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La fable de La Fontaine Un mal qui répand la terreur, Mal que le Ciel en sa fureur Inventa pour punir les crimes de la terre, La Peste (puisqu’il faut l’appeler par son nom), Capable d’enrichir en un jour l’Achéron, Faisait aux Animaux la guerre. Ils ne mouraient pas tous, mais tous étaient frappés : On n’en voyait point d’occupés À chercher le soutien d’une mourante vie ; Nul mets n’excitait leur envie ; Ni Loups ni Renards n’épiaient La douce et l’innocente proie ; Les Tourterelles se fuyaient : Plus d’amour, partant plus de joie. Le Lion tint conseil, et dit : « Mes chers amis, Je crois que le Ciel a permis Pour nos péchés cette infortune. Que le plus coupable de nous Se sacrifie aux traits du céleste courroux ; Peut-être il obtiendra la guérison commune. L’histoire nous apprend qu’en de tels accidents On fait de pareils dévouements. Ne nous flattons donc point, voyons sans indulgence L’état de notre conscience. Pour moi, satisfaisant mes appétits gloutons, J’ai dévoré force moutons. Que m’avaient-ils fait ? nulle offense ; Même il m’est arrivé quelquefois de manger Le berger. Je me dévouerai donc, s’il le faut ; mais je pense Qu’il est bon que chacun s’accuse ainsi que moi ; Car on doit souhaiter, selon toute justice, Que le plus coupable périsse. – Sire, dit le Renard, vous êtes trop bon roi ; Vos scrupules font voir trop de délicatesse. Et bien ! manger moutons, canaille, sotte espèce, Est-ce un péché ? Non, non. Vous leur fîtes, Seigneur, En les croquant, beaucoup d’honneur ; Et quant au berger, l’on peut dire Qu’il était digne de tous maux, Étant de ces gens-là qui sur les animaux Se font un chimérique empire. » Ainsi dit le Renard ; et flatteurs d’applaudir. On n’osa trop approfondir Du Tigre, ni de l’Ours, ni des autres puissances, Les moins pardonnables offenses. Tous les gens querelleurs, jusqu’aux simples Mâtins, Au dire de chacun, étaient de petits saints. L’Âne vint à son tour, et dit : « J’ai souvenance Qu’en un pré de moines passant, La faim, l’occasion, l’herbe tendre, et je pense Quelque diable aussi me poussant, Je tondis de ce pré la largeur de ma langue ; Je n’en avais nul droit, puisqu’il faut parler net. » À ces mots, on cria haro sur le baudet. Un Loup quelque peu clerc, prouva par sa harangue Qu’il fallait dévouer ce maudit animal, Ce pelé, ce galeux, d’où venait tout leur mal. Sa peccadille fut jugée un cas pendable. Manger l’herbe d’autrui ! quel crime abominable ! Rien que la mort n’était capable D’expier son forfait. On le lui fit bien voir. Selon que vous serez puissant ou misérable, Les jugements de cour vous rendront blanc ou noir.    

Complete reference : Frison-Roche, M.-A., Legal Theory of Risk Mapping, center of Compliance Law, 2019.  This is an English translation of an article published in French, Théorie juridique de la cartographie des risques, centre du Droit de la Compliance, Recueil Dalloz, 2019, p. This article written in English is based on a working paper, written also in English, with additional developments, technical references and hypertext links. It is accessible  here. Summary. The act of mapping risks is not currently defined by Law. It is only described in special laws. While risks mapping is central to preventing in Ex Ante the occurrence of crises or behaviors from which the occurrence is excluded, no legal regime is available, due to the lack of a legal definition available. This legal definition is proposed here in 5 stages, starting from special laws and specific cases to go towards a general conception. Risk mapping then appears as a concern for others taken care of willingly or by force by crucial operators, through a new subjective right: the “right to be alarmed”, the map being the structural counterpart of the character of the whistleblower. Two articulated systems of Compliance Law.   Read below the article written in English below. 

Frison-Roche, M.-A., Le droit de la compliance pour réguler l'internet, Entretien avec Sylvie Rozenfeld, Expertises, décembre 2019, pp. 385-390. Résumé. Le droit semble de plus en plus impuissant à endiguer le désordre social généré par l’Internet. Pour Marie-Anne Frison-Roche, professeur de droit et spécialiste du droit de la régulation, la solution se trouve pourtant dans le droit, et plus particulièrement dans le droit de la compliance. Ce droit est déjà appliqué dans le secteur de la banque et de la finance, ou encore en matière de données personnelles. Comme elle l’a fait pour la finance verte et à travers le le RGPD, l’Europe pourrait imposer un système de compliance qui internalise dans les grands opérateurs numériques le souci de la personne. A eux de mettre en place les moyens et d’en assumer le coût, à l’exemple du droit à l’oubli édifié par la CJUE. Marie-Anne Frison-Roche ne propose rien de révolutionnaire, elle se contente de reprendre des éléments du droit positif qui existent déjà et de les corréler.     Lire l'interview.   Lire la présentation du Rapport à propos duquel cet interview est donné : L'apport du Droit de la Compliance à la Gouvernance d'Internet. 

