Matières à Réflexions

16 février 2022

Enseignements : Droit de la régulation bancaire et financière, semestre de printemps 2022

 Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Les principes et la place de la répression dans le Droit de la Régulation et de la Supervision bancaire et financière, in Leçons de Droit de la Régulation bancaire et financière, Sciences po (Paris), 16 février 2022.

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 Résumé de la leçon sur les principes et la place de la répression dans le Droit de la Régulation et de la Supervision bancaire et financière : Après avoir vu précédemment les règles techniques qui gouvernent la sanction et la prévention des Abus de marché, il convient pour mieux comprendre les décisions et les conflits de revenir sur la tension permanente et peut-être définitive qui marque les principes et la place de la répression dans le Droit de la régulation bancaire et financière : dans le même temps qu'elle est un outil presque ordinaire de la Régulation, puisque la répression des abus de marché assure l'intégrité et le fonctionnement des marchés financiers, la répression ne peut et ne doit se soustraire à ce avec quoi elle entretient un lien de filiation : le Droit pénal. Dès lors et par exemple, alors qu'au premier titre, l'efficacité est son premier souci, au second titre, les droits de la défense et le souci des secrets demeurent, tandis que la nature régalienne du Droit pénal trace un cercle par nature national alors que la Régulation financière est au mieux mondiale, au moins européenne. 

Il convient de reprendre cette question à travers une perspective plus générale, notamment à travers le Droit pénal et le droit européen.

En effet, dans le même temps et parce qu'il s'agit de mécanismes qui ne peuvent pas faire sécession avec le système juridique, sa structure et ses fondements, l'on pourrait penser que la répression en matière bancaire et financière est une déclinaison du droit pénal général, qu'elle en emprunte et en respecte les principes généraux, concevant des infractions spéciales pour les besoins qui lui sont propres. Ainsi, tout ce qui caractérise le Droit pénal , l'élément intentionnel de l'infraction, le caractère restrictif de l'interprétation des textes, le principe de la personnalité des délits et des peines, le système procédural indissociable des règles substantielles (comme les charges de preuve ou le principe non bis in idem) devrait s'appliquer dans des infractions générales qui concernent le secteur , comme l'escroquerie ou l'abus de confiance comme dans les infractions plus particulières, comme l'abus de biens sociaux, voire des infractions spécifique comme le blanchiment d'argent.

Mais et tout d'abord, par souci d'efficacité , le droit a tout d'abord développé un système de répression qui a emprunté d'autres méthodes, imprégnées avant tout du souci d' efficacité . En outre, le droit a organisé une sorte de double jeu répressif, par un droit administratif répressif à la disposition des régulateurs, qui prend assez souvent distance par rapport au droit pénal classique, lequel continue pourtant de s'exercer.

Les tensions ne peuvent qu'apparaître. A l'intérieur du droit pénal , dont les principes sont assouplis alors que la rigidité du droit pénal est dans sa nature même, dans l'articulation du droit pénal avec le droit administratif répressif , guidé par le service efficace de l'ordre public de marché, les Cours constitutionnelles tentant de garder un équilibre à l'ensemble. 

Il faut sans doute prendre acte que contrairement aux principes classiques, le droit pénal financier n'est plus autonome du reste de la régulation , la répression devient objective, l' efficacité est son critère et ses objectifs sont systémiques. La loi dite "Sapin 2" le manifeste en internalisant tout le dispositif répressif dans les opérateurs eux-mêmes, devenant à la fois les assujettis et les agents d'effectivité de la Régulation .

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15 février 2022

Compliance : sur le vif

11 février 2022

Compliance : sur le vif

9 février 2022

Enseignements : Droit de la régulation bancaire et financière, semestre de printemps 2022

 Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Prévention et sanction des Abus de Marchés, in Leçons de Droit de la Régulation bancaire et financière, Sciences po (Paris), 9 février 2022.

