Ressources

► Référence complète : De Backer, N., « Le principe de proportionnalité à l’épreuve de la liberté d’expression numérique », J.E.D.H., 2019/4, pp. 243-277.  -

COMPLIANCE : EXTERNALISATION ET TIERCE INTRODUCTION EN MATIÈRE DE LUTTE ANTI-BLANCHIMENT Iris M. Barsan De Boeck Supérieur | « Revue internationale de droit économique » 2019/4 t. XXXIII | pages 535 à 557

Référence complète : Autorité de la concurrence et le Bundeskartellamt, Algorythms and Competition, in Autorité de la concurrence, 6 novembre 2019.   Lire l'étude.

Référence complète : Dulong de Rosnay, M., La mise à disposition des œuvres et des informations sur les réseaux: Régulation juridique et régulation technique, sous la direction de Danièle Bourcier, Université Panthéon-Assas Paris II, 26 octobre 2017, 610 p.    

Référence complète: CEDH, 24 janvier 2019, Carrefour France c/. France, n°21488/14 Lire l'arrêt Lire le communiqué de presse de la CEDH   Résumé de l'arrêt Dans cet arrêt, la CEDH condamne la société Carrefour France a une amende civile à raison de pratiques restrictives de concurrence commises par la société Carrefour hypermarchés France, dissoute et absorbée par son unique actionnaire Carrefour France après les faits.

► Référence complète : Pfersmann, O., Le droit est-il narratif, la narrativité est-elle juridique ?, Revue Droit & Littérature, 2019/1 (n° 3), pp. 169-179.

Référence complète : Bonneau, Th., Pailler, P., Rouaud, A.-Cl., Tehrani, A., Vabres, R., Droit financier, coll. « Précis Domat – droit privé », 3e édition, 2021, 1200 p.   Lire la 4ième de couverture. Lire la table des matières.

La subsidiarité au sens courant est l'idée que le plus proche de l'action à mener doit y procéder plutôt que celui qui en est éloigné, car celui-ci est d'une part moins légitime à le faire et d'autre part moins efficace pour le arriver. La subsidiarité est donc un mécanisme à la fois d'efficacité et de légitimité. Elle constitue en cela un principe à la fois politique et de management : elle est un principe de gouvernance. On la retrouve aussi sous la forme de principe juridique dans le Droit de l'Union européenne, avec un impact fort en Droit de la Régulation. En effet, le principe de subsidiarité est un pilier de l'Union européenne. L'article 5 du Traité pose que le pouvoir qui permet aux autorités publiques d'agir juridiquement par l'édiction de normes et par la contrainte est et demeure aux États-membres. Mais – et c'est le sens même du Traité qui fonda la Communauté puis l'Union européenne – des compétences et des objectifs ont été conférés à l'Union européenne. Dans une première formulation, il a été posé que dans les « limites » de ces « compétences » et de ces « objectifs », l'Union européennes (en tant que personne juridique dotée de pouvoirs) et ses institutions – notamment la Commission – peut agir. Le premier sens du principe de subsidiarité est donc celui que l'on pourrait dire d'une « souveraineté retenue » par les États-membres : tout ce qui n'est pas dévolu à l'Union européenne est conservé par les États-membres. Mais l'on mesure qu'autant il est assez aisé de cerner les « limites des compétences », autant le trait est moins sûr concernant les « objectifs ». En effet, les « objectifs » conférées à l'Union sont si larges que, suivant l'interprétation données par la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) il peut ne rester plus grand chose du principe de subsidiarité. C'est pourquoi le texte fût complété, un principe indiquant davantage une méthode. En effet, le Traité pose tout d'abord qu'en certaines matières l'Union européenne a une « compétence exclusive ». Elle est aussi exceptionnelle, puisque dévolue par les États-membres. Il s'agit principalement de la compétence douanière face à l'extérieure de l'Union, à la compétence monétaire face à l'extérieure de la zone euro, du droit de la concurrence et de la politique commerciale commune. Dès ce cas les institutions européennes exercent leurs pouvoirs normatifs pleins. Lorsqu'il n'y a pas eu ce transfert, l'Union européenne n'est plus légitime prima facie, c'est-à-dire que ses institutions ne peuvent agir puisque les États-membres demeurent les auteurs légitimes des normes. Mais s'il s'avère que l'Union européenne est la mieux placée pour atteindre efficacement les objectifs recherchés, même s'il n'y a pas de transfert de compétence exclusive à l'Union, alors si l'institution européenne peut apporter cette preuve comme quoi elle est « mieux placée » pour agir efficacement elle pourra agir. Complété, l'article 5 du Traité dispose désormais : En vertu du principe de subsidiarité, dans les domaines qui ne relèvent pas de sa compétence exclusive, l'Union intervient seulement si, et dans la mesure où, les objectifs de l'action envisagée ne peuvent pas être atteints de manière suffisante par les États membres, tant au niveau central qu'au niveau régional et local, mais peuvent l'être mieux, en raison des dimensions ou des effets de l'action envisagée, au niveau de l'Union. La fin de l'article 5 est avant tout méthodologique  : la méthode de la comparaison d'efficacité entre l'action d’État-membre – par exemple une loi – et l'action d'une institution de l'Union – par exemple un projet de  Réglemente élaboré par la Commission européenne. Lorsque les deux prétendent être le plus efficace pour atteindre l'objectif communautaire – par exemple – la sécurité énergétique, c'est alors la question de la charge de preuve qui se pose. C'est là où le principe de subsidiarité prend toute sa puissance, qui est avant tout probatoire : c'est en effet à l'Union européenne, dans l'exemple précité la Commission européenne – de démontrer que c'est d'une façon prouvée son projet d'instrument (ici un règlement de sécurité énergétique) qui sera plus efficace pour servir l'objectif, que l’État-membre ne pourrait atteindre seul. Une très lourde charge de preuve à la charge de l'Union et de nombreux objet de preuve : l'incapacité de l’État-membre à atteindre cet objectif et la capacité de l'Union à l'atteindre. Si l'Union apporte cette preuve, alors, même s'il n'y a pas eu transfert de compétence exclusive à son profit, elle pourra agir et déposer le principe comme quoi en Europe le pouvoir normatif demeure dans les États-membres. Le principe juridique de subsidiarité est essentiel en Droit de la Régulation. En effet, en raison de son lien avec le Politique, les régulations sectorielles ne sont généralement pas transférées à titre exclusif au niveau de l'Union européenne. C'est pourquoi il n'existe pas à proprement parler de « régulateurs européens », mais plutôt des agences qui centralisent l'information et son accès. Cependant et pour prendre l'exemple le plus topique la nécessité engendrée par la situation financière et bancaire en Europe a justifié que les mécanismes de régulation,de supervision et d'institution soient portés au niveau communautaire par l'Union Bancaire, à partir de 2010. Mais l'on ne retrouve pas les mêmes transferts par exemple en matière énergétique, ferroviaire ou de télécommunication, qui contrarieraient sans doute le principe juridique de subsidiarité.   