► Référence complète : De Backer, N., « Le principe de proportionnalité à l’épreuve de la liberté d’expression numérique », J.E.D.H., 2019/4, pp. 243-277. -

COMPLIANCE : EXTERNALISATION ET TIERCE INTRODUCTION EN MATIÈRE DE LUTTE ANTI-BLANCHIMENT Iris M. Barsan De Boeck Supérieur | « Revue internationale de droit économique » 2019/4 t. XXXIII | pages 535 à 557

Lettre :   La Présidence de l’Université de Bordeaux Montaigne a annulé une de leurs conférences le jeudi 24 octobre 2019, celle de Sylviane Agacinski, intitulée « l’être humain à l’époque de reproductibilité technique ». Elle devait traiter des marchés du corps humain en général (sang, cellules, organes, grossesses). Ses critiques vis-à-vis de l’accès à l’Aide Médicale à la Procréation (AMP) en dehors de problèmes médicaux de stérilité et vis-à-vis de la Maternité de Substitution (dite aussi GPA)  sont connues. C’est pourquoi des groupuscules ont décidé d’empêcher la tenue de la conférence, au prétexte qu’elle serait une « homophobe notoire ». Les dits groupuscules ont appelé à se « mobiliser contre la venue de cette conférencière au sein de leur lieu d’études et annoncé mettre tout en œuvre afin que cette conférence n’ait pas lieu ». Cette démarche d’intimidation et la violence de ces menaces ont conduit l’Université à annuler la conférence, « ne pouvant assurer pleinement la sécurité des biens et des personnes ni les conditions d’un débat ». Ce genre d’épisodes -qui rappelle ce qui s’était passé en avril 2019 à la Sorbonne avec l’affaire des « Suppliantes » (une pièce d’Eschyle accusée d’être racialiste), et bien d’autres- se multiplie aujourd’hui. Il s'agit là, d'une entrave insupportable à la liberté d'expression ainsi qu'au bon fonctionnement de la réflexion collective et contradictoire qui est la base même de l'Université. L’Université de Bordeaux Montaigne doit avoir à honneur de reprogrammer cette conférence dans les meilleurs délais, en assurant les conditions d’un échange digne et constructif.   Signé par :  Catherine Albertini, PhD, INRA Jean-Bernard Auby, Professeur, Sciences po Nicolas Borga, Professeur, Université Jean Moulin-Lyon 3 Rémi Brague, Professeur émérite de Philosophie, Université Paris 1 et Munich Christian Bromberger, Professeur émérite d'anthropologie à l'université d'Aix-Marseille. Gérald Bronner, Professeur, membre de l'Académie des technologies, membre de l'Académie nationale de médecine André Burguière, Directeur d'études émérite à l'EHESS Gérard Collomb, CNRS-EHESS Jacques Commaille, Professeur émérite des Universités, chercheur à l’Institut des Sciences sociales du Politique, ENS-Paris Saclay Jean-Jacques Daigre, Professeur émérite de l'Ecole de droit de la Sorbonne Philippe Delebecque, Professeur à l’Université de Paris I François de Singly, Université de Paris Muriel Fabre-Magnan, Professeur à l’Université de Paris 1 Myriam Fischer, Professeur émérite de Physique, Université Paris Sorbonne Dominique Folscheid, Philosophe Marie-Anne Frison-Roche, Professeur, Sciences Po Paris Anne Gotman, CNRS Nathalie Heinich, CNRS-EHESS Frédérique Kuttenn, Professeur émérite d’endocrinologie de la reproduction, Université Paris 5 Descartes Pierre Le Coz, Professeur des Universités, Aix Marseille Université Grégoire Loiseau, Professeur à l'Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne Denis Mazeaud, Professeur Paris II, Panthéon-Assas Pierre-Michel Menger, Professeur au Collège de France, chaire de sociologie du travail créateur Dominique Meyer, Professeur émérite d’hématologie à l’université Paris 11 Jean-Robert Pitte, Académie des Sciences morales et politiques Christopher Pollman, Professeur des universités, Université de Lorraine – Metz Jean-Pierre Rioux, CNRS Dominique Schnapper, sociologue Martine Segalen, Professeur émérite, Université Paris Nanterre Jean-Marc Stébé, Professeur, Université de Lorraine-Nancy Anne-Marie Thiesse, CNRS Thierry Tirbois, Université Paris 1 (Panthéon-Sorbonne) Thierry Wendling, CNRS Françoise Zonabend, EHESS

Référence complète : Dulong de Rosnay, M., La mise à disposition des œuvres et des informations sur les réseaux: Régulation juridique et régulation technique, sous la direction de Danièle Bourcier, Université Panthéon-Assas Paris II, 26 octobre 2017, 610 p.    