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 Résumé de la leçon sur les Abus de marché : Dans une conception classique et du Droit et du "libre marché", le principe est la liberté d'action de la personne. Même si l'exercice de cette liberté, voire d'un droit subjectif peut causer un dommage, par exemple un dommage concurrentiel, c'est en quelque sorte le prix légitime d'une société libre et concurrentielle. Ainsi dans une conception libérale, seul l'abus est sanctionné, c'est-à-dire l'exercice fautif que l'on fait de sa liberté ou de son droit, allant parfois jusqu'à l'exigence d'une faute qualifiée.

Mais les secteurs bancaires et financiers ne sont pas gouvernés par le principe de libre concurrence. Ils sont gouvernés par le principe de régulation, le principe de concurrence n'y a qu'un rôle adjacent. Cela ne pourra qu'engendrer de graves difficultés lorsque le Droit de la concurrence et le Droit bancaire et financier font s'appliquer d'une façon cumulée ou confrontée sur une même situation.

Les marchés financiers sont construits sur le principe de régulation qui pose le principe de transparence et de partage d'une information exacte : c'est ainsi que l'intégrité des marchés financiers est assurée, l'Autorité des Marchés financiers en étant le gardien.

La prévention et la sanction des "abus" de marché est donc non pas une part résiduelle du Droit financier, mais un pilier de celui-ci, contrairement au Droit des marchés ordinaires concurrentiels, sur lesquels l'opacité et le non-partage des informations est la règle. 

Cela explique l'état du droit des "abus de marché", dont l'effectivité de la prohibition est essentielle pour le bon fonctionnement ordinaire des marchés financiers. Leur prohibition nationale a été harmonisée par le Droit de l'Union européenne, à travers des textes dont les signes reprennent l'appellation anglaise : Market abuses (ainsi le nouveau Règlement communautaire sur les abus de marché est dit Règlement MAR (Market Abuses Regulation) et la directive qui l'accompagne MAD (Market Abuses Directive).

Il sanctionne un certain nombre de comportements, qui portent atteinte à l'intégrité des marchés, 

Mais il n'exprime plus des exceptions par rapport à un principe : des fautes par rapport à des libertés ou à des droits. Il exprime des moyens par rapport à des principes dont la sanction des abus ne constitue que la concrétisation de principes dont ils sont la continuité même : l'efficacité du marché, son intégrité, sa transparence, l'information de l'investisseur.

C'est pourquoi la sanction des abus de marché ne sont pas du tout un phénomène périphérique par rapport à la Régulation des marchés financiers et à l'activité et au fonctionnement des bancaires, comme l'est le Droit pénal : elle est au contraire à la fois ordinaire et centrale. Cette différence des deux ordres publics va se retrouver dans la question lancinante de la sanction pénale et de la sanction administrative des mêmes abus de marché (par exemple "manquement d'initié" et "délit d'initié", qui ont tendance à se cumuler dans des techniques de répression qui seront l'objet de la prochaine leçon. 

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Mise à jour : 5 février 2022 (Rédaction initiale : 10 octobre 2021 )

Publications

► Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Appréciation du lancement d'alerte et de l'obligation de vigilance au regard de la compétitivité internationale, document de travail, oct. 2021 et février 2022.

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🎤 Ce document de travail a servi de base à une conférence, dans le colloque Effectivité de la Compliance et Compétitivité internationale, coorganisé par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et le Centre de recherche en Droit et en Économie de l'Université Panthéon-Assas (Paris II), se tenant le 4 novembre 2021, Salle des Conseils, Université Panthéon-Assas (Paris II). 

Il a été mis à jour en février 2022, car portant en grande partie sur le mécanisme du lancement d'alerte, tel que notamment organisé par la loi française du 9 décembre 2016, dite "Sapin 2", pour tenir compte des changements dans le mécanisme légal apporté par la loi du ... février 2022 transposant la directive européenne du 23 octobre 2019. 

🚧Il est corrélé à un second document de travail ayant pour thème : Le principe de Proximité systémique active, corolaire du renouvellement du Principe de Souveraineté par le Droit de la Compliance, également préparé pour ce colloque.

