2021. -   🎤 ce document de travail a été élaboré pour préparer quelques éléments de l'intervention d'ouverture dans le colloque Quels juges pour la Compliance? , se tenant à l'Université Paris-Dauphine le 23 septembre 2021 et pour constituer la base d'un 📝article : 📕 cet article sera publié dans sa version française dans l'ouvrage La juridictionnalisation de la Compliance, dans la collection 📚Régulations & Compliance  📘  dans sa version anglaise dans l'ouvrage Compliance Jurisdictionalisation, dans  la collection 📚Compliance & Regulation

Le cas qui enflamme l'actualité opposant la Federal Trade Commission – FTC à Facebook illustre les tensions entre le Droit de la Concurrence et le Droit de la Régulation. Celles-ci sont avivées par les difficultés rencontrées partout pour « réguler le numérique » et la tentation des Autorités de concurrence à prendre en charge cette « régulation ».  Mais précisément une Autorité de concurrence n'est pas une Autorité de régulation. C'est ce que montre ce cas. -   Le Droit de la concurrence a été conçu comme un Droit Ex Post, qui sanctionne des situations passées en appréhendant des actions nocives pour les marchés et dûment constatés, les opérateurs économiques répondant de leurs comportements anticoncurrentiels (principalement ententes et abus de position dominante). Cette branche du Droit regarde donc vers le passé et répare les marchés endommagés. Le Droit de la régulation est un Droit Ex Ante, qui contrôle des situations avant qu'elles ne se constituent, dans le souci des structures des marchés ou des secteurs. Ainsi le contrôle des concentrations est la part de Droit de la régulation dans le dispositif du Droit général de la concurrence, intégrant une dimension industrielle. Il regarde vers le futur. La Federal Trade Commission est une Autorité qui ici veut "rejouer le match d'un contrôle de concentration qui a approuvé une concentration qui s'avère aujourd'hui, selon elle, néfaste, en utilisant ce qui aujourd'hui lui reste, le droit qui prohibe les comportements anticoncurrentiels. Avec logique et sous couvert de sanction d'un abus de position dominante, elle demande une déconcentration, c'est-à-dire de revenir un contrôle des concentrations. C'est « Retour vers le futur »…. Mais le Droit des abus de positions dominantes a ses règles propres : la première est la détermination de la position dominante sur un marché et la charge de preuve pèse sur l'Autorité publique. Certes, face à la révolution de l'espace numérique, les Autorités de concurrence veulent se transformer d'une façon générale (et pas seulement dans le contrôle des concentrations) en Autorité de Régulation permanente, devenant alors les Superviseurs des opérateurs numériques (comme cela est le cas pour les Autorités de supervision bancaire à l'égard de banques). Mais cela ne peut pas s'opérer sans une révolution juridique que seul un Législateur, ou peut-être une Cour suprême dans son pouvoir normatif admis, pourrait faire. C'est pourquoi ce cas est dramatiquement intéressant : parce que le numérique n'est pas un secteur, qu'il ne peut donc être « régulé » à ce titre, que le monde est pourtant « numérisé », faut-il transformer le Droit de la concurrence (ex post) en Droit de la régulation (ex ante), c'est-à-dire un Droit beaucoup plus politique et beaucoup plus puissant, qui serait donc confié aux Autorités de concurrence ? Les Autorités de concurrence le demandent (car c'est un accroissement des pouvoirs et des marges de décision considérable

Référence complète: Frison-Roche, M.-A., Programme de mise en conformité (Compliance), Dictionnaire de droit de la concurrence, Concurrences, Art. N° 12345, 2021 Lire la définition

► Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Définition du Principe de Proportionnalité et définition du Droit de la Compliance,  document de travail, juillet 2021. -   🎤 Ce document de travail a été élaboré pour préparer une conférence dans le colloque Compliance et proportionnalité. Du contrôle de proportionnalité à la proportionnalité du contrôle, se tenant à Toulouse le 14 octobre 2021, qui lui-même s'insère dans le cycle complet de manifestations scientifiques autour du thème Les Buts Monumentaux de la Compliance. ► Consulter les slides support de la conférence, en ce que les slides résument ce document de travail.  -   📝Ce document de travail constitue aussi la base d'un article. Cet article sera publié ⤵ 📕dans sa version française, dans l'ouvrage Les buts monumentaux de la Compliance, dans la collection 📚    Régulations & Compliance  📘dans sa version anglaise, dans l'ouvrage Compliance Monumental Goals, dans  la collection 📚   Compliance & Regulation - ► Résumé du document de travail : Mesurer les rapports entre le principe de proportionnalité et le Droit de la Compliance dépend entièrement de la définition que l'on retient du Droit de la Compliance.  Prenons tout d'abord la définition du Droit de la Compliance comme simple « mode d'efficacité » des règles auxquelles on tient (I). Plus on en reste à cette définition procédurale du Droit de la Compliance comme un mode d'efficacité des règles et moins on détectera de spécificités dans l'application qui y en est faite du principe de proportionnalité. On trouvera certes de très nombreux exemples d'application du principe de proportionnalité mais l'addition et la variété des exemples ne suffisent pas à sculpter un rapport original entre Proportionnalité et Compliance. L'exercice n'est pas inutile pour autant. En effet, dans la confusion qui marque encore l'émergence du Droit de la Compliance en train de naître, la nature juridique des mécanismes de compliance demeure contestée. Or, l'imposition de la proportionnalité, en tant que non seulement elle est une obligation mais en tant qu'elle est une limitation des pouvoirs dans cette première définition qui voudrait se centrer sur l'efficacité, rappelle que la Compliance, conçue comme « process », ne serait alors  de toutes les façons supportable, à tout le moins, que comme « procédure », ancrée  dans l'État de Droit, donc autolimitée. Mais la proportionnalité est alors comme une douche froide dans la compliance, puisque c'est l'autolimitation dans un Droit qui n'aurait pourtant pour seule définition que l'efficacité. De l'inefficacité dans l'efficacité : ce n'est plus une relation, c'est alors une opposition qui s'établit entre les deux termes … Si l'on a cette définition du Droit de la Compliance, l'on n'a pas d'autre choix que de se mettre dans cette quadrature du cercle car, dans cette définition procédurale de la Compliance comme méthode d'effectivité, d'efficacité et d'efficience des règles que l'on aime plus que d'autres, il faut pourtant bien admettre que la Compliance, puisqu'elle est branche du Droit, sauf à se dédire de sa Nature même, doit s'ancrer dans l'État de Droit. Dans cette nouvelle branche du Droit, par le principe de proportionnalité, viennent de force  s'ancrer des solutions classiques venues des Droits constitutionnel, public ou pénal ; c'est alors ce qu'on demande au principe de proportionnalité : interdire à la Compliance de n'être qu'un process. Le Droit de la répression a une large part dans cette conception le ,principe de proportionnalité venant rappeler aux organes répressifs de Compliance la part que le Droit pénal y prend encore (avec difficulté et pour l'instant…) dans l'admission d'inefficacité que le Droit exige, notamment face aux technologies de la Compliance. Dans cette première définition, le principe de proportionnalité vient ainsi rappeler à la Compliance, toute entière tenue dans l'idée d'efficacité qu'elle est un « Droit » de la Compliance et qu'en cela ancrée, il lui faut limiter son efficacité. C'est donc une sorte de prix que ces techniques versent, à regret…, à l'État de Droit et notamment aux libertés des êtres humains. Une tentation est forte de ne pas vouloir payer ce prix. Par exemple, en affirmant qu'il existerait un nouveau monde technologique, que le nouveau système, tout entier en algorithmes, va promouvoir dans un éloignement du Droit, rejeté vers l'Ancien Monde. Nous le lisons déjà, nous le voyons en Chine. D'autres affirment qu'il faudrait « faire la balance ».  