Ressources

Référence complète : Girard, Ch., Vérité et égalité : le paradoxe démocratique, in Thiercelin, Cl., Connaissance, vérité et démocratie, 22 février 2017.      Lire l'ouvrage de Charles Girard, Délibérer entre égaux. Enquête sur l'idéal démocratique (Vrin),  qui a été publié en 2019, développant ses idées.     Ecouter la conférence.     Résumé de la conférence.   La démocratie doit-elle renoncer à la vérité, et si elle le fait ne se perd-t-elle pas elle-même ? Les décisions sont légitimes si elles résultent de « procédures » qui produisent de « bonnes » décisions (procéduralisme épistémique et égalitaire). Cela renvoie aux compétences épistiques des individus, alors qu'ils sont à ce titre inégaux (« critique réaliste », qui transforme la démocratie en régime « paradoxal », puisque la démocratie ne peut concilier le souci de la vérité et le souci de l'égalité, alors qu'elle ne peut renoncer ni à l'un ni l'autre. Il faut selon l'orateur partir du « souci de la vérité » et part pour cela de Kelsen. Si l'on pose qu'il existe des vérités dont le Politique doit se soucier, et que la population n'a pas toujours l'aptitude de discerner. Pour Hans Kelsen, la démocratie implique donc un relativisme, renonçant à rechercher la vérité (qui n'a aucune autorité particulière), faisant prévaloir la loi du nombre. Et pour sacrifier la démocratie, il faudrait savoir absolument où est la vérité : ainsi pour renoncer au scepticisme, il faudrait adhérer au fanatisme du dogmatique. L'orateur critique cette position kelsénienne.   Il veut défendre la démocratie et récuser le gouvernement des experts, sans pour autant tomber dans le relativisme.    Pourtant il est difficile de trouver les critères permettant un compromis entre vérité et égalité (puisque l'opinion de l'un doit être égale à l'opinion de l'autre). Ainsi Mill propose le vote plural, dans la démocratie représentative, en ce qu'elle favorise la compétence de certains, dont l'influence est ainsi accrue, sans que personne ne soit exclue dans la représentation. Mais la difficulté est de trouver qui sont les plus compétents…. Cet auteur ne vise pas le critère de la propriété, mais davantage le niveau d'éducation. Mais cela est arbitraire, puisque l'universalité du vote est niée par l'inégalité de l'influence.    La question à se poser est donc de savoir si le Politique doit ou non prendre en compte des « vérités », alors qu'il s'exprime par une volonté qui décide. Mais comme il y a des options, entre lesquelles il faut choisir, des assertions sont susceptibles de vérité et de fausseté. Ainsi toute interprétation de l'idée démocratique suppose que les assertions entre lesquelles un choix va être fait se réfèrent à de vérités (par exemple les avantages et les inconvénients de la sortie du nucléaire), même s'il ne s'agit pas de vérités factuelles, pouvant être établies d'une façon définitive, la « vérité politique » ne relevant pas de la preuve mais la délibération pratique aboutit à ce que toutes les assertions ne se valent pas.  Cela est plus délicat lorsqu'il s'agit de réalités normatives, où le jugement de valeur s'accroît, pour apprécier non pas ce qui est mais ce qui est meilleur. La vérité normative est supérieure à d'autres si elle produit un effet conforme au but de la démocratie, soit le but commun soit, plus modestement, l'absence de guerre.  Il s'avère que toutes les démocraties visent dans leur système délibératif non pas l'équité mais bien des vérités, car la délibération ne fait pas sortir la justice mais permet par l'échange d'arguments d'approcher des vérités politiques. Il y a un lien maintenu entre la vérité et le processus démocratique. La vérité y survit donc.   La deuxième question est celle de la compétence du peuple. La thèse de l'infériorité épistémique du peuple par rapport au sous-groupe des experts n'est pas convaincante car Aristote montre bien que dans la juste répartition du pouvoir (qui devrait être aux compétents) et la stabilité de la cité (qui conduit à le donner à tous), la masse peut être plus compétente que les experts et en tout cas « pour certaines formes de masses ». La compétence supérieure du peuple vient de l'émergence d'une compétence collective, par agrégation et par délibération. L'agrégation des jugements individuels du plus grand nombre peut produire un jugement plus exact que l'agrégation d'un nombre plus restreint de personnes moins nombreuses (théorème de Condorcet). Mais l'orateur récuse cette loi des grands nombres qui repose sur l'hypothèse de la compétence individuelle moyenne, dont on ne voit pas elle existerait. Il faut donc un contexte décisionnel propice : ce sont les vertus épistémiques de la délibération du grand nombre. C'est, selon l'orateur, le sens du texte d'Aristote (« éloge de la dilution », le peuple -élément impur- faisant produire par sa présence dans la délibération à la compétence du sous-groupe -élément pur- un effet que l'élément pur ne peut produire seul). Aristote évoque également une division du travail.  