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📝Ce document de travail mis à jour constitue aussi la base d'un article, Appréciation du lancement d'alerte et de l'obligation de vigilance au regard de la compétitivité internationale, qui sera publié

📕dans sa version française dans l'ouvrage Les buts monumentaux de la Compliancedans la collection 📚Régulations & Compliance

 📘dans sa version anglaise dans l'ouvrage Compliance Monumental Goalsdans  la collection 📚Compliance & Regulation

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► Introduction et Résumé du document de travail : Les "outils de la compliance" sont très divers 📎!footnote-2327. S'il a été choisi de traiter ici plus particulièrement le lancement d'alerte et l'obligation de vigilance, ces mécanismes-là plutôt que d'autres, et de les réunir tous deux bien qu'issus de lois différentes 📎!footnote-2328  - le lancement d'alerte étant issu de la loi dite "Sapin 2" de 2016, recopié du Droit américain tandis que l'obligation de vigilance, apparue dans la loi dite "Vigilance" de 2017 est une invention du législateur français désormais recopiée par d'autres -, c'est parce qu'ils présentent  une unité au regard du sujet spécifique ici retenu, à savoir "la compétitivité internationale", - compétitivité internationale des entreprises et compétitivité internationale de la zone économique et du système juridique dont elles relèvent économiquement, les deux étant indissociables  📎!footnote-2325 - : cette unicité vient du fait que ce sont deux mécanismes qui font sortir de l'information. 

Sur ordre de ces deux Lois, l'entreprise va non seulement cesser d'ignorer ce qu'elle recouvrait peut-être du mouchoir que Tartuffe lui tendait ou qu'une conception traditionnelle du Droit des sociétés lui permettait légitimement d'ignorer mais encore elle va désormais elle-même rechercher la vérité plus profondément et au loin, incitant ceux qui la détiennent à la lui transmettre (lanceurs d'alerte), allant elle-même au plus près de là où il y a un risque (devoir de vigilance, voire obligation de vigilance). En cela, sous une forme subjective, le personnage du lanceur d'alerte, et une forme objective, l'obligation de regarder, l'unité est très forte. 

Il ne s'agit pas ici d'examiner si cette révolution que le Droit de la Compliance provoque dans le système juridique est d'une part légitime 📎!footnote-2324 et d'autre part effective, mais d'essayer de mesurer ce qu'il en est au regard de la "Compétitivité internationale". 

Est-ce que ces deux mécanismes nouveaux, qui accroissent l'information sur ce qui se passe, handicapent l'entreprise en compétition avec des entreprises qui n'y sont pas soumises (c'est souvent présenté ainsi 📎!footnote-2331) ? ; est-ce que cela est neutre ? Ou est-ce que cela pourrait leur est favorable ?

Au-delà des généralités comme quoi il serait toujours profitable de respecter le Droit, comme il serait toujours coûteux de risquer une condamnation pour ne pas l'avoir fait, c'est plutôt par un examen de l'instrument technique pris en tant que tel et sous le seul angle économique que l'on peut avancer.

Le Droit de la Compliance sera donc ici examiné à travers ses deux instruments techniques précités pour mesurer si leur effectivité doit avoir aussi pour coût une compétitivité moindre des entreprises qui doivent les respecter et les mettre en oeuvre. S'il devait en être ainsi, dans un martyr de la vertu, l'on peut encore dans un second temps l'assumer, parce que les Autorités publiques, voire les entreprises, peuvent exprimer la prétention de défendre un certain modèle de société. Ce modèle de société devant être défendu "à tout prix", ou à tout le moins pouvant justifier un "certain prix". Mais même la première partie de l'assertion, - selon laquelle les mécanismes de l'alerte et de la vigilance sont économiquement défavorables pour les entreprises qui les mettent en place face à des compétiteurs internationaux non-astreints -, n'est pas acquise.

On entend certes souvent la plainte selon laquelle les Autorités publiques fixent, par ce qui serait un mélange de naïveté et de suffisance, des prétentions immenses, comme la protection des êtres humains, la solidarité, la transition énergétiques, l'évitement de la crise climatique tandis que ce serait les entreprises qui signeraient la facture correspondant à un tel menu.