Référence générale : Frison-Roche, M.-A., « La justice pénale est passée de l'inquisitoire à l'accusatoire », Interview à propos de l'impact des procédures de conventions judiciaires d'intérêts public et de compliance en Droit français, Lettre des juristes d'affaires, n°1416, 14 octobre 2019. Dans cet entretien et à travers les trois questions posées, il s'agit de montrer que nous sommes passés en procédure pénale d'un système inquisitoire à un système accusatoire, ce qui est un bouleversement probatoire, auquel il faut s'adapter, mais aussi , voire surtout, qu'il s'agit d'un mécanisme sans juge. L'expression même de « deal de justice » est excessive, car s'il y a un « deal », il y a pas ou peu de « juge », le procureur n'était pas un juge. Ces mécanismes maniée aussi par les AAI, qui sont ici « autorités de poursuite », c'est-à-dire procureur, « dealent » la non-apparition du juge, l'inverse de la « justice ». Il est vrai qu'il y a homologation par le juge de la CJIP : c'est alors là que l'enjeu s'est déplacé. Il y a changement de culture : le procureur est au centre, le Régulateur ou le Superviseur le sont comme « autorité de poursuite » et c'est comme autorité d'homologation que le juge ou la Commission des sanctions intervient. Plus tard. Quand l'essentiel sont les preuves obtenues au premier laps de temps. L'on peut s'y soustraire en faisant valoir son « droit au juge ». Ce juge" qui recherche la vérité tandis qu'une autorité de poursuivre veut autre chose : gagner.   Lire l'interview par lequel les réponses sont apportées aux questions suivantes : En quoi les mécanismes de justice négociée, relativement récents en France, bouleversent les concepts hexagonaux de l’ordre judiciaire ? Les entreprises ont-elles véritablement le choix d’accepter ces « deals de justice » ? En matière de lutte contre la corruption, les autorités de poursuite se comportent désormais comme des juges puisqu’ils exigent des engagements pour le futur. Quels sont les risques ?

La Fontaine, l'on y revient toujours. Si facile à lire ; vite parcouru ; toujours à approfondir.  Par exemple lorsqu'on réfléchit en Droit de la Régulation et de la Compliance sur la prohibition des « conflit d'intérêts », sa détection et sa punition, l'on peut parcourir la fable La Belette entrée dans un grenier, ensuite la relire une ou deux fois encore, et puis l'approfondire.    I. LA FABLE DE  LA BELETTE ENTREE DANS UN GRENIER Damoiselle Belette, au corps long et fluet, Entra dans un grenier par un trou fort étroit : Elle sortait de maladie. Là, vivant à discrétion, La galande fit chère lie, Mangea, ronge : Dieu sait la vie, Et le lard qui périt en cette occasion.  La voilà pour conclusion Grasse, maflue, et rebondie. Au bout de la semaine, ayant diné son soû, Elle entend quelque bruit, veut sortir par le trou, Ne peut plus repasser, et croit s'être méprise. Après avoir fait quelques tours, C'est, dit-elle, l'endroit, me voilà bien suprises ; J'ai passé par ici depuis cinq ou six jours. Un Rat, qui la voyait en peine lui dit : vous aviez lors la panse un peu moins pleine. Vous êtes maigre entrée, il faut maigre sortir. Ce que je vous dis là, l'on le dit à bien d'autres. Mais ne confondons point, par trop appronfondi, Leurs affaires avec les vôtres.    II. L'ENRICHISSEMENT NATUREL ET POTENTIELLEMENT EXCESSIF PENDANT LE TEMPS DES FONCTIONS ET LE CONTROLE AU TERME DE CELLES L'on peut formuler deux observations 1. Celui qui entre dans une fonction a tendance à s'enrichir parce que cela est à portée de mains, sans qu'il y ait nécessairement intention dolosiv Il y a un grenier avec des avantages : une société commerciale, ou un Etat. La porte en est ouverte : un concours est passé, l'administrateur est élu. L'entrée ne pose pas de problème : la Belette est de la « bonne taille ».  Mais le temps passe et la Fable ne mentionne pas ce pour quoi la valeur consommable est ainsi à portée de main de celui qui est légitimement entrée. Si l'administrateur a le « sens du service public » ou si le manager ne vise que « l'intérêt social », alors il ne prélèvera dans les intérêts à sa portée que ce qui est nécessaire pour servir la mission qui est la sienne. Mais cela n'est pas naturel. La nature des choses et de l'âme humaine fait que la personne « en position », c'est-à-dire installé dans le grenier va puiser sans mesure, prenant à la fois pour remplir sa fonction et remplir ses propres intérêts (l'on sait que La Fontaine en écrivant La Fable pensait quant à lui à Fouquet et non à la théorie de l'agence). Comment ne pas être sensible pour l'usage par La Fontaine du terme « discrétion » ? Dans son texte, la Belette mange « à discrétion », tandis que des savants dans des livres longs et moins bien tournés approfondissent les « marges de discrétion » à laisser à ceux qui décident et disposent des moyens sur les autres.  Cela pourrait durer toujours puisque dans la Fable la Belette est seule dans l'espace où son action dévorante se déroule et il n'y a pas de pénurie. Mais à un moment elle veut sortir.   2. Les comptes sont rendus au moment où celui qui usa des pouvoirs quitte de gré ou de force la fonction à laquelle ils étaient liés, sa situation personnelle pouvant révéler la mauvaise gestion du cumul d'intérêts  Ici, le rapprochement entre la Fable et le Droit de la Régulation et de la Compliance est particulièrement pertinent. C'est en effet en fin de mandat, lorsque l'intéressé, qui a exercé un pouvoir en ayant les moyens d'utiliser la puissance à portée de sa main pour son intérêt, quitte sa fonction, qu'il s'aperçoit qu'il n'est « par un effet de nature » contrôlé. En effet, son enrichissemement le rend incapable de sortir par ses propres forces de sortir sans dommage : la Belette n'est pas « de taille ». Et la punition est elle-aussi naturelle et immédiate : celui qui, en conflit d'intérêts, a utilisé sa position pour servir également ses intérêts personnels, perd sa liberté et ce qui était le lieu de son enrichissement devient le lieu de son emprisonnement. C'est pourquoi la transparence des patrimoines lorsque les responsables entrent en fonction et lorsqu'ils en sortent sont aussi des obligations structurelles du Droit de la Compliance.   -          