De fait, les échanges informationnels accroît la rationalité collective, en dégageant des éléments qui n'auraient pas été identifiés par les agents isolés. Il s'agit d'une conception « héroïque » de la délibération (cf. jury des 12 hommes en colère, cité par l'orateur…). Mais l'orateur relève que l'on peut trouver autant de vices, par exemple la circulation d'informations fausses, des raisons hors de propos ou invalides, la sélection des raisons pouvant se faire au détriment des bonnes. La dilution peut donc être aussi nocive que bénéfique.  Certes, la « diversité cognitive » peut renforcer ce qui serait la force de la délibération du peuple. Mais en accroissant le groupe, l'on n'accroit pas forcément la diversité, l'on peut par exemple aboutir à une majorité qui va écraser les opinions minoritaires. Ainsi de fait la composition idéologique de départ du groupe (cf pilorisation du groupe) influe sur le résultat et peut aboutir à des « radicalisation » des opinions. La délibération collective est donc facteur de radicalisation.   Faut-il en conclure qu'il faut condamner la démocratie ?   Faut-il confier le pouvoir de gouverner aux plus compétents, en érigeant le plus compétent en chef ?    On peut le refuser pour une raison morale, car nul n'a d'autorité sur l'autre sans une justification acceptable par tous les points de vue (moralement acceptables – conception contractualiste de la démocratie). Or, tout le peuple ne peut pas accepter le gouvernement des experts. Mais comme on ne sait pas qui intervient dans le test d'acceptabilté de l'épistocratie, on ne sait pas….  Car par exemple qu'en est-il du fanatique et du dogmatique, qui ne sont ni fous, ni vicieux (et ne sont donc pas immoraux) ? Ils récusent le gouvernement par les experts. Mais c'est faire prévaloir l'égalité sur la vérité. Sur la base d'un test qui n'est pas clair.    Mais l'on ne peut pas le faire tout simplement parce qu'on ne sait pas qui sont les experts. En effet les savoirs requis sont très divers et donc on ne maîtrise pas les critères pour désigner les techniques et le groupe des experts correspondant aux vérités politiques : le groupe des experts serait trop variable au regard de la variété des vérités politiques à établir.  Or, il est impossible pour un groupe d'acquérir les compétences, et encore plus d'en avoir le monopole. En outre, parce qu'ils sont tous semblables, ils sont tous ignorants de certaines choses (de certaines choses de la vie, les hommes pour ce qui concerne les femmes, etc.).    Pour l'orateur, il faut refuser de confier le pouvoir politique aux experts, parce qu'ils sont faillibles. Reconnaître la faillibilité du jugement politique, qui n'est pas atteint d'un relativisme total, qui a un degré de certitude variable mais ne peut pas atteindre une certitude absolue (ce que requiert Kelsen et ce que le jugement politique ne peut pas satisfaire).  Ainsi les experts n'ont pas l'autorité suffisante pour gouverner autrui parce que leur opinion n'est pas assez certaine.  Mill raisonne ainsi pour la liberté d'expression.  L'orateur généralise le raisonnement pour toute opinion dans la délibération collective. Délibération dans laquelle nul ne peut se présenter comme infaillible.  Certes le vote ne peut garantir qu'il corrigerait une opinion qui s'avère inadéquate.    L'orateur souligne que la démocratie suppose toujours un choix : choix de changer l'opinion, choix de proposer une opinion contraire sur un nouvel argument. Le fanatique prend la position contraire et fera le choix de ne pas changer d'opinion. Mais ce ne sont pas des choix égaux car le pari démocratique s'enracine dans la confiance dans la raison individuelle et l'ouverture des autres à juger, ce qui est différent de l'égalité des compétences.   Certes ce pari démocratique perd tout sens si l'on peut tout espoir de progresser vers plus de vérité.   La démocratie n'est donc pas un idéal paradoxal puisqu'elle n'exclut pas la vérité et ne renonce pas à considérer des opinions minoritaires. Mais c'est un idéal particulièrement exigeant puisqu'elle requiert que chacun doit considérer l'opinion contraire d'autrui et que nul ne peut se prévaloir de son opinion pour trancher pour les autres.     -              