Le principal reproche n'est pas le coût en soi mais le fait que le bénéfice ainsi produit bénéficie à tous alors que le coût n'est supporté que par quelque uns, les charges de compliance étant supportées par des opérateurs en compétition avec d'autres opérateurs qui non seulement ne contribuent pas à cette charge mais encore bénéficient des effets produits, par exemple en matière climatique. D'une façon générale, l'action contrainte de quelques entreprises assujetties produit des bénéfices communs bénéficiant à d'autres qui n'ont pas fait d'investissements, alors que tous sont compétiteurs.

Le Droit de la Compliance favorise donc des comportements de passagers clandestins, dans ce véhicule normatif au sein duquel un siège a donc été offert par le système juridique local aux entreprises étrangères en compétition avec les entreprises locales. 

Plus encore, cela dépasserait la distorsion de concurrence, si souvent dénoncée, pour aller vers le suicide concurrentiel. En effet, il n'y a pas seulement le fait de subir un coût que les autres ne subissent pas (distorsion de concurrence), il s'agit encore de fournir aux autres des informations sur soi-même, des informations sur ses faiblesses, ce dont bénéficient les autres, autres qui restent quant à eux opaques. Il faudrait alors dénoncer un système juridiquement masochiste... C'est en cela que l'on pourrait à tout le moins parler d'un "suicide concurrentiel". 

Mais ce constat ne doit pas être opéré d'une façon à ce point générale et abstraite. 

En effet, si l'on en reste ici à ce qui est commun au lancement d'alerte et à la vigilance, deux mécanismes juridiques qui suscitent et organisent l'émergence et la transmission adéquate de l'information pour l'exploitation pertinente de celle-ci, il faut distinguer d'une part la détection de l'information et d'autre part le partage de l'information. Si l'on détaille la façon dont le lancement d'alerte est organisé (I), la perspective de compétitivité est plutôt concernée non pas par l'extraction de l'information, mais plutôt par la façon dont elle est partagée. En effet, l'entreprise au sein de laquelle le législateur a imposé une possibilité de lancement d'alerte, l'entreprise découvrant ainsi des failles qu'elle ignorait, la puissance de l'entreprise en est au contraire confortée, ce qui la renforce dans la compétition internationale.

Certes si cela est su à l'extérieur, ce partage de l'information entre l'interne et l'externe peut constituer une faiblesse, sauf à ce que les tiers accordent à l'entreprise une récompense pour une telle démocratie interne, ce qui ne semble pas avéré. Mais la perspective de cet effet négatif externe constitue une incitation pour l'entreprise à régler elle-même, et précocement, toute difficulté qui vient à sa connaissance avant qu'elle ne soit portée à la connaissance de tous, ce qui rejoint le But Monumental de la Compliance : cela validait en 2016 le choix législatif d'une alerte d'abord en interne, c'est-à-dire confidentielle, puis dans un second temps seulement la possibilité de faire une alerte externe lorsque les responsables internes n'avaient pas agi d'une façon efficiente.

Le fait que la législation évolue en 2022 pour ne plus imposer l'alerte interne avant l'alerte externe a pu paraître pour beaucoup la principale modification de la loi : en réalité, elle ne modifie pas cette incitation sur l'entreprise à favoriser l'alerte interne, au contraire. La mise en place d'une option, l'informé pouvant dès le départ choisir entre l'alerte interne ou l'alerte externe incite l'entreprise à l'inciter à préférer la première à la seconde. Ce n'est qu'en cas d'échec de l'un et/ou de l'autre que la façon de la "divulgation publique", c'est-à-dire la communication aux médias, est possible. 

La perspective est opposée lorsqu'on examine le devoir de vigilance. S'il s'agit toujours pour l'entreprise d'extraire de l'information qu'elle ne connaissait pas, la différence fondamentale est que l'information pertinente dont il s'agit n'est pas directement en son sein, mais soit dans ses filiales soit dans les entreprises auxquelles elle a "donné des ordres", c'est-à-dire, pour s'exprimer plus trivialement encore, chez des tiers qui souvent dépendent d'elle et dont elle répond personnellement.