Référence complète : Hautereau-Boutonnet, M., Le risques de procès climatique contre Total : la mise à l'épreuve contractuelle du plan de vigilance, in Revue des contrats, n°3, Lextenso, 2019, p. 95   Les étudiants de Sciences po peuvent lire l'article via le Drive dans le dossier « MAFR – Régulation & Compliance »

Référence complète : Bergé, J.-S., Le concept juridique de monnaie, in Petites Affiches, n°178-179, septembre 2019  

Racine, J.-B., Approche de droit global, 

Référence complète : Dufour, O., L'avocat en entreprise enfin pour demain ?, in Les Petites affiches, n°173-174, août 2019, 4 p.   Résumé par l'auteur : Le rapport du député Raphaël Gauvain intitulé « Rétablir la souveraineté de la France et de l'Europe et protéger nos entreprises des lois et mesures à portée extraterritoriale » recommande de créer un statut d'avocat en entreprise. Quelles sont les chances de trouver une solution à ce problème de confidentialité qui dure depuis 40 ans ?     Les étudiants de Sciences po peuvent consulter l'article via le Drive, dossier "MAFR – « Regulation & Compliance »

Le Conseil d'État vient de rendre une décision très importante, à propos des marges dont les Etats européens disposent dans le respect de la Convention européenne des droits de l'Homme, telle qu'interprétée par la Cour européenne des droits de l'Homme. . Le 31 juillet 2019, il a rendu une décision, A.D., par laquelle il précise les marges dont un Etat dispose dans l'exercice de ses prérogatives régaliennes à l'égard des personnes qui ont eu recours à une GPA à l'étranger.    I. LE CAS Un couple a eu recours à deux GPA dans un Etat américain, le Colorado, dans lequel celle-ci est organisée par la Loi. Le lien de filiation entre les deux adultes et les deux enfants successivement nés a été établi avant la naissance de ceux-ci, les adultes étant mentionnés comme « les pères » de l'enfant à chaque fois.  La mère n'est pas mentionnée dans les deux actes établissant les filiations sous l'empire du droit du Colorado. Puis le couple vient en France. L'un demande à obtenir la nationalité française par l'effet d'une naturalisation. Celle-ci ne peut être obtenu par décret, au terme d'une longue instruction au cours de laquelle l'intéressé doit décrire sa situation de fait et de droit. Mais il omet d'indiquer au Ministère de l'Intérieur qu'il a deux enfants et la façon dont le lien a été établi entre lui et ceux-ci. Le décret de naturalisation est obtenu. Une fois celui-ci obtenu, l'adulte demande à ce que les enfants à leur tour obtiennent la nationalité française, par l'effet mécanique de leur filiation à son égard. Le Ministre de l'intérieur refuse d'y procéder. Son refus est attaqué devant le juge administratif, le requérant se prévalant de l'effet automatique au bénéfice des enfants d'une naturalisation obtenu par un parent.    II. LA SOLUTION Après avoir visé en premier lieu l'article du Code civil qui prohibe la GPA Le Conseil d'État affirme : "Si le ministre chargé des naturalisations pouvait, dans l'exercice du large pouvoir d'appréciation dont il dispose en la matière, refuser de faire droit à la demande de naturalisation de M. D…en prenant en considération la circonstance que celui-ci avait eu recours à la gestation pour le compte d'autrui, prohibée en France par les dispositions citées ci-dessus du Code civil, une telle circonstance ne pouvait en revanche, alors qu'il n'est pas soutenu que les actes d'état civil des deux enfants, établis selon la loi applicable aux faits dans l'Etat du Colorado, seraient entachés de fraude ou ne seraient pas conformes à cette loi, conduire à priver ces enfants de l'effet qui s'attache en principe, en vertu de l'article 22-1 du Code civil, à la décision de naturaliser M.D…, sans qu'il soit porté une atteinte disproportionnée à ce qu'implique, en termes de nationalité, le droit au respect de leur vie privée, garanti par l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales." Il y a donc un « obiter dictum ». En effet, la réponse à la question de savoir si la GPA peut bloquer l'effet automatique de l'acquisation automatique de la nationalité par l'enfant du fait de la naturalisation du parent, est dans la seconde partie : une fois que la naturalisation est acquise, c'est un « effet qui s'attache en principe, en vertu de l'article 22-1 du Code civil, à la décision de naturaliser M.D…. » et le fait qu'il y ait eu GPA ne suffit pas en soi à briser cet effet. Certes le Ministre aurait pu évoquer un fait de fraude : mais il n'y a pas pensé. Or, la fraude ne consistait pas dans la GPA elle-même, car celle-ci – en application de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme ne consiste plus une fraude (la jurisprudence de la Cour de cassation de 2013 n'étant plus valide) ; la fraude consistait ici dans le fait de cacher au Ministre de l'Intérieur au cours de l'instruction de la demande de naturalisation le fait de la GPA. C'est un fait distinct et autonome. On le comprend d'autant plus que précisément, comme le pose l'« obiter dictum » (c'est-à-dire un propos de la jurisdiction, non nécessaire pour répondre à la question, et donc d'autant plus important, puisque la jurisdiction s'exprime à seule fin de dire le Droit) le Ministre de l'Intérieur était alors légitime de fonder un refus d'accorder la nationalité française à cette personne sur ce fait qu'il a eu recours à une GPA à l'étranger, alors que cette pratique est contraire à l'ordre public français.    III. PORTEE DE LA SOLUTION Si l'on retient donc l'essentiel de la décision, c'est-à-dire son obiter dictum, il est donc dans l'affirmation suivante : …. le ministre chargé des naturalisations pouvait, dans l'exercice du large pouvoir d'appréciation dont il dispose en la matière, refuser de faire droit à la demande de naturalisation de M. D…en prenant en considération la circonstance que celui-ci avait eu recours à la gestation pour le compte d'autrui, prohibée en France par les dispositions citées ci-dessus du Code civil… Cela rejoint la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'Homme, dans son dernier état, à la fois le plus récent et émanant de sa Grande Chambre, c'est-à-dire l'arrêt Paradiso du 24 janvier 2017. Ainsi les Etats, en tant qu'ils sont maîtres des systèmes à la fois de filiation et de nationalité, disposent des marges, pour préserver leur ordre public et préserver l'effectivité de la prohibitaion posée pour leur système juridique.  C'est ce que pose la Cour européenne des droits de l'homme dans sa jurisprudence, c'est ce qu'elle a posé dans sa réponse dans un avis du 10 avril 2019 à la demande d'interprétation formulée à propos de la GPA par la Cour de cassation, c'est ce que vient de reprendre sur le même raisonnement le Conseil d'État et alors même que cela n'était pas nécessaire pour répondre à la question qui lui était posée.  -