Le secteur est la première référence historique de la Régulation puisque, indépendamment de la notion de marché, il s’agit d’un ensemble d’activités économiques qui ont pour point commun un objet technique, par exemple le téléphone, le rail ou la  banque.  C’est précisément parce que ces objets ont une technicité particulière, par exemple véhiculant de l’innovation ou présentant un risque, ou ne se développant que dans le long terme, que des régulations définitives sont mises en place, car il y a défaillance de marché. Le découpage par secteur semble aller de soi, par exemple la poste d’une part, le téléphone d’autre part, et les médias en troisième part. Mais l’évolution des technologies fait que si l’on prend en première considération la transmission des informations, ces secteurs deviennent interchangeables. C'est pourquoi le critère premier de technicité qui justifie le recours au secteur pour définir les contours d’une régulation, la construction d’un régulateur et de ses pouvoirs, évolue nécessairement dans le temps avec les modifications techniques des objets en cause. C’est pourquoi par exemple on a choisi de segmenter le secteur de télécommunications en une vingtaine de marchés tandis que demeure dans les esprits la possible fusion des régulateurs du contenant et des contenus dans les télécoms et les médias ou que l'on hésite entre l'interrégulation et la fusion entre la  la banque, la finance et l’assurance, alors que l'entrée dans « l'ère » du numérique donnerait l'idée d'un nouveau régulateur, alors qu'il est difficile de dire que le numérique est un secteur. Se pose alors la question de savoir si le « secteur » n'est une référence dépassée. Internet et le numérique peuvent le faire penser. Le secteur, s’il n’est pas une notion dépassée, est à tout le moins pour la régulation une notion changeante, par exemple en ce qu’il doit faire place à la notion de filière.

La poste désigne l’activité économique d’acheminement des lettres et colis. Le droit communautaire a libéralisé l’activité postale en ce qui concerne les colis d’une certaines dimension, les courriers rapides ayant depuis très longtemps fait l’objet d’une activité concurrentielle, tandis que les échanges qui se faisaient par missives s'opèrent aujourd'hui par le numérique ou les communications téléphoniques. L’activité postale ne se dirige pas pour autant vers le modèle concurrentiel, notamment parce que le port du courrier par le facteur participe au lien social tandis que  l’implantation des bureaux de postes est un élément de l’aménagement du territoire. Mais l’obligation qu’ont les postes publiques nationales, quelque soit le pays, d’avoir une quantité très importante de bureaux de postes, d’acheminer quotidiennement des lettres, d’avoir un tarif du timbre que seul l’État fixe (puisque nous sommes dans un système de tarification et non pas de prix concurrentiel), met ces entreprises en danger. Des rapports successifs sur diverses postes ont montré que celles-ci, à force d’être contraintes de satisfaire à des obligations de services publics, auxquelles participe largement le poids des retraites de leurs employés, sont menacées de faillite. En France les activités postales sont régulées par l’ARCEP.