Le terme « manquement » est nouveau en Droit. Dans l'ordre juridique, le terme de « faute » est celui qui est retenu pour désigner le comportement d'une personne qui s'écarte d'une règle et doit être sanctionné, car par cet acte il a manifesté une intention dolosive qui peut lui est reproché. Mais la notion juridique de faute, qui fût centrale dans le droit classique de la responsabilité civile et était indispensable dans le droit de la responsabilité pénale a l'inconvénient majeure d'appeler une preuve : celle de l'intention de « mal faire ». Cela paraît d'autant moins adéquat lorsqu'il s'agit d'apprécier le comportement d'organisations, comme le sont les entreprises, dont le comportement et la puissance doivent être maîtrisées davantage que les comportements fautifs de leurs dirigeants sanctionnées. C'est pourquoi à la fois pour alléger la charge probatoire concernant les personnes physiques, notamment les personnes ayant le pouvoir et la fonction de décider pour autrui (les managers, les « hauts dirigeants ») et pour mieux correspondre à la distribution du pouvoir d'action, dont sont désormais titulaires des organisations, notamment les entreprises, ce sont des « manquements » et non plus des fautes ou des négligences qui constituent les faits générateurs déclenchent l'engagement de leur responsabilité ou justifiant une répression. Il s'agit plus particulièrement d'une répression administrative, laquelle a pour fin non pas la sanction des fautes mais la protection efficace des secteurs régulés. La sanction des manquements est donc à la fois plus facile, parce qu'il est toujours nécessaire de  prouver l'intention, et plus violente, parce que les sanctions attachées peuvent porter sur une part des profits retirés, sur une part du chiffre d'affaires de l'opérateur ou peuvent prendre la forme d'engagements de l'opérateur pour le futur, forme très contraignante et nouvelle de sanction que la technique de compliance a insérée dans le droit. Ainsi le manquement peut se définir comme un comportement, voire une organisation qui est en écart par rapport au comportement ou à la situation que l'auteur d'un texte a posé comme étant celui qu'il pose comme adéquat. Cette définition à la fois large, abstraite, téléologique et de prescription, qui permet d'appréhender non seulement les comportements mais les structures, fait de la sanction des manquements, un outil quotidien du Droit de la Régulation.  

Classiquement et d’une part la répression est l'apanage de l’État qui l'exprime à travers le Droit pénal. Même si l'administration a toujours exercé un pouvoir en sanction, notamment par l'office de la Cour de discipline budgétaire, la constitution d'une sorte de nouvelle branche du droit, le « Droit administratif répressif » s'est constitué avec le Droit de la régulation. En effet, il a fallu que se constituent les Autorités de régulation économiques et financières pour que l'idée d'une police administrative, dont le déploiement doit être efficace, implique un continuum entre l'Ex Ante et l'Ex Post, cet Ex Post prenant la forme première d'une répression (à côté de l'office de règlement des différents). La répression exercée par le Régulateur, qui lui-même a la forme institutionnelle d'une Autorité Administrative Indépendante (AAI), s'exprime par un Droit administratif répressif. Ce Droit administratif répressif est d'une conception différente du droit pénal puisqu'il vise à renforcer l'effectivité de la régulation des secteurs. C'est pourquoi le Conseil constitutionnel a pu, à propos du Droit de la concurrence, affirmé en 1981 que les sanctions pénales et administratives n'étaient pas de même « nature », les premières visant à punir des comportements fautifs tandis que les secondes visent à réguler les systèmes économiques, sauf à respecter le principe de proportionnalité. Mais le Conseil constitutionnel en 2015 a conçu plutôt l'identité des deux répression et l'interdiction de punir deux fois un même opérateur pour un même fait (Non bis in idem). Les deux corps de corps sont donc en miroir. Le pouvoir administratif de sanction est essentiel pour un régulateur, assure l'effectivité des prescriptions qu'il émet et le Législateur ne cesse de lui donner de l'ampleur. Dans le même temps, il est devenu depuis quelques années possible de convenir des engagements et d'éviter la sanction. Ce mécanisme de « composition administrative » n'est pas contradictoire car comme la répression, qu'elle arrête pourtant, elle assure l'efficacité de la régulation.  