Référence complète : Finck M., Blockchain and the General Data Protection Regulation. Can distributed ledgers be squared with European data protection law ?, in Panel for the Future of Science and Technology (STOA), European Parliament Research Service (EPRS), July, 2019, 120 p.   Summary by the European Parliament  :  In recent times, there has been much discussion in policy circles, academia and the private sector regarding the tension between blockchains and the European Union’s General Data Protection Regulation (‘GDPR’). Whereas, the GDPR is based on an underlying assumption that in relation to each personal data point there is at least one the data controller, blockchains make the allocation of responsibility and accountability burdensome. Further, although the GDPR is based on the assumption that data can be modified or erased where necessary to comply with legal requirements, blockchains, however, render the unilateral modification of data purposefully onerous in order to ensure data integrity and to increase trust in the network.   Pour lire cette étude. (en anglais)

► Référence complète :  M.-A. Frison-Roche, « Gouvernance d'Internet : nous sommes face à un enjeu de civilisation », Petites affiches, 18 juillet 2019, entretien mené avec Olivia Dufour, à propos du rapport reçu par le Gouvernement le 15 juillet 2019  :    ► Présentation de l'entretien par Les Petites Affiches : "Dans le rapport qu’elle a remis au secrétaire d’État au numérique en juillet, Marie-Anne Frison-Roche émet 55 propositions visant à élaborer une gouvernance d’internet fondée sur la compliance. Il s’agit en pratique pour le politique de définir des buts monumentaux : par exemple la lutte contre le réchauffement climatique et de les internaliser dans les acteurs cruciaux, par exemple Facebook ou Google sous le contrôle d’un superviseur. Ainsi Facebook serait-il appelé à surveiller les échanges numériques de la même façon qu’aujourd’hui Euronext surveille les échanges financiers. Au-delà de la question cruciale de la régulation du numérique, l’ambition consiste pour l’Europe à être fidèle à sa tradition humaniste en imposant par le droit la protection de la personne.". - ►  Lire l'interview. - ►  Se reporter au Rapport de Marie-Anne Frison-Roche, L'apport du Droit de la Compliance dans la Gouvernance d'Internet, à propos duquel l'interview a été donné.  -

►Référence complète : Krouti M., Dufourq P., Décryptage des nouvelles lignes directrices sur la mise en œuvre de la convention judiciaire d'intérêt public, in Dalloz actualité, 12 juillet 2019.  -

