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Le Droit a la prétention de préserver par principe l'intégrité des marchés financiers. En revanche, c'est par exception qu'il prend en charge l'impératif de « liquidité » des marchés financiers. En effet, le Droit se heurte à l'impossibilité « en principe » d'assurer cette liquidité en raison de la liberté fondamentale de ne pas vendre et de ne pas acheter, alors que ces marchés fonctionnent sur des contrats-échange, ces libertés négatives ayant rang constitutionnel et leur importance venant d'être réaffirmée par la réforme du Droit des contrats dans le Code civil. Ainsi, c'est la volonté des parties et le système de la cotation qui assure la validité des montants et leur adéquation, le dynamisme financier étant inhérent au marché, le Droit ne pouvant avoir d'effets qu'indirects. C'est pourquoi lorsque certains évoquent l'opportunité d'attribuer à des investisseurs-actionnaires un « droit de sortie », cela ne paraît juridiquement pas possible car cela supposerait un débiteur supportant une obligation d'acheter ce type, renvoyant à un motif d'intérêt général. En revanche, celui qui a mandat de gérer le portefeuille d'un investisseur peut voir sa responsabilité engagée.     Consulter le plan de la leçon sur La préservation exceptionnelle par le Droit de la liquidité des marchés financiers Voir les slides de la leçon sur La préservation exceptionnelle  par le Droit de la liquidité des marchés financiers Retourner au plan général du cours. Retourner à la présentation générale du cours. Consulter le Glossaire du Droit de la Régulation et de la Compliance. Consulter la bibliographie de base et approfondie disponibles ci-dessous sur la préservation exceptionnelle par le Droit de l'intégrité des marchés financiers

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Référence complète : N. Hoffschir, La charge de la preuve en droit civil, Dalloz, préf. de S. Amrani-Mekki, coll. « Nouvelle bibliothèque de thèses », vol. 153, 2016.  - Première partie. La notion de charge de la preuve Titre 1. Les contours de la notion de charge de la preuve Chapitre 1. La conception classique de la charge de la preuve Chapitre 2. La conception moderne de la charge de la preuve Titre 2. Le contenu de la notion de charge de la preuve Chapitre 1. Les devoirs du titulaire de la charge de la preuve pendant le procès civil Chapitre 2. Les devoirs du titulaire de la charge de la preuve en amont du procès civil Seconde partie. La gestion de la charge de la preuve Titre 1. Les règles de répartition de la charge de la preuve Chapitre 1. Les théories de la répartition de la charge de la preuve Chapitre 2. Les techniques de répartition de la charge de la preuve Titre 2. L’aménagement des règles de répartition de la charge de la preuve Chapitre 1. La gestion contractuelle de la charge de la preuve Chapitre 2. Les dispenses de preuve

A la télévision, sur LCI, s'est déroulé un débat sur la GPA le 1ier avril 2016.. La pratique de la maternité de substitution (GPA) est interdite en France. Les entreprises qui veulent construire le marché des mères et des enfants et mettre en place l'industrie de la fabrication des bébés ont élaboré des discours que l'on retrouve systématiquement placés, notamment dans  les médias. Un homme ayant obtenu deux enfants par GPA aux États-Unis était présent.  Une avocat conseillant des personnes allant comme lui à l'étranger pour faire de semblables arrangements et revenir avec les enfants ainsi obtenus était également présente.  Voilà comment les rôles ont été répartis entre les deux, dans des discours parfaitement écrits par avance. On y retrouve toute la sophistique construite par les entreprises et leurs conseils. En ce qui concerne l'homme qui a bénéficié de la pratique de la GPA, il est en charge de « présenter la réalité » de sorte que la mère de l'enfant n'apparaisse jamais, afin qu'il puisse présenter comme une « réalité » que l'enfant n'est pas celui de la femme qui le porte. Par la même technique de masquage, de silence par un discours très bruyant, l'agence qui tient le marché des femmes et des enfants n'est jamais évoquée alors qu'elle est au centre de la GPA, tandis que ses clients apparaissent eux-même comme des « victimes innocentes » . Le spectateur sera alors conduit à penser que le Droit n'a « pas de raison » d'interdire la GPA (et le relais pourra être repris par le second personnage, l'avocate qui se présente comme une « experte de la matière juridique », ce qui permet d'exclure tous ceux qui ne sont pas juristes, de dominer la discussion ramenée au seul Droit, d'en exclure notamment la Morale. Puis l'avocat exigera au nom de sa « pratique professionnelle » ' le « retour au pragmatisme », afin d'exclure toute considération de principe, par exemple le principe selon lequel les femmes ne peuvent être ainsi utilisées comme de simples moyens de fabriquer des enfants, pas plus que des enfants ne peuvent être ainsi cédés par avance, même à titre gratuit, car des êtres humains, femmes et enfants, ne peuvent être ainsi ravalés à être des choses. Mais la sophistique du « pragmatisme » est utilisée pour interdire la référence à tout principe. Ces sophistiques sont utilisés car si l'on avait regardé la réalité, chacun aurait vu l'esclavage, la violence faite aux corps et la souffrance, tandis que chacun aurait compris et retrouvé le principe de base selon lequel les êtres humains ne peuvent être traités comme des choses. C'est pour éviter cela que les deux compères de la GPA avaient ajusté une sophistique, analysée ci-dessous. Commençons le décryptage ci-dessous avant de regarder la séquence. Vous pourrez ainsi apprécier à quel point la sophistique est au point.