Le droit pénal est une branche très particulière du droit.                                              Alors qu’il exprime au plus haut point le « monopole légitime de la violence de l’Etat, ne pouvant se développer au-delà des frontières car intime du régalien, et devrait à ce titre relever du droit public, il est traditionnellement inséré dans le droit privé. Cela tient au fait que le droit pénal est conçu comme une exception légitime portée à la liberté des personnes (d’agir comme elles le veulent – ce à quoi les interdictions pénales s’opposent – ; d’aller et venir – ce à quoi l’emprisonnement contrevient). Le juge judiciaire en tant qu’il est constitutionnellement le garant de la liberté des personnes est donc le juge pénal naturel. Le droit pénal ne peut donc s’appliquer qu’à travers l’office du juge, étant indissociable de la procédure pénale, alors que les autres branches de droit substantiel (droit civil, droit public, droit commercial, etc.) s’appliquent en dehors de la procédure qui leur correspond (procédure civile, contentieux administratif, procédure commerciale, etc.), voire gagnent à s’appliquer sans procès. Parce qu’il est une exception, le droit pénal est cantonné constitutionnellement, par les principes de légalité des délits et des peines, d’interprétation stricte, d’interprétation in favorem. Parce qu’il a une logique qui lui est propre, il constitue au sein du système juridique une branche du droit dite « autonome », ne tenant pas compte des autres branches. Plus encore, il prime sur elles, les décisions pénales ayant une autorité absolue, le criminel tenant le civil en état. Mais le droit économique et plus encore le droit de la régulation a remis totalement en cause cette puissante conception classique. En effet le droit de la régulation, de nature téléologique, vise à concrétiser son but : mettre en équilibre le principe de concurrence et d’autres soucis, comme l’accès aux biens communs ou la prévention des risques systémiques. Dans cette conception à la fois très dynamique et très systémique, le droit n’est qu’un instrument. Il n’est recherché que dans son aptitude à produire l’effet recherché. Le droit pénal alors dès lors à la fois mis en valeur et tombera de son piédestal. En effet, le pouvoir de sanction, notamment les amendes et les interdictions, sont considérés comme le cœur nécessaire et ordinaire de ce qui doit être une régulation efficace. Ainsi les lois ont accru les montants encourus. Mais parce que l’enjeu est l’efficacité au regard des buts, le droit pénal devenant un instrument, il perd donc son autonomie. Son interprétation se fait au regard des règles autres dont il assure l’efficacité, règles de droit public, de droit des sociétés, de droit civil, de droit probatoire, etc. Plus encore, parce qu’il doit être efficace, son interprétation cesse d’être stricte : la téléologie implique souvent une interprétation large. Son intimité avec l’Etat se dissout et l’émergence d’un droit pénal des marchés s’impose, dont les contours suivent les marchés eux-mêmes. Ainsi, la répression des abus de marché est organisée à l’échelle de l’Europe et le plus souvent en décalque du droit américain. Un droit pénal mondial se met en place. Il s’applique hors du procès, notamment par la transaction, qui coule le droit pénal dans le contrat. Pour s’appliquer plus largement, la preuve change de nature, admet les présomptions Le droit pénal se dissout dans le droit de la répression, qui se conçoit mieux dans un droit administratif répressif, s’appliquant objectivement à des manquements. Le passage de l’un à l’autre, la cohabitation de l’un avec l’autre, se font avec difficulté, comme le montre la saga Non bis in idem. Quel que soit le pays, les cours constitutionnelles, dont l’office est de défendre les droits et libertés des personnes, ont tendance à défendre la conception classique du droit pénal tandis que les régulateurs ont tendance à défendre la conception régulatoire de la sanction objective des manquements.  