Jean de La Fontaine écrivit une fable, dont le titre : Le Berger et le Roi En voilà le texte.  Deux démons à leur gré partagent notre vie, Et de son patrimoine ont chassé la raison. Je ne vois point de cœur qui ne leur sacrifie. Si vous me demandez leur état et leur nom, J'appelle l'un Amour, et l'autre Ambition. Cette dernière étend le plus loin son empire ; Car même elle entre dans l'amour. Je le ferais bien voir ; mais mon but est de dire Comme un Roi fit venir un Berger à sa Cour. Le conte est du bon temps , non du siècle où nous sommes. Ce Roi vit un troupeau qui couvrait tous les champs, Bien broutant, en bon corps, rapportant tous les ans, Grâce aux soins du Berger, de très notables sommes. Le Berger plut au Roi par ces soins diligents. Tu mérites, dit-il, d'être pasteur de gens ; Laisse là tes moutons, viens conduire des hommes. Je te fais Juge souverain. Voilà notre berger la balance à la main. Quoiqu'il n'eût guère vu d'autres gens qu'un ermite, Son troupeau, ses mâtins, le loup, et puis c'est tout, Il avait du bon sens ; le reste vient ensuite. Bref, il en vint fort bien à bout. L'Ermite son voisin accourut pour lui dire : Veillé-je ? et n'est-ce point un songe que je vois ? Vous favori ! vous grand ! Défiez-vous des Rois : Leur faveur est glissante, on s'y trompe ; et le pire C'est qu'il en coûte cher ; de pareilles erreurs Ne produisent jamais que d'illustres malheurs. Vous ne connaissez pas l'attrait qui vous engage. Je vous parle en ami. Craignez tout. L'autre rit, Et notre ermite poursuivit : Voyez combien déjà la Cour vous rend peu sage. Je crois voir cet aveugle à qui dans un voyage Un serpent engourdi de froid Vint s'offrir sous la main : il le prit pour un fouet. Le sien s'était perdu, tombant de sa ceinture. Il rendait grâce au ciel de l'heureuse aventure, Quand un passant cria : Que tenez-vous, ô Dieux ! Jetez cet animal traître et pernicieux, Ce serpent. C'est un fouet . C'est un serpent, vous dis-je. A me tant tourmenter quel intérêt m'oblige ? Prétendez-vous garder ce trésor ? Pourquoi non ? Mon fouet était usé ; j'en retrouve un fort bon ; Vous n'en parlez que par envie. L'aveugle enfin ne le crut pas ; Il en perdit bientôt la vie. L'animal dégourdi piqua son homme au bras. Quant à vous, j'ose vous prédire Qu'il vous arrivera quelque chose de pire. Eh ! que me saurait-il arriver que la mort ? Mille dégoûts viendront, dit le Prophète Ermite. Il en vint en effet ; l'Ermite n'eut pas tort. Mainte peste de Cour fit tant, par maint ressort, Que la candeur du juge, ainsi que son mérite, Furent suspects au prince. On cabale, on suscite Accusateurs et gens grevés par ses arrêts. De nos biens, dirent-ils, il s'est fait un palais. Le prince voulut voir ces richesses immenses ; Il ne trouva partout que médiocrité, Louanges du désert et de la pauvreté ; C'étaient là ses magnificences. Son fait, dit-on, consiste en des pierres de prix. Un grand coffre en est plein, fermé de dix serrures. Lui-même ouvrit ce coffre, et rendit bien surpris Tous les machineurs d'impostures. Le coffre étant ouvert, on y vit des lambeaux, L'habit d'un gardeur de troupeaux, Petit chapeau, jupon, panetière, houlette, Et je pense aussi sa musette. Doux trésors, ce dit-il, chers gages qui jamais N'attirâtes sur vous l'envie et le mensonge, Je vous reprends ; sortons de ces riches palais Comme l'on sortirait d'un songe. Sire, pardonnez-moi cette exclamation. J'avais prévu ma chute en montant sur le faîte. Je m'y suis trop complu ; mais qui n'a dans la tête Un petit grain d'ambition ?   Lire ci-après l'exégèse et l'analyse de la fable

