Activités

On pourrait penser que la répression en matière bancaire et financière est une déclinaison du droit pénal général, qu'elle en emprunte et en respecte les principes généraux, concevant des infractions spéciales pour les besoins qui lui sont propres. On pourrait le penser parce qu'il le faudrait, notamment parce que le droit pénal ne prend vie que dans les contraintes bienvenues de la procédure pénale. Mais tout d'abord, par souci d'efficacité, le droit a développé un double jeu répressif, par un droit administratif répressif à la disposition des régulateurs, qui prend assez souvent distance par rapport au droit pénal classique, lequel continue de s'exercer. En effet, contrairement aux principes classiques, le droit pénal financier n'est plus autonome du reste de la régulation, la répression devient objective, l'efficacité est son critère et ses objectifs sont systémiques. C'est pourquoi la répression, au lieu d'être aux bords de la matière, est au cœur de la Régulation bancaire et financière, développant sans cesse de nouvelles hypothèse, dans une répression de moins en moins territorialisée, tandis que les procédures, gouvernées par l'efficacité, « renouvellent » la conception classique de la preuve et de la place des personnes. La question du cumul des poursuites a mis en vive lumière la différence voire l'opposition des logiques. Accéder aux slides. Lire la problématique de la leçon. Consulter le plan de la leçon. Retourner au plan général du Cours. Retourner à la présentation générale de l'enseignement. Consulter le Glossaire du Droit de la Régulation et de la Compliance.

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Le contrat est le préalable neutre de toute activité économique. N'y échappe pas l'activité bancaire et financière, qui s'exprime notamment par des contrats conclus entre les opérateurs et les consommateurs de produits. Dès lors, convergent les règles générales du droit des contrats mais aussi la perspective consumériste. Mais les marchés eux-mêmes fonctionnent par le jeu de contrats qui permettent leur liquidité. Le pouvoir financier a transformé les contrats eux-mêmes en produits financiers, circulant sur les marchés : le contrat cesse être un rapport de volonté entre deux personnes qui échangent librement leurs consentement, il devient un bien sur lequel s'exerce des droits « réels », notamment le droit de propriété. Les contrats circulent sur des marchés. Plus encore, le contrat devient une façon de réguler, notamment à travers la technique des « deals », forme financière de la contractualisation de l'action publique.   Retourner à la présentation générale de l'enseignement. Lire la problématique de la leçon Se reporter au plan de la leçon Consulter le plan général du cours Regarder les slides de la leçon   Utiliser ci-dessous la bibliographie de base et la bibliographie approfondie.

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Accéder à la présentation générale du Cours MAFR 2020 Droit commun de la Régulation. Ce plan général est susceptible de modifier au fur et à mesure du déroulement du cours, puisque l'actualité – ou l'évolution de l'enseignement lui-même si les étudiants veulent s'arrêter sur tel ou tel aspect des sujets abordés – peuvent justifier des modifications. Il sera alors modifié afin d'être adapté au mieux. 

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Référence complète :  Frison-Roche, M.-A., Bouleversement du Droit des femmes par la perspective de « légalisation » de la GPA, in Université des Femmes, Mères-porteuses et GPA. Faits et effets; , Bruxelles, 19 janvier 2016. Consulter le programme. Les femmes ne sont pas très bien traitées par le Droit. D'abord en ce qu'elles ont été ignorées en tant qu'elles étaient des êtres humains parfois particuliers en tant que femmes, tandis que la société les traitaient trop particulièrement en tant qu'elles sont des femmes – le grand écart. Puis, cette spécificité est apparue par l'idée d'un « Droit des femmes » et d'un corpus de règles" : le Droit au féminin. Les femmes sont donc « apparues » en Droit, pas seulement en tant qu'elles sont filles, épouses ou mère. Libres, seules, créatives. Par une sorte d'ironie terrible de l'Histoire, elles peuvent aujourd'hui devenir « rien ». Non pas par hostilité contre elles, une sorte d'idéologie « anti-femme ». Non, par le choc d'un courant qui vient d'ailleurs, qui vient les percuter avec une violence extrême : celle du Marché. Et le Marché a un allié, c'est le Droit. Mais c'est un tout autre Droit, c'est le Droit du Marché. Celui-ci donne pleine effectivité au mécanisme de fonctionnement et de déploiement du marché : la « loi du désir ». Or, de fait, les femmes sont l'objet d'un désir très particulier, dont les autres « valeurs » ne sont pas le support : le désir d'un enfant. Elles peuvent faire advenir un enfant, tout nouveau, tout beau, tout mignon, tout ressemblant, un « mini-moi », que l'adulte qui « conçoit le projet d'un enfant » mais ne peut ou ne veut le concevoir matériellement lui-même  pourra obtenir en exploitant le corps d'une femme qui a ce trésor mécanique d'engendrer. C'est la pratique de la maternité de substitution face au Droit. Si le Droit protège les femmes et le système juridique comprend un « Droit des femmes », il va interdire le massacre du corps des femmes par cette pratique. Mais si le Droit met en centre le Droit du Marché, alors le corps des femmes va « y passer » comme chair à produire la valeur ultime à consommer, l'enfant convoité, le Droit des femmes étant rayé. Or, le Droit qui, en Europe, prohibait les conventions de mère-porteuse est en train de fait d'aller pas à pas vers une « légalisation » de cette pratique. L'ironie de l'Histoire qui en est train de se dérouler sous nos yeux, c'est que cela s'opère … au nom des droits de l'Homme. Voilà comment commence le cauchemar. Cela débute en 1990 …