La perspective peut alors s'inverser.

En effet, dans la perspective de la compétitivité internationale, il ne s'agit plus de veiller à ne pas diminuer la compétitivité internationale de l'entreprise quant à l'information extraite, en cantonnant celle-ci à l'intérieur de l'entreprise (comme dans le lancement d'alerte) ; tout au contraire, il s'agit d'activer la puissance que recèle le devoir de vigilance pour extraire des informations dans des entités qui sont pourtant sous un autre ciel juridique que celui dont relève l'entreprise obligée par le devoir de vigilance (II).

Dès lors, le devoir de vigilance, puisqu'il implique de par la Loi, pour l'entreprise assujettie, toute la puissance nécessaire afin de remplir le devoir imposé 📎!footnote-2329, permet à cette entreprise d'obtenir des informations, voire d'imposer, notamment par une clause contractuelle📎!footnote-2465 à son tour au nom de sa propre responsabilité personnelle des obligations de compliance à des partenaires économiques qui sont pourtant sujets de droit de systèmes juridiques qui ne prévoient pas de telles contraintes. Le contrat aura au passage transformé le devoir général en obligation particulière.

 

C'est ainsi que la compétitivité internationale est accrue grâce aux pouvoirs que leur confère le système juridique par des obligations qui leur donnent des pouvoirs de capter des informations en leur sein et au-delà d'elles-mêmes, pouvoirs qui excèdent largement les frontières juridiques des systèmes de droit dont elles sont les sujets. 

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Lire ci-dessous les développements⤵️

1

Sur la façon dont on peut redonner à tous leur unicité, 👩‍🏫Frison-Roche, M.-A., 📝Approche juridique des outils de la compliance : construire juridiquement l'unité des outils de la compliance à partir de la définition du Droit de la Compliance par ses "Buts Monumentaux", in 👩‍🏫Frison-Roche, M.-A.. (dir.), 📕Les outils de la Compliance2021.

2

Le lancement d'alerte a été appréhendé à travers la personne même du "lanceur d'alerte", lequel est de par la loi appréhendé d'une façon consubstantielle par la protection qui lui est dû à travers le chapitre II de la loi dite "Sapin 2",, c'est-à-dire la Loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique

L'obligation de vigilance est le coeur même de la Loi n° 2017-399 du 27 mars 2017 relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d'ordre.

 
3

Sur le fait que le système juridique lui-même est un élément qui serait indissociable de la compétitivité d'une zone économique, v. par ex. 👩‍🏫Frison-Roche, M.-A., 📝Le système juridique français constitue-t-il un atout ou un handicap pour nos entreprises et nos territoires ?, in 👤Pébereau, M., 📒Réformes et transformations, 2018.

4

Sur cette perspective-là, v. 👤Le Fur, A.-V., 📝Intérêt et raison d'être de l'entreprise : quelle articulation avec les buts monumentaux de la compliance ?, in 👩‍🏫👤Frison-Roche, M.-A. (dir.), 📕Les Buts Monumentaux de la Compliance2022. 

5

Les oppositions qui se sont exprimées face à la loi du 23 mars 2017 sur la vigilance ont été formulées le plus souvent sur ce thème. 

6

Sur une nouvelle conception du Principe de Proportionnalité, à partir de cette conception de "Nécessité", qui confère à l'entreprise autant de pouvoirs qu'il lui est nécessaire pour remplir ses obligations de Compliance, v. 👩‍🏫Frison-Roche, M.-A., 🚧 Principe de Proportionnalité et Définition du Droit de la Compliance, 2021. 

7

👩‍🏫Frison-Roche, M.-A. (dir.), 📕Compliance et Contrat, 2023.

2 février 2022

Enseignements : Droit de la régulation bancaire et financière, semestre de printemps 2022

 Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Le Droit européen de régulation et de supervision bancaire et financière, in Leçons de Droit de la Régulation bancaire et financière, Sciences po (Paris), 2 février 2022.