Parfois les règles techniques du Droit heurte le bon sens et la Justice, lesquels vont davantage de paire que ne le font parfois les diverses branches du système du juridique.  En voilà un exemple. Le cas du copropriétaire qui dût à la fin de l'histoire payer lui-même les dommages et intérêt qu'il avait obtenus ressemble davantage à une fable de La Fontaine. La solution juridique qui lui est appliquée découle pourtant d'une jurisprudence constante de la Cour de cassation. Qui ne veut vraiment pas en changer. Et cela n'est pas le plus grave -   Dans le récit qui nous en est fait par un conseiller référendaire, un copropriétaire est victime du manque de travaux dans l'immeuble, à tel point qu'il doit assigner le syndicat de copropriété en exécution de réfection des parties communes. Les relations sont très mauvaises puisque la cour d'appel dût prononcer une astreinte pour que le syndicat s'exécute et outre cette exécution forcée il alloua des dommages et intérêts à la victime pour les dommages que lui causa l'absence de travaux qui auraient dû être faits. Mais vient ensuite le Droit de la copropriété. Et là, en tant non plus qu'il est victime mais en tant qu'il est copropriétaire, le syndicat lui présente sa quote-part de ce qu'il doit payer sur les dommages et intérêts que la copropriété doit payer à la victime, c'est-à-dire à lui-même. Il s'y refuse. La cour d'appel est de son côté. Le syndicat forme un pourvoi en cassation. Et le gagne, par l'arrêt rendu par la Troisième chambre civile de la Cour de cassation du 20 juin 2019.  La Fontaine n'aurait-il pas été content d'une telle histoire.   I. L'AUTONOMIE MÉCANIQUE DES BRANCHES DU DROIT : ADMETTONS…. Mais cela n'est pas « inadmissible », parce que le Droit de la responsabilité et le Droit de la copropriété sont deux branches du Droit distinctes et autonomes et la même personnes, apparaissant sur la scène sous un premier personnage (victime) puis sous un autre (copropriétaire) une fois reçoit de l'or et une fois reçoit du goudron (si l'on se souvient de la fable de Marie-du-goudron et Marie tout-en-or). On peut l'admettre. D'ailleurs, la jurisprudence l'a déjà admis…. La même troisième chambre, par deux arrêts du 28 janvier 1990 et du 14 novembre 2001 (rappelés dans le commentaire), l'avait déjà dit. Il faut croire que le justiciable fait la sourde oreille, et les juges du fond aussi. Mais le principal sujet de préoccupation n'est pas là.    II. L'AFFIRMATION PRÉCÉDENTE COMME QUOI LA QUESTION N'EST PAS SÉRIEUSE, BLOQUANT AINSI LA TRANSMISSION DE LA QPC, EST CRITIQUABLE Certes l'organisation d'un « filtre » pour empêcher que tout un chacun ne saissise le Conseil constitutionnel est une bonne méthode, plutôt que de laisser celui-ci trier lui-même les cas qu'il connaît, soit selon des critères posés par les textes soit discrétionnairement. Ainsi les Hautes juridictions transmettent la QPC si la question posée est « nouvelle et sérieuse ».  Si elle n'est ni nouvelle ni sérieuse, elle ne transmet pas. Or, deux droits fondamentaux sont ici concernés : le droit de propriété privé d'une part et le droit à obtenir réparation par le mécanisme de la responsabilité d'autre part. C'est pourquoi dans ce litige une demande de transmission de QPC avait été précédemment faite.  Mais la Troisième chambre civile, par un arrêt du 15 novembre 2018 a estimé que le principe constitutionnel de responsabilité, dont on a pourtant pu affirmer qu'il fallait le "prendre au sérieux", n'était pas contrarié par une telle solution, pas davantage que le droit à l'exécution des jugements (celui qui avait cristallisé le droit à réparation pleine de la victime, puisque cette solution « découle de la qualité de copropriétaire ». L'on comprend bien, cette formation l'a déjà dit, elle se contente de répéter sa vision des choses : la dualité des qualités sur une même personne, permettant de lui appliquer sans ciller deux régimes qui se détruisent l'un l'autre à son détriment, y compris en niveau constitutionnel. Mais la Cour de cassation, si Haute juridiction soit-elle, n'est pas une Cour constitutionnelle. Sa seule appréciation doit porter non pas sur l'interprétation de la Constitution mais sur le caractère sérieux et nouveau de la question. Qu'elle trouve qu'elle a quant à elle raison, qu'elle le trouve une première fois, une deuxième fois, une troisième fois, on le comprend. Mais ce que l'on doit en dire au regard de la Constitution, tant que nous ne sommes pas encore dans un système de contrôle diffus de la constituionnalité, c'est au Conseil constitutionnel de le dire. Et au regard des interprétations possibles, et possiblement contraires à la façon de raisonner de la Haute juridiction, comment ne pas admettre que la question est « sérieuse » et « nouvelle » (car le fait qu'une jurisprudence judiciaire ait été tranchée ne la range pas dans la catégorie des questions réglées). Sauf à considérer, ce que l'on se plaît souvent à dire, et que les Hautes juridictions, Cour de cassation et Conseil d'État, sont elles aussi des « cours suprêmes », qui, grâce à un maniement substantiel du mécanisme du filtre de prendre pas au sérieux le pouvoir exclusif du Conseil constitutionnel d'apprécier la constitutionnalité des lois, telles qu'interprétée par leur jurisprudence.    -      