Mais c'est d'une façon plus systématique encore qu'il faut sans cesse appliquer, par réflexe, une définition, une qualification. Par exemple : qu'est-ce qu'une banque ? qu'est-ce qu'une entreprise ? qu'est-ce que l'intérêt social ? qu'est-ce qu'un conseil ? qu'est-ce qu'une sanction ? etc. En prenant tous ces exemples, l'on mesure qu'en matière de régulation bancaire et financière, le droit – comme partout ailleurs – ne saurait se réduire à une réglementation : c'est un art pratique dans lequel l'imagination est libre cours. Accéder au plan de la leçon sur La primauté des définitions et des qualifications dans le droit de la régulation bancaire et financière. Lire l'explicitation du thème de la leçon sur La primauté des définitions et des qualifications dans le droit de la régulation bancaire et financière. Accéder aux slides de la leçon  La primauté des définitions dans le droit de la régulation bancaire et financière Consulter le Glossaire du Droit de la Régulation. Consulter ci-dessous la bibliographie sommaire et approfondie.

► Référence : Frison-Roche, M.-A., membre du jury de la thèse de Timothée Jacob Cession de créance et opposabilité, Université de Strasbourg ,  8 décembre 2015.    ► Autres membres du jury :   D'Ambra, D., J.B.., professeur à l'Université de Strasbourg, directrice de la thèse ;  Flauss-Diem, professeur émérite de l'Université de Picardie – Jules Verne ;  Strickler, Y., professeur à l'Université de Strasbourg ;  Wiederkehr, G., V.., professeur à l'Université de Strasbourg.   ► Lire la table des matières     Au terme de la soutenance, la candidate a obtenu le titre de docteur en droit, avec la mention très honorable et les félicitations du jury. -