En droit classique, l’efficacité est une qualité mais elle n’est pas la seule et elle ne résume pas le droit. En effet, si l’on définit l’efficacité comme la qualité d’une personne ou d’une chose, matérielle ou immatérielle (d’une règle de droit, d’une loi ou d’un jugement, par exemple) à produire l’effet que l’on recherche, alors il faut mieux que le Droit soit efficace plutôt qu’il ne le soit pas. Au-delà de ce truisme, le Droit étant un art pratique est particulièrement sensible à cette qualité. Mais le Droit ne se réduit pas à cela. Il exprime des valeurs, des vertus, des symboles, des règles sociales. Il institue les êtres humains comme des personnes. Il a souci de les concrétiser efficacement mais d’une part il met en balance cette préoccupation avec d’autres et d’autre part il a pour but l’expression même de ce qu’il pose, par exemple l’attribution de prérogatives, de droits subjectifs au bénéfice de telle ou telle personne, au besoin d’une façon coûteuse et inefficace (par exemple des droits sociaux ou des garanties de procédures). Or, les théories de la régulation, dont le sous-jacent puise souvent dans l’analyse économique du droit, considèrent bien plutôt le droit comme un « outil », un instrument qui doit être le plus flexible, le plus simple et le plus sûr possible pour atteindre un but que la théorie économique dessine : par exemple construire effectivement la concurrence ou prévenir les crises bancaires. Le souci du but devient premier, il devient le centre : l’efficacité devient le centre le Droit, tandis que celui-ci devient téléologique. Le droit est réduit à être un instrument. Cette conception instrumentale, qui peut être soutenue mais qui ne correspond pas à la conception classique du Droit parce qu’elle brise son autonomie conceptuelle, imprègne le droit de la régulation, notamment parce que celui-ci a été pensé par des économistes davantage que par des juristes. La transformation est particulièrement forte en matière de répression. Classiquement, le système juridique a constitué le droit pénal en branche autonome. Le droit de la régulation tend aujourd’hui à utiliser pour accroître l’efficacité de la règle ordinaire de régulation, qu’elle soit elle-même de droit des sociétés (gouvernance), de droit civil ou de droit public. En cela, la sanction répressive n’a pour but que de rendre efficace une règle qui lui est extérieure. Ce souci premier d’efficacité fait disparaître les garanties et accroît la répression, placée désormais au cœur des systèmes de régulation, lesquels pour être efficaces cessent d’être nationaux, alors que le droit pénal était synonyme de l’Etat et du régalien.