Mais à faire la balance entre l'efficacité et l'autolimitation, l'on sait très bien qui va l'emporter… Mais pourquoi ne pas regarder plutôt du côté d'une définition du Droit de la Compliance où, tout au contraire, les deux notions, au lieu de s'opposer, s'épaulent !   En effet, le Droit de la Compliance se définit alors dans le prolongement du Droit de la Régulation comme un ensemble de règles, d'institutions, de principes, de méthodes et de décisions prenant leur sens et leur normativité dans des buts qui lui sont spécifiques. Dans cette définition à la fois propre et substantielle, ces « buts monumentaux » sont systémiques et requièrent que tous les moyens soient mobilisés pour qu'ils soient atteints. Futurs et de nature négative (des événements ne devant pas advenir) mais aussi futurs et de nature positive (des évènements devant advenir), le Droit de la Compliance ne s'applique pas à toutes les règles dont nous souhaitons l'efficacité (car pourquoi ne pas vouloir l'efficacité de toutes les règles ?) mais à ce type particulier de « buts monumentaux », dans une alliance entre les Autorités politiques en charge du futur des groupes humains et les entités en position de mobiliser leurs moyens. La méthode est alors différente. Il ne s'agit plus de retrancher et la perspective de la répression doit passer au second plan.  Une inversion se produit. La proportionnalité cesse d'être ce qui limite l'efficacité pour devenir ce qui accroît l'efficacité. Dès l'instant que l'on a un but précis, la proportionnalité n'est pas la conséquence de la limitation (comme dans le principe de « nécessité » de la loi pénale, en tant que celle-ci est une exception), elle est la conséquence du fait que tout mécanisme juridique est un « Outil de la Compliance », qui n'a de sens que par rapport à un « but monumental ». Il est alors essentiel de fixer les « Buts Monumentaux du Droit de la Compliance ». Comme c'est là qu'est logée la normativité juridique de la Compliance, le contrôle doit d'une façon première porter sur cela. Puis tous les outils de la Compliance doivent s'ajuster d'une façon « proportionnée », c'est-à-dire efficace, à ses buts : autant qu'il est nécessaire, pas plus qu'il n'est nécessaire. Selon le principe d'économie (que l'on appelle aussi le « principe d'élégance » en mathématique). La règle contraire au principe de proportionnalité est alors : la règle inutile pour atteindre le but. La règle inutile est la règle véritablement disproportionnée : c'est ainsi qu'il faut lire le contrôle judiciaire des sanctions excessives, non pas par la notion de « la limite » mais par la notion de « l'inutile ».  Tout repose alors sur la qualité juridique du but. De droit – et cela mériterait d'être une exigence de niveau constitutionnel, le but doit toujours être lisible, compréhensible, non contradictoire, atteignable. Cela accroît l'office du juge. Cela renouvelle  aussi le pouvoir du législateur dans une conception qui cesse d'être discrétionnaire. Le Législateur garde certes l'apanage de fixer les Buts Monumentaux, tandis que le juge regarde la qualité de la formulation qu'il en faite, afin de pouvoir en mesurer la proportionnalité des moyens qui sont mis en  place par l'État et par les entreprises, tandis que les entreprises peuvent se rallier aux Buts Monumentaux du Politique en faisant alliance avec lui, mais certainement pas en instituer d'autres d'une façon autonome car les entreprises ne sont pas des entités politiques normatives, alors qu'elles sont libres de déterminer les moyens nécessaires pour atteindre ces buts, le juge contrôlant le mécanisme de proportionnalité qui fait fonctionner l'ensemble de ce nouveau système. La jurisprudence du Conseil constitutionnel allemand exprime cette conception-là ¹👤Hochmann, Th., 📝Un succès d'exportation : la conception allemande du contrôle de proportionnalité, 2021. Elle est pleinement conforme à ce qu'est le Droit de la Compliance dans ce qu'est le But Monumental qui contient tous les Buts Monumentaux systémiques : la protection de l'être humain. Mais l'on mesure à quel point les cours suprêmes et les autorités qui préservent les systèmes, comme la Banque centrale européenne s'opposent, comme les gardiens des systèmes et les gardiens des libertés, les pénalistes notamment, s'affrontent ²V. par ex. 