Référence générale : Frison-Roche, M.-A., et Houdard, D., Le coût de l'acte, in Le notaire en 2016, Association Rencontres Notariat-Université (ARNU). Lire le programme. Consulter les slides. Lire le working paper ayant servi de base à la conférence et contenu les références techniques : La référence au « coût de l'acte » : la nouvelle rationalité de la tarification de l'acte notarié. Lire l'article publié en février 2016 à la Semaine juridique. Dans une journée dont le thème est « Le notaire », il peut paraître « déplacé » de traiter la question du « coût de l'acte ». En effet, celui- ci dépend avant tout de l'État qui fixe les tarifications de la prestation et non pas tant de la personne qui établit l'acte, qui le conserve et conseille les parties. Mais la Loi pour la croissance, l'activité et l'économique des chances économiques  (dite « Loi Macron ») du 6 août 2015 a conçu le coût des actes comme on le fait dans la régulation des accès à des biens communs, en additionnant non pas tant les coûts et les marges raisonnables que peuvent attendre les gestionnaires de ces biens du soin qu'ils en prennent, mais les coûts que cela doit en engendrer pour eux. Et plus ce coût est bas, plus le système fonctionne bien, la tarification par les coûts finissant par rejoindre la tarification par le price cap.  Il y a donc à la fois de la péréquation et une perspective disciplinaire dans une entéléchie dont le bien-être du consommateur est le but. Le projet de décret traduit cela et c'est donc à travers l'analyse du coût de l'acte, à travers les coûts estimés comme « pertinents » et ceux qui ne le sont pas, que le Ministère de l'Économie et des Finances entends réguler la façon dont le notaire organise son exercice professionnel. Cette question technique de la tarification du coût par un texte ministériel commun au Ministre de la Justice et au Ministre de l’Économie suscite un grand émoi, une grande incompréhension  qui peut parfois dégénérer en agressivité entre la profession et le Ministère ressenti comme désormais dominant. Cela tient au fait que l'on passe d'un système à un autre, dans son esprit même. Précédemment, le tarif étant le prolongement de l'acte de souveraineté par lequel le garde des Sceaux conférait le pouvoir d'instrumenter à l'officier public, le montant demandé par celui-ci à la personne recevant la prestation allant avoir la délégation de cette souveraineté. La question du montant, de son calcul, de son adéquation, de sa comparaison aux autres prestations, aux autres montants appelés « prix », était secondaire, accessoire, presque saugrenue. Désormais, l’État prend la perspective à partir de celui qui demande la prestation, perspective de marché peut-être, mais aussi de service public et d'accès à un prestation essentielle. C'est pourquoi la simple loi de l'offre et de la demande sera bloquée par l’État et ce n'est pas un prix qui va ajuster la relation, cela demeure un « tarif ». Comme l’État veut s'opposer à la concurrence, il choisit un système de régulation. Si l'Autorité de régulation regarde – ce n'est pas elle qui fixe -, c'est parce qu'il faut calculer hors mécanisme de marché autant que cela est nécessaire et pas plus qu'il n'est nécessaire. Plutôt que de mettre en concurrence les notaires entre eux par la concurrence, la référence aux coûts, méthode très française, permet de nombreuses latitudes. C'est à la profession notarial d'apporter au Ministre les éléments d'information pour construire la tarification par les coûts. Les informations doivent être elles-mêmes « pertinentes », c'est-à-dire suffisamment « robustes » pour tenir face à une Commission européenne face à laquelle l’État français lui-même doit rendre des comptes en Ex post. La tarification constitue un Ex ante intégrant une logique d'Ex post. Dans cette construction commune, les coûts ont vocation à intégrer non seulement les coûts d'établissement des actes mais encore les coûts de structure. Plus encore, à intégrer non seulement les coûts des actes d’aujourd’hui', mais encore les coûts des actes de demain, car la régulation est l'injection du temps dans le marché, jouxte avec la politique publique. Les notaires sont requis pour la construction d'un système futur performant, dont le coût est présent, notamment pour un système numérique que l’État veut l'établissement avec l'aide des notaires. C'est pourquoi ce passage d'un système à un autre qu'exprime cette désignation par la Loi d'une tarification par les coûts est une chance pour le notaire d'être au centre d'un système économique dont la sécurité et le dynamisme tiennent dans une conception régulée.

Référence : Frison-Roche, M.-A., Boucherie du 13 novembre 2015 / Droit, 26 novembre 2015, Sciences po, campus franco-allemand, Nancy. Consulter les slides ayant servi de support à la conférence. Regarder et écouter la conférence. Lire un article qui fait suite : Le faisable et l'inconcevable. Le 13 novembre 2015 des faits se sont déroulés qui ont pris le Droit à partie. Le Droit est un système construit dans des procédures lentes et fixées par avance. Il ne bouge que de cette façon, sauf à se dénaturer. Il est mécanique. Mais il n'est pas qu'une machine, machine à faire de l'ordre ou de l'argent ou de la performance. Le Droit est aussi un art pratique dont la fonction est de protéger les êtres humains. Les êtres humains puissants et forts ont la puissances et la force et les autres ont le Droit. Les puissants et les forts ont aussi le Droit mais les autres n'ont que le Droit. C'est en cela que tous sont égaux, égaux en Droit. Pour parvenir à cet exploit, le Droit a inventé, par artefact, la « Personne » : tout être humain est une Personne. C'est ainsi, le Droit l'a dit. Le Droit est Verbe. Ce qui est arrivé de terrible le 13 novembre, c'est que des êtres humains en ont exterminé d'autres, le plus possible, sans aucun souci d'eux, sans les considérer en rien comme des êtres humains, comme de la vermine. C'était une "boucherie. Les victimes ont été déniées dans leur humanité. Le Droit se saisit des assassinats, même de masse, même terribles, même génocidaires, mais lorsque les assassins n'ont pas même le sentiment de tuer des êtres humains, et se considérent eux-mêmes comme au-dessus des êtres humains, le Droit, qui est invention humaine faite de mots, est saisi dans son existence même. Ainsi sommé, comment répondre ?  