Le média Gay Times du 30 mars 2016 rapporte le cas suivant, qui sera repris par d'autres médias. Ce cas est présenté par le média comme un cas dramatique pour le pauvre couple victime d'une escroquerie, couple méritant la générosité publique et le secours de l’État du couple commanditaire. A aucun moment l'on ne parle de la situation des trois femmes qui ont été « utilisées » pour obtenir la fabrication simultanée des trois enfants qui sont considérés directement comme les enfants du couple qui a dépensé beaucoup d'argent pour les obtenir et qui s'est fait gruger. - Un couple marié néozélandaises , les hommes désirant avoir des enfants ensemble, , a décidé de recourir à la technique proposée dans certains pays du « twining » ou du « tripling », le nombre mentionné dépendant du nombre de femmes « utilisées ». Le couple a recours à une agence installée à Mexico. Il fût un des derniers à pouvoir bénéficier d'un tel service dans ce pays car depuis le Mexique a, comme beaucoup d'autres États (comme l'Inde, la Thaïlande ou la Malaisie) adopté une législation pour fermer ses frontières à la « GPA internationale » afin de protéger sa population féminine réduite ainsi à être la matière première utilisée comme « gestatrice » pour concrétiser le « désir d'enfant » des personnes plus riches qu'elles. La pratique du « twining », ici « tripling » consiste à recourir à plusieurs femmes pour obtenir des enfants que l'on présentera pourtant comme des jumeaux, car on aura effacé les mères. Au Mexique, cela est assez aisé, il y a suffisamment de femmes pauvres pour qu'il y a ait profusion. Comme les agences, les cliniques et les médecins qui proposent cette pratique destituent ces femmes de leur qualité de « mères » par rapport aux enfants qui sortiront de leur ventre, « consentant » par contrat qu'elles n'en sont que les porteuses, ces personnes affirment qu'il s'agit de « jumeaux » : « twins ». En effet, les deux époux, « parents d'intention » fournissent le sperme et recourent au même ovocyte, donné par ailleurs : comme l'ovocyte est fécondé in vitro, les premières multiplications cellulaires se produisent in vitro. Puis, au lieu de réinjecter les embryons obtenus dans le corps d'une seule femme, les techniciens intermédiaires ont recours à plusieurs « ventres » disponibles. Ici trois corps de  femmes sont utilisés. Une femme pour fournir les ovocytes, deux femmes chacun portant un embryon chacune en ce qui la concerne jusqu'à la naissance. Ici, l'une ayant porté deux enfants, il en résulte trois enfants.  Médecins et juristes complaisants qualifient la pratique de « tripling ». Le mot « mère » n'est plus utilisé. Sont obtenus des enfants sans mère. Comme à la fois contractuellement et dans l'esprit de ceux qui ont payé pour cela, ces femmes ne sont rien, les deux enfants obtenus sont donc des « jumeaux », puisqu'ils ont « tout en commun ». C'est pourquoi l'on prétend utiliser ce terme de « twining » ou « tripling », terme que l'article de presse reprend sans que cela semble poser problème, alors même que les enfants n'ont pas en commun la femme qui leur donne naissance. Le couple paie de multiples frais, aux intermédiaires, à la clinique, à la « donneuse » et aux « porteuses ». Mais quand il arrive à Mexico, juste les 48 heures nécessaire pour prendre livraison des enfants et reprendre l'avion en sens retour, l'agence a disparu et les formalités ne sont pas faites. Les liens de filiation ne sont pas établis. Et le Droit reprend sa place : les femmes redeviennent « mères » car c'est la Loi et non le contrat qui en dispose. Pareillement, la nationalité est régie par la Loi et non par le contrat : l'enfant a la nationalité de la mère. Les bébés sont donc mexicains. Les contractants sont donc bloqués au Mexique. Ils alertent les médias sur leur tristesse et l'escroquerie dont ils sont les victimes, demandant à ce qu'on trouve une solution pour les secourir. L'efficacité maximale paraissait pourtant atteinte au bénéfice des « parents d'attention », par ceux qui, contre honoraires, servent leur « projet parental » : la solution juridique consisterait à effacer la mère. Mais l'on voit ici que la mère tient l'enfant, lui donne à la fois le jour et le droit applicable. Que peut faire contre cela ceux qui ont versé tant d'argent pour satisfaire leur désir d'enfant sans mère ? Que va-t-il se passer ? Les cas d'escroquerie vont se multiplier. Va-t-on dire que le Droit est « incertain » ?  Ou bien qu'il frappe ici ceux qui entrent sur le marché des mères et des enfants ?