  La régulation est née de la nécessité de prendre en compte la spécificité des secteurs, souvent en accompagnement de la libéralisation de ceux-ci. Mais, en premier lieu, des biens de différents secteurs peuvent être substituables. Ainsi, l’on peut se chauffer aussi bien au gaz qu’à l’électricité, la concurrence intermodale rendant moins pertinente la segmentation de la régulation du secteur de l’électricité et la régulation du secteur du gaz. Pareillement, un contrat d’assurance-vie est à la fois un instrument de protection pour l’avenir, un produit relevant donc de la régulation assurantielle, mais aussi produit financier placé auprès des consommateurs par des entreprises de banque-assurance, relevant donc de la régulation bancaire et financière. Cette intimité de la régulation par rapport à la technicité interne de l’objet sur lequel elle porte ne peut être effacée. L'interrégulation qui va se mettre en place est d'abord institutionnelle. C’est pourquoi, une alternative s’ouvre : soit on fusionne les autorités, et  ainsi la Grande Bretagne par la Financial Services Authority (FSA) a, dès 2000, fusionné la régulation financière et bancaire, ce que la France n’a pas fait (tandis que la France a fusionné la régulation des assurances et la régulation bancaire à travers l’ACPR). Ainsi, la première branche de l’alternative est la fusion institutionnelle, au risque de constituer des sortes de Titans, voire de reconstituer l’État. Soit on établit des procédures de consultation et de travaux communes, pour faire naître des points de contact, voire une base de doctrine commune contre les régulateur. L’autre branche de l’alternative consiste à respecter ce rapport initial entre régulation et secteur et de prendre acte des liens entre les secteurs à travers la notion proposée de « inter-régulation ». Cela suppose alors de mettre en place des réseaux entre des autorités demeurées autonomes, mais qui s’échangent des informations, se rencontrent, collaborent sur des dossiers communs, etc. Cette interrégulation peut d’abord être horizontale lorsque des autorités de plusieurs secteurs collaborent, par exemple l’autorité de contrôle prudentiel et l’autorité des marchés financiers, ou l’ARCEP et le CSA. Elle peut être aussi de type vertical lorsque les autorités de secteurs nationaux collaborent avec des autorités étrangères ou des autorités européennes ou internationales, comme le prévoit le processus Lamfalussy en matière financière (élargi aux secteurs de la banque et des assurances) ou le processus de Madrid en matière énergétique par lesquels chaque régulateur nationaux se rencontrent et travaillent en commun, avec et autour de la Commission européenne (technique de la comitologie). L'interrégulation qui est ensuite notionnelle, un « droit commun » de la régulation s'élaborant, commun entre tous les secteurs. Ce « droit commun » (droit horizontal) est venu après la maturation des droits sectoriels de la régulation (droits verticaux). Il s'élabore de fait parce que les objets régulés se situent à la frontière de plusieurs secteurs, voire ignorent celle-ci : par exemple les produits financiers dérivés sur sous-jacent agricole ou énergétique. Plus encore, les « objets collectés » engendrent de l'interrégulation dans l'espace numérique. Ainsi, alors même qu'il est possible qu'Internet, donne lieu à une "interrégulation" avant de donner lieu à une régulation spécifique, celle-ci pouvant justifier que l'on se passe de la première. 

La déontologie se distingue classiquement de la morale, en ce que la morale est la conscience du bien et du mal propre à chaque individu, alors que la déontologie est la conscience du bon comportement déterminé par un groupe particulier.  En cela, l'on rapproche la déontologie de l'éthique. Ainsi la déontologie est le plus souvent le propre d’une profession, qui élabore alors un code de déontologie, ou une charte éthique, par le soin de son ordre professionnel, ou le fruit d’une charte déontologique établie par une entreprise. Du point de vue normatif, la déontologie appartient à la soft law, droit souple, dénué de force contraignante immédiate mais exprimant une culture d’entreprise ou professionnelle et dont le non respect par le professionnel ou le salarié peut constituer une faute. En cela, la déontologie se situe entre la morale et le droit et constitue un outil privilégié de l’autorégulation. A ce titre elle en présente les avantages et les inconvénients. Le développement de la compliance a encore accru la place de la déontologie et l'écriture de ces chartes et divers codes par lesquels les opérateurs eux-mêmes expriment leur engagements à l'égard de certains ou à l'égard de tous.

Référence complète: Alexandre Neyret, La cybercriminalité boursière. Définition, cas et perspectives, Rapport à l'AMF, 10 octobre 2019, 70p. Lire le rapport 

Référence complète : Woerth, É., et Dirx B., Rapport d'information par la commission des finances de l'économie générale et du contrôle budgétaire en conclusion des travaux d'une mission d'information relative à l'activisme actionnarial, Assemblée Nationale, octobre 2019, 111p.   Lire le rapport d'information.