« Le fœtus, le bébé, l’adolescent, le vieillard » : une liste. A partir de cette observation, commençons à nous poser quelques questions.

Lire le programme de la journée. Lire la présentation de l'étude générale dans laquelle s'insère la journée. Aucun droit ne s'écrit sur feuille blanche et aucun droit ne s'efface. Aucun droit n'est parfait et aucun droit ne mérite d'être totalement écarté. Le droit kanak a sa cohérence, sa profondeur et sa méthode, qui est le « chemin » parcouru dans un respect de la terre qui nourrit, guérit et inscrit dans le temps. La coutume est la traduction juridique naturelle de cette cosmogonie. Ambitionner de « Faire de la coutume kanak un droit », c'est supposer qu'elle n'en est pas, comme c'est étrange …. C'est maltraiter le droit kanak non seulement d'imaginer que cette culture serait a-juridique mais encore de penser la préserver dans une « réserve normative » par un système de conflit de lois, par lequel chaque population reste dans son pré carré, les uns dans leur Code civil napoléon les autres dans leur richesse qui violente les femmes et les enfants. C'est le sens explicite des « Accords de Nouméa », grand Acte politique fondateur. Ce n'est pas un « transfert du droit civil et du droit commercial » qu'il convient d'opérer, comme si la « modernité » devait s'abattre sur la Nouvelle-Calédonie en effaçant les principes et méthodes juridiques kanak ou en dressant une ligne que la population enjambe et méconnait dans son propre territoire, c'est en opérant une « transaction », comme le Code civil sût le faire en 1804. Lire le rapport remis en 2012 au Congrès de Nouvelle-Calédonie, s'appuyant notamment sur les rencontres sur la population kanak.  

Ce livret de séminaire expose le contenu et les objectifs du séminaire. Tout semble opposer le Droit et le Cinéma. Le film est une œuvre de fiction, prenant donc par nature distance par rapport à la réalité, tandis que le Droit est un « art pratique » qui doit résoudre les difficultés ou éviter qu'elles n'adviennent. Mais le cinéma traduit aussi une société, une culture, une époque. En outre le droit lui ressemble en ce qu'il possède la même puissance de créer sa propre réalité. Plus encore, le droit se met en scène, notamment à travers des procès, des costumes, des vedettes, etc. En outre, la « société juridique » s'insinue dans le cinéma, lorsque le film choisit un thème ou une affaire juridiques ou bien lorsque le film retranscrit l'état de maturité juridique d'une société, par exemple aux États-Unis. Chacune des séances est construite sur un film en particulier, auquel est rattaché une problématique, détaillée dans ce livret de séminaire. Celui-ci indique également les modes d'évaluation et la charge de travail. Ainsi, le cinéma nous apprend sur la façon dont toute ou telle société, toute ou telle époque fait place au droit. Il révèle ce qu'est telle ou telle branche du droit. Le droit du procès s'y prête particulièrement bien, car le droit y est lui-même non seulement récit mais encore personnage, drame, spectacle, autour de ces personnages sous la lumière que sont l'avocat et le juge. Mais le cinéma peut encore révéler le droit de la famille ou le droit international public. Le cinéma, art populaire, peut d'ailleurs être utilisé comme vecteur pour que le Droit innerve davantage la société, mode d'éducation ou mode critique de la part du Droit dans la vie de chacun. Ainsi, la puissance du cinéma américain participe de ce que certains appelle « l'américanisation du droit ».

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., La réforme, la seule ambition du droit actuel ?, in Opium Philosophie, La réforme doit-elle être considérée comme une rébellion conservatrice ? , Sciences Po, 18 novembre 2015, 18h-20h.

Référence : Frison-Roche, M.-A., Concevoir des normes adéquates, in Office parlementaire d’Évaluation des mesures scientifiques et technologiques, L'état de l'art en matière de mesure des émissions de particules et de polluants par les véhicules  , Sénat, salle Médicis, 13 novembre 2015, 9h-13h. Consulter le programme.