David Alexandre, Philippe Coen et  Jean-Marc Dreyfus ont publié Pour en finir avec Mein Kampf et combattre la haine sur Internet. Un débat est organisé à la Librairie Lamartine autour de l'ouvrage. A l'ère numérique, un combat contre ce livre fait sourire certains. D'autres se mobilisent, notamment les éditeurs, parce qu'ils savent que le monde virtuel n'a pas fait disparaître les personnes et les livres. Pourtant, la haine dont ce livre ruisselle coule à flot grâce à la capillarité numérique et ce livre retrouve une nouvelle jeunesse, pour laquelle la tombée dans le domaine public n'est accessoire. Faut-il ne rien faire, sous prétexte qu'on ne peut pas beaucoup ? L'engagement dans une lutte doit-elle ses mesurer à l'aune de sa probabilité de succès et de l'ampleur de ses moyens par rapport aux moyens de l'objet combattu ? Si l'on pense ainsi, alors il n'y aurait jamais dû avoir de Droit. Celui-ci a toujours perdu d'avance, face au crime, au désir, à la lâcheté et à l'indifférence. Situation de fait qui désespéra tant Sade. Si l'on reprend la situation nouvelle constituée par le numérique, il y a tout d'abord ce qu'il est usuel d'appeler les « géants du numérique » sur lesquels Philippe Coen semble beaucoup compter. Il y a aussi les personnes elles-mêmes. Dans lesquelles il ne faut pas tant désespérer. La haine n'est pas la choses la mieux partagée du monde. Non. C'est la peur et la fatigue qui peuvent l'être, ce qui est différent. Ainsi, l'initiative « Respect zone » qui fait que chacun est maître chez soi, conception si classique et si française du Droit, est adéquate pour, non certes « en finir », mais mettre des bornes. Pour reprendre le vocabulaire du Droit romain.  

Le Droit a la prétention d'assurer « l'intégrité des marchés financiers ». Il le fait par la convergence du Droit des contrats, du Droit des sociétés, du Droit pénal et du Droit financier proprement dit. Il le fait en assurant que des informations défectueuses ne circulent pas, voire en assurant que des informations de bonne qualité circulent. Pour ce faire, il vise non seulement l'information en tant que telle mais encore les personnes qui l'émettent ou la reçoivent.  En cela, le Droit intègre de plus en plus directement la notion de « confiance ». Celle-ci demeure exceptionnellement une source directe de droits, de devoirs et de sanctions en droit commun alors qu'elle est le socle du Droit financier, notamment répressif, puisqu'elle est le bien public des marchés financiers. Le Droit des sociétés cotées est entre les deux logiques, puisqu'il relève d'une logique fiduciaire entre des personnes, ce qui le fait relever d'un ordre public de protection, mais reflète aussi la logique de l'intégrité d'un marché financier dont le bon fonctionnement est le souci de l'ordre public de direction. Consulter le plan sur La préservation par le Droit de l'intégrité des marchés financiers Voir les slides de la leçon sur La préservation par le Droit de l'intégrité des marchés financiers. Retourner au plan général du cours. Retourner à la présentation générale du cours. Consulter le Glossaire du Droit de la Régulation et de la Compliance. Consulter la bibliographie de base et approfondie disponibles ci-dessous sur la préservation par principe par le Droit de l'intégrité des marchés financiers

Cette conférence clôture la série de manifestations de 1ière Fête nationale du Droit, qui se tient à Lyon, à la Faculté de Lyon 2.  On ne fait pas souvent la fête quand on fait du droit … C'est si ennuyeux et on se sent bien seul. Alors les professeurs font des efforts et mettent des cotillons pour masquer ce serait l'ennui de ce droit poussiéreux, qu'il conviendrait d'apprendre par cœur, catalogue de solutions, que l'on fera fructifier lors que la vraie vie commencera : après les études de droit ! Alors pour faire passer la potion, l'on met quelques édulcorants et quelques cotillons pour agrémenter…. Mais les études de droit peuvent être une fête si l'on perçoit que le Droit n'a de sens et de valeur, voire de portée que dans son rapport à la vie. Non seulement dans la joie que celle-ci, mais aussi dans les larmes ou les drames. Les incertitudes et l’indécidable. Pourquoi le Droit serait-il simple, puisque la vie ne l'est pas ? L'essentiel est que le Droit demeure centré sur la personne humaine et c'est en cela qu'il est beau, noble et festif. D'ailleurs, si nous sommes ensemble pour le plaisir d'étudier et de faire du Droit, c'est parce que de très grands en ont fait. En ont fait et l'ont enseigné.  Lire le programme Lire le plan de la conférence. Voir les slides animés de la conférence.  