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 Résumé de la leçon sur le Droit européen de Régulation et de Supervision bancaire et financière : L'Europe est avant tout et pour l'instant encore une construction juridique. Elle fut pendant longtemps avant tout la construction d'un marché, conçu politiquement comme un espace de libre circulation (des personnes, des marchandises, des capitaux). C'est pourquoi le Droit de la Concurrence est son ADN et demeure le cœur de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne, qui tient désormais l'équilibre entre les diverses institutions, par exemple la Banque Centrale Européenne, dont les décisions peuvent être attaquées devant elle. Mais aujourd'hui le Droit de l'Union européenne se tourne vers d'autres buts que la "liberté", laquelle s'exprime dans l'immédiat, notamment la "stabilité", laquelle se développe dans le temps. C'est pourquoi la Banque y prend un si grande importance. 

En outre, face aux "libertés" les "droits" montent en puissance : c'est par les institutions juridiques que l'Europe trouve de plus en plus son unité, l'Europe économique et financière (l'Union européenne) et l'Europe des droits humains (le Conseil de l'Europe au sein duquel s'est déployée la Cour européenne des droits de l'Homme) exprimant les mêmes principes. C'est bien à travers une décision prenant appui sur le Droit de la concurrence que la Commission européenne le 18 juillet 2018 a obligé Google à concrétiser le "droit d'accès" à des entreprises innovantes, apte à faire vivre l'écosystème numérique, tandis que le Régulateur financier doit respecter les "droits de la défense" des personnes qu'il sanctionne.

Aujourd'hui à côté de l'Europe économique se développe en même temps par des textes une Europe bancaire et financière (on ne sait pas si par le Droit - par exemple le droit de la propriété intellectuelle - existera une Europe industrielle).La crise a fait naître l'Europe bancaire et financière. L'Union bancaire est issue de Règlements communautaires du 23 novembre 2010 établissant des sortes de "régulateurs européens" (ESMA, EBA, EIOPA) qui donnent une certaine unité aux marchés financiers qui demeurent nationaux, tandis que les entreprises de marché, entreprises privées en charge d'une mission de régulation, continuent leur déploiement selon des techniques de droit privé. L'Union bancaire est née d'une façon plus institutionnelle encore, par trois piliers qui assurent un continuum européen entre la prévention des crises, la résolution des crises et la garantie des dépôts. En cela, l'Europe bancaire est devenue fédérale. 

Sur les marchés de capitaux, des instruments financiers et des titres, l'Union européenne a utilisé le pouvoir que lui confère depuis la jurisprudence Costa et grâce au processus Lamfallussy d'une sorte de "création continuée" pour injecter en permanence de nouvelles règles perfectionnant et unifiant les marchés nationaux. C'est désormais au niveau européen qu'est conçu la répression des abus de marché mais aussi l'information des investisseurs, comme le montre la réforme en cours dite "Prospectus 3". A l'initiative de la Commission Européenne, les textes sont produits en "paquet" car ils correspondent à des "plan d'action " . Cette façon de légiférer est désormais emprunté en droit français, par exemple par la loi dite PACTE du 29 avril 2019. Cette loi vise - en se contredisant parfois - à produire plus de concurrence, d'innovation, à attirer l'argent sur des marchés dont l'objectif est aussi la sécurité, notion d'égale importance que la liberté, jadis seul pilier du Droit économique. Conçue par les but, La loi est définitivement un "instrument", et un instrument parmi d'autres, la Cour de Justice tenant l'équilibre entre les buts, les instruments et les institutions.

La question du "régulateur" devient plus incertaine : la BCE est plus un "superviseur" qu'un "régulateur" ; le plan d'action pour une Europe des marchés de capitaux ne prévoit pas de régulateur, visant un capitalisme traditionnelle pour les petites entreprises (sorte de small businesses Act européen).

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 Accéder aux slides servant de support à la leçon sur la construction juridique de l'Europe bancaire et financière.

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Revenir aux bases avec le Dictionnaire bilingue du Droit de la Régulation et de la Compliance.