J'entends cela chaque jour : « l'important, c'est de débattre ». Cela me rappelle la thèse que j'avais consacrée à ce sujet-là : le débat, la contradiction, le droit de chacun à faire valoir ses arguments et à contredire ceux des autres, au bénéfice premier de ceux qui observent et qui jugent; Comme l'a rappelé les Cours suprêmes et la Cour européennes des droits de l'homme, c'est par le respect du principe du contradictoire, du droit au débat, des droits de la défense qu'une société marque sa constitution en Etat de Droit et révèle sa structure démocratique. Cela est acquis et il faut d'autant plus le répéter que ce qui fait une démocratie, cela n'est pas seulement l'élection, mais encore ce débat, ce qui amène à la distinction entre la « démocratie libérale » et la « démocratie illibérale », qui juridiquement est aussi construit sur le Droit constitutionnel du principe du contradictoire. - Le cas que l'on observe en ce moment sur la participation de Marion Maréchal Le Pen aux premières Universités du MEDEF, puis les protestations et les décisions d'autres participants pressentis et ayant accepté de se rétracter plutôt que de participer à une manifestation dont les organisateurs avaient invité cette personne. Parmi elles, d'anciens responsabls de cette organisation, certes de droit privé, et non une institution publique, pas même un parti politique, mais le MEDEF est un partenaire social central et ses « universités d'été » est un rendez-vous politique attendu, de nature également politique.  Si l'on se regarde par analogie cet évènement à travers le Droit mais aussi la philosophie politique qui sous-tend les démocratie libérales, qu'en penser ?    -   Le fait que devant le tollé et l'information selon laquelle des participants politiques se sont décommandés en raison de cette perspective de participation, aggrave la situation car cela conduit à une organisation réduite à un affrontement violent. En premier lieu, il n'est pas exact que, contrairement à ce que l'on entend désormais si souvent, « l'important soit de débattre ». Cela n'est vrai ni en Droit ni en Politique. Comme l'on toujours posé ceux qui ont çoncu le « débat », les vénérables anciens(Aristote) comme les vivants (Habermas), le plus important, c'est de poser « les termes du débat » et cela doit être fait AVANT le débat. Tous les travaux de Perelman sur le débat, faisant la jonction entre le Droit et le Politique, débutés après la seconde guerre mondiale, dont il entendait tirer les leçons, visait à distinguer la rhétorique, bienvenue, de la sophistique, à exclure. Son oeuvre peut se retrouve dans son ouvrage : Logique juridique. nouvelle rhétorique.   Par exemple il faut que ceux qui organise un débat, cela vaut pour un procès, cela vaut pour une manifestation politique, ou quasi-politique, pose préalablement ce qui est objet de débat (ainsi la question « la terre est-elle plate ? »  ne peut pas être un objet de débat", seuls les sophistes la posent et tuent la démocratie) et avec qui doit-on débattre (Desproges l'a bien expliqué aussi, notamment lorsqu'il fut procureur dans le Tribunal des Flagrands Délires face à Jean-Marie Le Pen (« l'on peut rire de tout, mais pas avec n'importe qui »). En balayant la question préalable des « termes du débat » pour un nouveau et délètère principe « on débat de tout et avec tout le monde car l'essentiel est de débattre », la démocratie libérale et la science ont perdu deux niveaux (les deux sont d'ailleurs liés. Si vous protestez, on vous dit que vous n'aimez pas débattre et que vous n'y connaissez rien au contradictoire et à ce qu'est un « débat ». Voire que vous êtes anti-démocrate, puisque vous n'acceptez pas la contradiction (« comment ça, la terre pourrait être ronde ? au moins, discutons-en ! ») Mais peut-être que vos assaillants n'ont-ils pas lu les auteurs pertinents ? Peut-être ont-ils préféré le Sophiste à Socrate ? Car celui qui parle ainsi n'est pas un rhétoricien (l'artiste du débat), c'est un sophiste (le tueur de la démocratie).    -   En second lieu, En quelque sorte, ce retrait de la participation  parce que l'oratrice invitée est adepte d'un systéme démocratique illibéral (dans lequel le débat ne sert à rien, l'élection justifiant tout) ne régle rien. L'on pourrait même dire qu'il aggrave le message. En effet, c'est donc sous la pression d'autres que ce recul a été fait par les organisateurs. Cela signifie que ce sont les débattants qui, en quittant la table avant de s'y asseoir ont décidé, prenant ainsi la responsabilité de ceux qui devraient « organiser » le débat, avant que celui-ci n'ait lieu. Les travaux de Perelman et d'Habermas insistent sur le fait que ce sont les Autorités qui doivent poser les règles de recevabilité et eux seuls, pas ceux qui discutent qui ne peuvent pas en disposer. Tout le procès est construit sur ce postulat : c'est l'Etat de Droit qui fixe les règles du débat, subjectivement (qui y participe) et objectivement (de quoi on débat) et non pas ceux qui discutent.  Ici, ce sont les futurs débattants qui l'ont fait.  L'on va ainsi aller vers des comportements de plus en plus violents. Notamment dans les réactions. Puisque tout le monde serait « recevable » à venir, alors il faudrait menacer de ne plus venir (ce qui est une « violence », si légitime soit-elle), pour que tout revienne dans un ordre qui aurait dû être initial…  Car l'on pourra tout aussi bien ne plus venir débattre face à quelqu'un que l'on veut asphyxier, faute de débattants. C'est comme cela que fonctionne une « démocratie illibérale ». Triste nouvelle pour ceux qui avaient pensé la place du dialogue en démocratie, Habermas avant tout. Mais si l'on récuse l'idée qu'il y a des conditions de recevabilité, qu'il faut (impératif démocratif) débattre avec tout le monde, alors vous débattrez avec tout le monde, et les sophistes gagneront. De la même façon que les avocats adeptes de la « défense de rupture » mènent à mal le « principe du contradictoire » en ne respectant pas les conditions préalables du débat. Car si l'on ne distingue pas la rhétorique (avec principe de recevabilité au débat, quant aux personnes et au débat lui-même) de la sophistique (cf. Platon, Le sophiste), alors les démocraties libérales sont en grand danger. D'ailleurs, elles le sont, dès l'instant que l'on peut dire et « l'important, c'est de débattre », et « celui-là,je l'aime pas, je viens pas », la « démocratie des émotions et des émois » ayant elle-aussi à faire avec la démocratie illibérale qui nous menace.   -