Droit et Études de psychologie sociales ne font pas bon ménage. Pourtant, les « émotions collectives » font  avancer l'histoire. Les élections politiques se font sur l'aptitude des candidats à être empathiques. Les produits se vendent s'ils sont entourés d'un discours empathique. Le Droit serait-il « froid » ? Et si l'on répond par l'affirmative, est-il un mal ? Si l'on considère que cela est un mal, faut-il que le Droit se « réchauffe », intègre un lien de chaleur, d'émotion vive à l'égard des individus, soit lui-même un vecteur d'un tel lien de chaleur émotionnelle et altruiste entre les individus ? On le soutient désormais chaudement. La place que la « vie » prend désormais dans le Droit, l'entrée des « êtres sensibles », dont les êtres humains vont partie, y invite avec force. Pourtant, l'adage classique disait que « le Droit ne sonde pas les reins et les cœurs ». La jurisprudence rappelle encore que l'amour n'est pas une condition du mariage, que l'affection ne fait pas la filiation; Est-ce bien ? Est-ce pas mal ? Les sentiments qui envahissent de plus en plus le Droit doivent-ils de plus en plus le guider, voire le dominer, ou bien le Droit doit-il se ressaisir et utiliser sa forcer pour se tenir à distance et des reins et des cœurs ? Le populisme et la publicité qui se développent aussi en matière juridique invitent à réfléchir sur cette question essentielle pour les personnes.

Le contrat est l'instrument juridique principal et naturel du marché concurrentiel. Il paraît étranger à la régulation qui, proche de la « réglementation », paraît davantage s'exprimer dans des actes juridiques publics unilatéraux. Mais cette division s'estompe car le contrat est un instrument efficace en ce qu'il rend acquise l'acceptation du destinataire de la norme, devenant ainsi l'instrument privilégié des politiques publiques. Le Régulateur va l'utiliser d'autant plus que d'une part, par le contrat, les opérateurs lui apportent de l'information et que d'autre part, les opérateurs ayant de fait la puissance de lui désobéir un rapport contractuel de convergence d'intérets est pragmatiquement plus efficace. C'est pourquoi le contrat est une figure juridique majeure de la Régulation. Le mécanisme de l'autorégulation va plus loin, puisque la Régulation elle-même y est construite sur des engagements contractuels, dispensant de règles et de régulateur exogènes.

En Europe, le droit communautaire interdit aux États d'apporter aux entreprises des aides, celles-ci étant analysés comme des moyens au bénéfice du pays dont l’État se soucie (et parfois a tort de n'avoir que souci),  ayant pour effet et peut-être pour objet de maintenir ou de construire des frontières entres les peuples, contrariant en cela le projet politique européen premier d'un espace commun de paix et d'échanges entre les peuples de l'Europe. C'est pourquoi cette prohibition n'existe pas aux États-Unis, puisque le Droit Antitrust n'a pas pour but de construire un tel espace, lequel est déjà disponible pour les entreprises et pour la population. Cette différence essentielle entre les deux zones modifie les politiques industrielles car le gouvernement fédéral américain peut aider des secteurs là où les États-membres ne le peuvent pas. La prohibition européenne des aides d’État ne peut pourtant être remise en cause car elle est associée au projet politique de l'Europe. Cela semble une aporie puisque l'Europe en est handicapée face aux États-Unis. L'aide est prohibée en ce que, quelques formes qu'elle prenne, elle fausse l'égalité des chances entre les opérateurs en concurrence sur les marchés, et constitue un obstacle fondamental à la construction d’un marché intérieur européen unifié. A partir de ce principe simple, s'est développée une branche du droit technique et spécifique car les États continuent d'apporter leur soutien et de très multiples règles et cas viennent découper en autant d'exceptions et de nuances cette règle, tandis que s'est construit au fil des ans un système probatoire y afférant. Ainsi la notion d'entreprise publique a pu demeurer malgré ce principe d'interdiction. Mais s'il y a une crise d'une telle nature ou ampleur que le marché ne parvient pas par ses seuls forces à surmonter ou/et que l'Union européenne poursuit elle-même des objectifs a-concurrentiels, il faut qu’une régulation exogène intervienne, laquelle peut alors prendre la forme d’une aide d’État légitime. Il advient ainsi une sorte de synonymie entre aide d’État et Régulation. C’est pourquoi les institutions européennes ont posé que des aides d’État deviennent licites lorsqu’elles interviennent soit dans des secteurs stratégiques, comme dans la production énergétique dans lequel l’État doit conserver son pouvoir sur les actifs, par exemple lorsqu'il s'agit du secteur de la défense. Loin de s'amenuiser cette hypothèse s'accroît. Le Droit de l'Union européenne admet également que l’État intervienne en prêtant aux opérateurs financiers menacés de défaillance ou déjà défaillants, l’État ayant pour fonction de lutter contre le risque systémique, directement ou à travers sa Banque centrale.  L'aide peut venir de la Banque centrale européenne elle-même aidant les États dans leur émission de dettes souveraines, la Cour de justice ayant admis en 2015 la conformité aux traités des programmes de politique monétaire non-conventionnels. En 2010, le commissaire européen à la concurrence a ainsi souligné que les aides publiques sont des outils indispensables aux États pour faire face aux crises, avant que des règlements ne viennent en 2014 prendre le relais pour jeter les bases de l'Union bancaire européenne.