La compliance est une notion née principalement aux États-Unis et qu'il est difficile de traduire en langue française, le terme de « conformité » n'étant pas tout à fait adéquat. La compliance n'est pas seulement l'obligation de certains professionnels, comme les prestataires de services d'investissement (PSI) de se conformer à leurs obligations professionnelles, pas plus qu'elle ne va jusqu'à l'obligation générale de se conformer à l'ensemble des lois et réglementations, cette obligation générale de se soumettre au Droit qui vise toute personne et qui caractérise la puissance même du Droit. La compliance est bien plutôt l'internalisation dans certaines entreprises d'obligations spécifiques, issues des systèmes de régulation. Ainsi la compliance consiste à internaliser dans des opérateurs les systèmes de régulation eux-mêmes. Pour s'assurer de l'efficacité de cette internalisation, les entreprises en cause deviennent transparentes, le Régulateur, voire le juge pénal, pouvant en permanence et en Ex Ante vérifier le bon fonctionnement de l'entreprise pour la mise en œuvre des règles. La supervision de l'entreprise permet ainsi l'effectivité de l'internalisation de la régulation dans l'entreprise. L’entreprise est alors contrainte, y compris par le droit pénal, à utiliser sa puissance pour atteindre des buts qui lui sont à priori extérieurs, comme la lutte contre le blanchiment d’argent, la lutte contre le terrorisme international, voire la protection des droits humains. L’État édicte ainsi les buts et l’entreprise les met en œuvre, l’Etat ayant la légitimité pour le faire mais étant trop faible, notamment parce qu’enfermé dans ses frontières, l’entreprise ayant la puissance pour le faire. Cela implique que la compliance ne vise qu’une catégorie très particulière et juridiquement nouvelle d’entreprises : les entreprises ayant une activité internationale et ayant la puissance de se structurer pour atteindre ses buts. Le Droit construit un devoir de se structurer dans ce sens : la compliance est indissociable de la gouvernance. Mais ces entreprises ainsi nouvellement contraintes par la prise en considération par le Droit de la globalisation ne demeurent pas passives. Elles participent activement à la création normative que comporte la compliance et, notamment par des chartes éthiques et des codes de conduites, revendiquent l’émission de normes de comportement pour tous les personnes qui dépendent d’elles, en interne et en externe, diffusant en leur sein une culture nouvelle de compliance, dans laquelle le respect du sens est essentiel et dépasse les différences techniques entre les systèmes juridiques. L’émergence d’un Droit global peut prendre cette voie.

La conception traditionnelle de l’État pose que celui-ci sert l'intérêt général à travers ses services publics, soit directement (par ses administrations, voire par des entreprises publiques), soit par délégation (par exemple par le mécanisme de la concession. Le service public se définit généralement désormais d'une façon fonctionnelle, c'est-à-dire à travers des missions de service public que l'organisme doit réaliser, telles qu'assurer des transports en commun ou soigner la population quelle que soit la solvabilité des malades. On s'est alors longtemps contenté d'une sorte de « séquence figée » : État – service public – entreprise publique (par exemple l'école publique, La Poste, la SNCF ou EDF). La libéralisation des secteurs, la référence première au marché comme moyen d'efficace d'atteindre l'intérêt général , la référence première à la concurrence et le jeu du droit communautaire ont en convergence fait voler en éclats cette intimité. Aujourd'hui dans un jeu dialectique la Régulation conserve ce souci des missions de service public en équilibre avec la concurrence, dans un contexte concurrentiel et sous le contrôle d'un Régulateur. Le système est plus complexe et plus difficile, car cet éclatement engendre des difficultés nouvelles, telles que l'asymétrie d'information ou l'insertion moins aisée de planifications à long terme, mais il correspond mieux à une économie ouverte et globalisée.  

Référence complète : Brosses (de), S., Gestion, cartographie des risques. Un pilotage vigilant, in Juris associations, Dalloz, n°570, 2017, p. 43   Les étudiants de Sciences po peuvent lire l'article via le Drive dans le dossier « MAFR – Régulation & Compliance »

Référence complète : Boursier, M.-E., L’irrésistible ascension du whistleblowing en droit financier s’étend aux abus de marché, Bulletin Joly Bourse, 1ier septembre 2016.   Les étudiants de Sciences po peuvent lire l'article en accédant au dossier « MAFR – Régulation »

L'Office of Communications (Ofcom) est le régulateur britannique des communications. Ce régulateur indépendant est compétent à la fois pour les services de télévisions, de radio, de télévision, mais encore de la poste. A cela, s'ajoutent des missions très diverses, comme non seulement l'attribution des licences mais encore la protection des données ou encore les politiques publiques de diversité et d'égalité. L'on peut considérer qu'il s'agit des compétences les plus larges que l'on peut conférer à un régulateur au regard des activités de « communication »¹Sur le site : "We regulate the TV, radio and video on demand sectors, fixed line telecoms, mobiles, postal services, plus the airwaves over which wireless devices operate.".