👤André, Ch., 📝 Les buts monumentaux de la Compliance, vecteurs de valeurs sociales communes, 2022..  Il me semble que ces affrontements ne sont pas inéluctables, parce qu'ils sont fondés dans un enjeu de définition de ce qu'est la « conformité ». En effet, l'on peut se contenter d'appréhende les mécanismes de conformité comme des process ayant pour objet d'obtenir le respect de l'ensemble de la réglementation qui s'applique à l'entreprise, une sorte de "voies d'exécution en ex ante" qui permet d'obtenir l'effectivité des règles par avance sans qu'il soit nécessaire de sanctions en ex post (car il vaut mieux prévenir que guérir), l'assujetti prenant en charge lui-même cette effectivité et étant sanctionné non plus pour avoir violé la règle ainsi gardée mais pour avoir violé la règle qui garde la règle, avec une violence plus grande que s'il avait violé la règle substantielle ainsi gardée par les techniques de compliance. Le principe de proportionnalité vient limiter cette exigence ainsi internalisée et la violence de cette internalisation. Dès lors, la proportionnalité limite au nom de l'État de Droit l'efficacité du droit de la conformité : la proportionnalité est la dose légitime d'inefficacité dans ce droit de l'efficacité que serait le droit de la conformité. On se résignerait à cet oxymore. C'est peut-être encore la perspective de beaucoup de jurisprudences rendues.  Mais si l'on ne s'y résigne pas à cet oxymore et à la solution faible de la « mise en balance », l'on peut au contraire repartir de l'autre définition du Droit de la Compliance, non plus procédurale, mais substantielle. Si l'on reprend la définition de la proportionnalité comme l'usage de pas plus de moyens qu'il n'est nécessaire mais autant de moyens qu'il est nécessaire, alors puisqu'il s'agit de mesurer les moyens, il est inévitable de se tourner vers les buts. Et ceux-ci doivent bénéficier de tous les moyens requis pour les atteindre. En cela, le principe de proportionnalité est peut-être ce qui limite le droit de la conformité (conception procédurale) mais c'est certainement ce qui accroît le droit de la compliance, puisque tous les moyens nécessaires doivent être conférés, même dans le silence des textes, et les moyens inutiles délaissés. Et c'est ainsi que raisonne le Tribunal constitutionnel allemand et le Conseil d'État face aux enjeux climatiques.  On est ainsi conduit à repenser le bon usage du principe de proportionnalité dans le Droit de la Compliance, en fonction de la définition que l'on donne à celui-ci. Il faut alors comprendre le rapport entre la Compliance et la Proportionnalité à travers le couple « Principe / Exceptions » mais aussi au-delà de celui-ci, puisque le Droit de la Compliance n'est pas qu'une exception légitime, il est aussi, voire au contraire, le support, ce que sont désormais les principes les plus fondamentaux de l'État de Droit (I). Une fois cela établi, l'on doit observer les conséquences techniques qui en découlent, qui ne sont pas tant un contrôle et une limitation des pouvoirs de l'État qu'une validation des pouvoirs des entreprises puisque ceux-ci doivent être ceux requis pour que celles-ci puissent exécuter la tâche qui est désormais, de gré ou de force, la leur (II). Ainsi le pouvoir disproportionné et qui doit être sanctionné à ce titre est le pouvoir inutile ou inapte au regard des buts, ce qui vaut dans une nouvelle définition du principe de proportionnalité ainsi éclairé par le Droit de la Compliance aussi bien à l'égard des pouvoirs des entreprise qu'à l'égard des pouvoirs du Législateur (III). De cette manière, symétriquement éclairées, la Proportionnalité et la Compliance renouvellent les sources du Droit et permettront de construire le Droit de l'Avenir 📎 ³Sur cette notion de "Droit de l'Avenir" lire le prophétique article de 👤Pierre Godé, 📝Le droit de l'avenir (un droit en devenir), in Mélanges François Terré, 📒L'avenir du droit, 1999.  -   Lire les développements ci-dessous ⤵️