Sur un marché ordinaire, l’accès pour un nouvel entrant est ouvert, sauf barrière construite par un comportement anticoncurrentiel, sanctionné en cela par une autorité de concurrence intervenant ex post . Mais, il peut y avoir nécessité d’organiser l’accès, soit parce qu’il y a libéralisation d’un secteur naguère monopolistique, soit que des opérateurs soient encore trop puissants et qu'il faille construire cette concurrence en faveur de nouveaux entrants, soit parce qu'il y a des monopoles naturels, comme des réseaux de transports, auxquels les opérateurs doivent avoir accès pour offrir leurs produits à des acheteurs en les faisant notamment transporter. Il peut encore y avoir un impératif d’accès parce qu’il y a une volonté politique de faire en sorte que chacun puisse accéder à des biens communs comme la santé, la culture, le numérique ou l’environnement sain, même gratuitement. Ainsi, se dégage l'idée d'un droit fondamental d'accès, dont le régulateur est l'organisateur ex ante et le gardien ex post.

L’autorégulation désigne un système apte à définir ses équilibres par ses seules forces ou, s'il y a un dysfonctionnement en son sein, de les rétablir également par ses seules forces. Ainsi, le marché concurrentiel des biens et des services ordinaires est autorégulé. En effet, puisqu’il n’y a pas de barrières à l’entrée et qu’il y a une information sur les produits et sur les prix, associée à une mobilité des consommateurs atomisés, ceux-ci font jouer la concurrence entre les offreurs, ce fonctionnement permanent élaborant le juste prix. Si un agent fixe un prix abusivement haut, un tiers extérieur au marché entrera sur celui-ci pour proposer aux consommateurs un prix plus bas, le nouvel entrant convoitant cette rente, et les consommateurs, par nature infidèles, changeant ainsi de fournisseur.L’essentiel est donc le libre échange, l’absence de barrière à l’entrée des marchés et l’absence d’éviction d’une entreprise par une autre, l'éviction étant la pratique anticoncurrentielle la plus grave. Ainsi, le droit de la concurrence repose sur le postulat d’un marché autorégulé. Dans ces conditions, ce n’est que d’une façon ponctuelle que des comportements anticoncurrentiels, ententes et abus de position dominante à titre principal, peuvent être constatés. Ils sont alors sanctionnés ex post par l’autorité de la concurrence qui, par des sanctions appropriées, en quelque sorte « répare » le marché La régulation est conçue sur un postulat inverse puisqu’elle postule que le marché dont il s’agit n’a pas eu la force de créer ni de maintenir ses équilibres propres, soit parce que la libéralisation est trop récente, soit parce qu’il y a de façon définitive un monopole économiquement naturel, soit parce qu’il y a une asymétrie d’information,etc. Dès lors, il ne peut jamais y avoir d’autorégulation. On ne peut d’une façon plus simple et plus nette dessiner la frontière entre concurrence et régulation. Il est vrai que des autorités de concurrence ont cherché à promouvoir la notion de « régulation concurrentielle » et que la loi du 4 août 2008 de modernisation de l’économie (LME) a repris ce vocabulaire, en particulier dans l’Ordonnance du 13 novembre 2008 venue l’appliquer en portant modernisation de la « régulation de la concurrence ». En France, l’Autorité de la Concurrence a pris l'habitude d'intituler son rapport annuel « Régulation », ce qui exprime la prétention de cet organise à pratiquer ce qu'elle qualifie de « régulation horizontale »",  intervenant directement dans l’organisation des structures et des comportements. Nous quittons alors la notion traditionnelle et américaine de régulation comme marque de libéralisme, n'intervenant qu'en cas de défaillance structurelle de marché, pour revenir vers la traditionnelle tendance française à l’économie administrée. Le doute vient du fait qu'aucune défaillance structurelle ne justifie une telle emprise générale de l’État sur les marchés ordinaires. On peut encore soutenir que la régulation peut se faire d’une façon autre que par l’ajustement des intérêts entre les offreurs et les demandeurs, non plus d’une façon exogène, notamment par des prescriptions d’ordre public de régulateur, mais par des prescriptions endogènes des acteurs, par exemple via des « codes de bonne conduite » ou des « chartes déontologiques ». Il faut alors distinguer une conception morale de l’autorégulation d’une conception sociologique de l’autorégulation. La conception morale vise l’idée que des opérateurs d’un même secteur ont intériorisé des normes de comportements qui ne sont pas naturels, mais qui leur ont été inculquées par imprégnation, par sens moral, à travers la déontologie. La déontologie met alors en avant les professions, notamment les professions libérales, en ce que celles-ci sont aptes à prendre distance par rapport aux valeurs de marché, essentiellement l’argent, pour leur préférer des valeurs morales, essentiellement la protection du faible, ou bien celle de l’environnement, ou encore le souci des générations futures. Les autorités de concurrence récusent la pertinence de cette autorégulation déontologique, revendiquée notamment par les professions libérales comme celle des avocats ou des médecins. La Commission européenne notamment a tendance à les soumettre au droit ordinaire des entreprises sur un marché concurrentiel du droit ou de la prestation de santé. De la même façon les banques sont traitées en droit européen comme des entreprises « ordinaires » et non pas comme des opérateurs en charge d'un service public (financer l'économie, se soucier de l'inclusion sociale), encore moins exprimant une morale professionnelle propre. Nous vivons aujourd’hui à la fois une certaine désespérance face à la prétention de l’autorégulation déontologique, car les banques prétendaient s’y adonner et les informations apportées par la crise financière conduisent à prendre quelque distance par rapport à ce discours moral, tandis qu’en même temps on nous appelle à un renouveau de ce sens moral dans les affaires et dans le capitalisme. La responsabilité sociétale peut en constituer un renouveau. Enfin, l’autorégulation peut être de type sociologique lorsqu’un secteur est composé de personnes qui se connaissent toutes, qu’elles travaillent dans les entreprises, dans l’administration ou chez le régulateur. Le cas est d’autant plus répandu que cela correspond à l’organisation de la société en réseau. Il s’agit effectivement d’une autorégulation par effet de club. Le danger de cette autorégulation n’est plus alors dans le risque d’un discours moralisateur relevant davantage du marketing mais dans celui d’une compromission presque inconsciente du régulateur, ainsi capturé, par habitude ou par amitié. Le système de régulation doit alors là aussi chercher à briser cette autorégulation, dangereuse pour l’impartialité du régulateur.