Référence complète : Feuillet-Liger, B. et Oktay-Ozdemir, S. (dir.), La non-patrimonialité du corps humain : du principe à la réalité. Panorama international, coll. « Droit, Bioéthique et Société », n°17, éd. Bruylant, 2017, 418 pages.   Lire une présentation générale de l'ouvrage..   Lire la 4ième de couverture. Lire la table des matières.   Lire l'article de Marie-Anne Frison-Roche, La GPA, ou comment rendre juridiquement disponible les corps des êtres humains par l’élimination de la question.

Référence complète : Bezzina, A.-Ch., EADS et le Conseil constitutionnel : initiation au délit d'initié, in Verpeaux, M. (dir.), Chronique de droit constitutionnel, Petites Affiches du 31 janvier 2017. Les étudiants de Sciences po peuvent lire cette analyse faite de la décision du Conseil constitutionnel du 18 mars 2015 via le drive de Science po dans le dossier « MAFR – Régulation ».

La Federal Communications Commission (FCC) est l'autorité de régulation indépendante qui aux États-Unis  régule au niveau fédéral à la fois le contenant et le contenu des télécommunications. En cela les États-Unis se distinguent de l'Union européenne, espace juridique dans lequel le plus souvent les institutions de régulation du contenant et du contenu sont distinctes (par exemple en France ARCEP / CSA/CNIL) et dans lequel les régulations des communications demeurent substantiellement au niveau des États membres de l'Union.  Comme les autres régulateurs audiovisuels, elle assure le pluralisme de l'information en limitant la concentration capitalistique – et donc du pouvoir – dans le secteur de la télévision et de la radio. L'on mesure ainsi que le système américain n'est pas dans son principe différent du système européen. En outre, la FCC se caractérise tout d'abord par une très grande puissance, imposant à la fois des principes substantiels aux opérateurs, comme celui de la « décence », allant au nom de ce principe jusqu'à sanctionner des chaînes de télévision qui avaient laissé montrer une poitrine nue d'une femme. Le contrôle est donc plus substantiel qu'en Europe, ce contrôle venant en balance avec la liberté constitutionnelle d'expression qui est plus puissance aux Etats-Unis qu'en Europe. Il est vrai qu'aujourd'hui les entreprises maîtresses du numérique ont tendance à formuler pour nous ce qui est beau, bien et décent, à la place des autorités publiques. La FCC a continué de développer les principes majeurs du système de communication publique, comme en 2015 celui de l'Internet ouvert (Open Internet) ou à formuler le principe de « neutralité du numérique », repris par une loi fédéral, ce principe ayant des implications économiques et politiques considérables. Mais dans le même temps, marque générale d'un droit américain, le juge tempère ce pouvoir, selon le principe de Check and Balance.  C'est ainsi que la Cour suprême des États-Unis par l'arrêt FCC v. Pacifica Foundation  en 1978 ce pouvoir de contrôle direct du contenu mais en opère également le contrôle du contrôle. L'élection en 2016 d'un nouveau président qui est entre autres choses totalement hostile à l'idée même de Régulation est une épreuve au sens probatoire du terme. Il a nommé en janvier 2017 un nouveau président de la FCC, hostile à toute régulation et notamment au principe de neutralité. La question qui se pose est de savoir si techniquement une régulation déjà établie sur ces principes peut résister, comment et combien de temps, à une volonté politique violemment et expressément contraire. Et que feront les juges.  

  En principe le mécanisme même de marché est gouverné par la liberté, les libertés des agents eux-mêmes – liberté d'entreprendre et de contracter – et liberté concurrentielle qui marque le marché lui-même, la convergence de ces libertés permettant le fonctionnement autorégulé de la « loi du marché », à savoir la rencontre massifié des offres et des demandes qui engendre le prix adéquat (« juste prix »). Pour que cela fonctionne, il faut mais il suffit qu'il n'y ait pas de barrière à l'entrée et qu'il n'y ait pas de comportement par lesquels des opérateurs puissent entraver cette loi du marché concurrentiel, ces abus de marché étant l'abus de position dominante et l'entente. Mais s'il s'agit des marchés financiers, lesquels sont des marchés régulés, les « abus de marchés » y sont sanctionnés au cœur même de la régulation. En effet, la régulation des marchés financiers suppose que l'information y soit distribué au profit des investisseurs, voire d'autres parties prenantes, éventuellement des informations non exclusivement financières. Cette intégrité des marchés financiers qui, au-delà de l'intégrité de l'information, doivent atteindre la transparente, justifie que l'information soit pleinement et également partagée. C'est pourquoi ceux qui ont titulaire ou doivent être titulaire d'une information qui n'est pas partagée par les autres (information privilégiée) ne doivent pas l'utiliser sur le marché tant qu'ils ne l'ont pas rendu publiques. De la même façon, ils ne doivent pas diffuser de mauvaises informations au marché. Pas plus qu'ils ne doivent manipuler les cours. Ces sanctions ont été essentiellement conçues par la théorie financière américaine, concrétisées par les juridictions américaines, puis reprises en Europe. Dans la mesure où elles sanctionnent à la fois un comportement reprochable et constituent un instrument d'ordre public de direction et de protection des marchés, la question du cumul du droit pénal et du droit administratif répressif ne pouvait que se poser avec difficulté et agressivité.

Formellement, le système juridique avait construit les autorités de régulation sous la forme d'Autorité Administrative Indépendantes (AAI). L'enjeu étant de construire d'une façon institutionnelle et consubstantielle leur indépendance, le Législateur a conféré un nouveau statut : celui d'Autorité Publique Indépendante (API). Ainsi, l'Autorité des Marchés Financiers (AMF), la Commission Nationale Informatique et Libertés (CNIL), la Haute Autorité de Santé (HAS) ou l'HADOPI sont classés parmi les API et non pas seulement parmi les AAI. Il faut donc y voir deux catégories juridiques distinctes, les AAI d'une part et les API d'autre part. Ainsi les deux lois du 20 janvier 2017 portent, pour mieux les encadrer, à la fois sur les AAI et sur les API, mais la lecture des travaux préparatoires montre que les deux catégories montrent qu'ils sont traités d'une façon assez commune. Plus encore si l'on consulte les sites de certaines autorités de régulation elles-mêmes, comme l'HADOPI, par exemple, celle-ci se présente comme une « Autorité Publique Indépendante » mais définit cette catégorie juridique comme étant celle qui vise les Autorités Administratives Indépendantes ….. Il apparaît ainsi que la catégorie des Autorités Publiques Indépendantes est surtout marqué par le symbole d'une dignité plus forte que celle de la catégorie des Autorités Indépendantes « simplement » Administratives. Du point de vue technique, les deux catégories se distinguent essentiellement du point de vue budgétaire, l'autonomie financière étant le nerf de l'indépendance. C'est ainsi que le budget de l'AMF repose sur l'ampleur des opérations de marché, par des mécanismes de taxe qui ne sont pas insérées dans la LOLF. L'indépendance ne va pas jusqu'à l'autonomie, l'API ne négociant pas son budget avec le Parlement, puisque une Autorité Publique Indépendante n'est pas une Autorité Constitutionnelle.

Référence générale : Grua F. et Cayrol, N., Méthode des études de droit. Conseils pour le cas pratique, le commentaire, la dissertation et la note de synthèse, coll. « Méthodes du droit », Dalloz, 2017, 131 pages. Lire les conseils propres au commentaire de décision de justice.   Les étudiants de Sciences-Po peuvent consulter les conseils propres au commentaire de décisions de justice  via le Drive "MAFR-Régulation"  

Lire la Loi organique Lire la décision du Conseil constitutionnel qui a déclaré la loi entièrement conforme à la Constitution. Lire la loi du 20 janvier 2017 portant statut général des autorités administratives indépendantes et des autorités publiques indépendantes Regarder les travaux des deux proposition parlementaires corrélées :  loi organique et loi simple Lire le Rapport du Sénat  sur la base duquel les deux propositions ont été établies. Regarder une présentation vidéo des travaux du Sénat.

Lire la loi.

Référence complète: Loi n°2017-55 du 20 janvier 2017 portant statut général des autorités administratives indépendantes et des autorités publiques indépendantes Lire la loi

Lire la décision Accéder au dossier législatif. Lire la Loi organique du 20 janvier 2017 relative aux autorités administrative indépendantes et autorités publiques indépendantes