Le secteur des assurances a toujours été régulé en ce qu’il présente un très fort risque systémique, la solidité des opérateurs économiques étant requise pour le fonctionnement du secteur et la faillite de l’un d’entre eux pouvant faire fléchir voire s’effondrer l’ensemble. En outre, l’assurance est le secteur dans lequel l’aléa moral (moral hazard) est le plus élevé, puisque l’assuré aura tendance à minimiser les risques auxquels il est exposé pour payer la prime la moins élevée possible, alors même que la compagnie s’expose à couvrir un accident dont elle ne peut par avance mesurer l’ampleur. Ainsi, la science de l’assurance est avant tout celle des probabilités. L’enjeu récent de la régulation des assurances, à la fois institutionnel, à la fois la construction et les pouvoirs du régulateur du secteur, et fonctionnel, à savoir  les relations que celui-ci doit avoir avec les autres pouvoirs, se situe principalement dans les relations entre le régulateur des assurances et le régulateur des banques, ce qui renvoie au concept de l'"interrégulation. En effet, si l’on s’en tient aux critères formels, les deux secteurs sont distincts et les régulateurs doivent être pareillement. Ainsi naguère existait d’une part l’Autorité de Contrôle des Assurances et des Mutuelles (ACAM), sous la direction du ministère des finances, ainsi que le Comité des entreprises d’Assurance (CEA), et d’autre part les autorités de régulation bancaire, le Comité des établissements de crédit et des entreprises d’investissement (CECEI) et la Commission Bancaire, département sans personnalité morale à l’intérieur de la Banque de France, institution autonome du gouvernement. Mais si l’on regarde les activités, on est alors sensibles au fait que les produits d’assurance, par exemple les contrats d’assurance vie, sont le plus souvent des produits financiers. On constate en outre, à travers la notion de « banque-assurance », que des mêmes entreprises pratiquent les deux activités économiques. En dehors du fait qu'en droit de la concurrence l'on définit les entreprises par l'activité de marché, il en résulte surtout que le risque de contamination et de propagation est commun entre l’assurance et la banque. C’est pourquoi, l’ordonnance du 21 janvier 2010 a créé l’Autorité de Contrôle Prudentiel  (ACP) qui vise aussi bien les compagnies d’assurances que les banques, puisque leur solidité doit être soumise à des exigences analogues et à un organisme commun. La loi de juillet 2013 a confié à cette Autorité la mission d'au besoin organiser la restructuration de ces entreprises, devenant donc l'Autorité de Contrôle Prudentiel et de Résolution, l'ACPR. Mais les règles substantielles ne sont pas pour autant unifiées, d’une part parce que les assureurs ne sont pas favorables à une telle assimilation, d’autre part parce que les textes, essentiellement la directive communautaire sur l’insolvabilité des compagnies d’assurances, demeurent propres à celles-ci, et en distance par rapport aux règles de Bâle s’appliquant aux banques, ce qui contredit le rapprochement institutionnel. La construction européenne reflète la spécificité du secteur assurantiel, le Règlement du 23 novembre 2010 ayant établi l'EIOPA qui est un quasi-régulateur européen pour les organismes de prévoyance, parmi lesquels figurent les sociétés d'assurance. L'enjeu actuel de la Régulation assurantielle est précisément la construction européenne. Tandis que par l’Union bancaire, l’Europe de la régulation bancaire se construit, l’Europe de la Régulation assurantielle ne se construit. Déjà parce que, à juste titre, elle ne veut pas se fondre dans l’Europe bancaire, les négociations des textes de « Solvabilité II » achoppant sur cette question de principe. L’on retrouve cette vérité première : en pratique, ce sont les définitions qui compte. Ici : une compagnie d’assurance peut-elle se définir comme une banque comme une autre ?

Le secteur aérien a été le premier des secteurs régulés dans les années 1920. Cela tient au fait que le transport aérien suppose que les personnes puissent voyager d’un espace étatique à un autre, ce qui justifia précocement un système multilatéral de conventions internationales entre États, relevant du droit international public, chacun d’eux conservant sa part de souveraineté et sa compagnie nationale (par ex. Air France). Mais le principe de concurrence a rendu l’organisation plus complexe par les mécanismes d’open sky qui permettent à une compagnie aérienne de proposer à l’étranger ses services, la régulation doit s'ouvrir davantage à la concurrence. En outre, la régulation se soucie davantage des risques aériens, en adoptant des normes mondiales de sécurité s’imposant à l’ensemble des opérateurs, dans la conduite et les procédures d’entretien des matériels.

La concurrence est la loi du marché, au sens où elle lui serait « naturelle ». Elle permet l’émergence du prix exact, que l’on désigne souvent sous l’appellation de « juste prix ». Elle signifie et requiert que les agents sur le marchés sont à la fois mobiles, c'est-à-dire libres d’exercer leur volonté, et atomisés, c'est-à-dire non regroupés entre eux. Cela est vrai pour ceux qui proposent un bien ou un service, les offreurs, comme pour ceux qui cherchent à les acquérir, les demandeurs : les offreurs cherchent à s’attirer les demandeurs pour que ceux-ci leur achètent les biens et services qu’ils proposent. En cela, ils sont entre eux en concurrence. Sur le marché concurrentiel, les acheteurs se laissent aller à leur infidélité naturelle : quand bien même ils auraient précédemment acheté un produit à un offreur A, ils pourront – voire devront, car cela est rationnel – s’en détourner au profit d’un offreur B si celui-ci leur offre un produit plus attractif quant à sa qualité ou son prix. Le prix est l’information principale que mettent les offreurs sur le marché pour exciter cette mobilité concurrentielle des offreurs. Ainsi, la libre concurrence accélère la fluidifie du marché, la circulation des biens et services, fait monter la qualité des produits et services et fait baisser les prix. Il s’agit donc d’un système moral et vertueux, comme le voulait Adam Smith, système qui est donc le fruit des vices individuels. C’est pourquoi tout ce qui va injecter de la « viscosité » dans le système va être combattu par le Droit de la concurrence comme systémiquement « non vertueux » : non seulement les accords frontaux sur les prix mais encore et par exemple les clauses d’exclusivité, les accords par lesquels les entreprises retardent leur entrée sur le marché ou bien des droits de propriété intellectuelle qui réservent au titulaire de brevet un monopole. Certes, le droit de la concurrence ne peut être réduit à une présentation d’une telle simplicité car il admet des organisations économiques qui s’éloignent de ce modèle de base, par exemple les réseaux de distribution ou les mécanismes de brevets sur lesquels est notamment  construit le secteur pharmaceutique. Mais l’incidence est d’ordre probatoire : dans la sphère du droit de la concurrence, si l’on est dans un schéma qui ne relève pas de la figure fondamentale de la libre confrontation de l’offre et de la demande, il faudra démontrer la légitimité et l’efficacité de son organisation, ce qui est une charge lourde pour les entreprises ou les États en cause. Ainsi,en matière de régulation, si l’on devait estimer que la régulation est une exception à la concurrence, exception admise par les autorités de concurrence mais dont devraient être démontrées sans cesse devant elles sa légitimité et son efficacité au regard de l’ordre concurrentiel, alors les organisations publiques et les opérateurs des secteurs régulés subiraient toujours une charge de preuve très lourde. C’est ce que considèrent souvent les autorités de concurrence. Mais si l’on considère que les secteurs régulés relèvent d’une toute autre logique que la logique concurrentielle, aussi bien du point de vue économique que du point de vue juridique, le Droit de la régulation se référant notamment à la notion de service public et ayant ses institutions propres que sont les Autorités de régulation, alors certains comportements, notamment monopolistiques, ne sont pas illégitimes en soi et n’ont pas à se justifier face au modèle concurrentiel, car ils n’en constituent pas l’exception (par exemple le service public de l’éducation ou de la santé).

La confiance a longtemps été le socle même des systèmes monétaires, bancaires, financiers et assurantiels. L’industrie bancaire et financière repose sur la confiance que les consommateurs, ici les investisseurs, accordent aux titres qu’ils acquièrent. En effet, les biens émis sur le marché n’ont pas de corporalité et leur valeur ne dépend que de la confiance que l’acheteur insère dans la valeur que les autres investisseurs eux-mêmes accordent au titre. C’est pourquoi on affirme que le marché financier est intersubjectif. Ce caractère très subjectif des marchés bancaires et financiers n’est pas partagé avec les marchés des biens et services parce que sur ceux-ci, les biens ont une existence corporelle qui est palpable par le consommateur. Et il n’est pas besoin de faire confiance au vendeur de pommes pour savoir que la pomme existe, et il faut peu de temps pour la mordre et en connaitre le gout. Le titre financier ne peut avoir ces vertus. Cette subjectivisation des marchés bancaires et financiers a engendré là plus qu'ailleurs la nécessité de régulateur de type charismatique, et ce sont sur ces seuls marchés que l’on trouve des banquiers centraux – gourous – dont Alan Greenspan a longtemps été le parangon, puisqu'on admet aujourd'hui le rôle de « régulateur » des banquiers centraux. Ainsi, le comportement des personnes, l’image qu’ils donnent à voir, leur réputation, les anticipations de leurs comportements, etc., sont essentielles et la théorie économique des jeux s’est largement développée à propos des marchés bancaires et financiers. De la même façon, sur ces secteurs-là, la Régulation et la Supervision s'articulent, la personnalité des personnes qui dirigent les établissements systémiques étant contrôlés. Mais la question de la confiance peut être posée en termes plus généraux, ce qui suppose la question du lien entre la régulation, la supervision et la référence même à un "secteur". La difficulté principale tient au fait que la confiance est volatile et que la crainte la fait perdre, la peur étant auto-réalisatrice. Comme l’a montré la succession des crises financières de 2008, l’enjeu majeur est alors la restauration par la régulation de la confiance sur les marchés). Les nouveaux mécanismes, notamment de l'Union bancaire en Europe, notamment la résolution bancaire, y visent. La restauration de la confiance est extrêmement difficile car les textes juridiques et le Droit d'une façon plus générale sont malhabiles à faire naître des sentiments : on ne décrète pas la concurrence, on ne décrète encore moins la confiance. Les différents États cherchent les solutions de régulation, soit en accroissant les exigences prudentielles (modèle européen) soit en surveillant étroitement l’usage des fonds par les banques (règle Volcker pour les États-Unis), soit par réorganisation interne en cas de défaillance par la prévision qu'en font les testaments bancaires et par l'intervention des résolutions. D'une façon plus générale, c'est le régulateur qui injecte de la confiance. L'indépendance et l'absence de conflit d'intérêt étant un élément majeure de celle-ci, les banques centrales ont tendance à se rapprocher de la figure du Régulateur, lequel se rapproche de la figure du Juge et du Tribunal, soumis au principe juridique d'impartialité qui obligent ceux-ci.