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Documentation spécifique à cette leçon sur

l'Europe du Droit de la Régulation bancaire et financière 

 

Documentation sur les textes et les institutions : 

 

Documentation sur la jurisprudence : 

 

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2 février 2022

Responsabilités éditoriales : Direction de la collection "Cours-Série Droit privé", Editions Dalloz (34)

► Référence complète : Magnier, V., Droit des sociétés, Coll. "Cours Dalloz-Série Droit privé", Dalloz, 1ière éd., 2002, 10ième éd., 2022, 497 p.

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 Présentation de l'ouvrage : Cet ouvrage permet d'avoir facilement accès à la compréhension de la matière, il part des règles générales et communes à toutes les sociétés, pour ensuite aller vers les règles spécifiques aux sociétés particulières (S.A., SARL, SCI, Société en nom collectif, etc.)

Cette dixième édition traite dans une première partie "le droit commun des sociétés", avec notamment le contrat de société et la personnalité morale de la société, pour ensuite s'intéresser dans une deuxième partie au "droit spécial des sociétés" avec les sociétés de personnes, à responsabilité limitée et de capitaux, pour finir sur le sujet du "groupement des sociétés".

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Dans la même perspective du droit des affaires, voir aussi :

📕Droit bancaire,

📕Droit commercial,

📕Droit pénal des affaires,

📕Instruments de crédit et de paiement.

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📚consulter l'ensemble de la collection "Cours série - droit privé".

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31 janvier 2022

Base Documentaire : Doctrine

► Référence complète : Hoynck, S., Le juge administratif et le dérèglement climatique. Libres propos, AJDA, 2022, p.147 et s.

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► Résumé de l'article par l'auteur : C'est essentiellement depuis la signature de l'accord de Paris que les juges - pas seulement en France - ont été invités par diverses requêtes à prendre leur part dans la lutte contre le dérèglement climatique. Le risque de tels contentieux est qu'ils n'aient qu'une dimension incantatoire, qu'ils ne permettent que de décerner des bons ou des mauvais points à la politique climatique d'un gouvernement, ce qui n'est pas la conception que le juge administratif français se fait de son office. Si de tels contentieux ne sauraient à l'évidence constituer la solution unique à la crise climatique, le juge a bien son rôle à jouer.

 

 

 

26 janvier 2022

Enseignements : Droit de la régulation bancaire et financière, semestre de printemps 2022

► Résumé de la leçon n°1 de droit de la régulation bancaire et financière : La "Régulation" ne se confond pas avec la "réglementation". Elle constitue un "Droit" spécifique, dont la "réglementation" n'est qu'un outil, comme le sont les lois, les décisions de justice, etc., qu'ils prennent la forme d'actes obligatoires (hard Law) ou s'adressent simplement à ceux qui sont concernés (soft Law). La "Régulation" ne se confond pas davantage avec la "Supervision", avec laquelle elle se cumule souvent,  comme ici en matière bancaire et financière. Ainsi, en-deçà des multiples Codes, par exemple le Code monétaire et financier, ce sont avant tout les Autorités de régulation et de supervision qui fabriquent et font vivre ce "Droit de la Régulation bancaire et financière", à travers non seulement textes et décisions, mais encore leur doctrine, souvent exprimée par des communiqués et lignes directrices, qui ont souvent plus d'impacts que les textes eux-mêmes. 

Il convient donc de débuter par les institutions françaises : l'Autorité des marchés financiers (AMF) et l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR).

Ces autorités sont elles-mêmes ancrées dans le système juridique français et ont des relations entre elles mais elles sont et entremaillées au niveau européen et s'insèrent en outre dans des relations internationales constantes. Il est impossible de les appréhender indépendamment de ces différents ancrages, notamment le système juridique français, lequel se déploie entre les deux ordres de juridictions, juridictions judiciaires et juridictions administratives, substantiellement unis autour des principes constitutionnels, et s'ancre dans l'ordre de l'Union européenne. Mais de fait, parce que la banque, et plus encore la finance, ne sont pas contenues dans les frontières des systèmes juridiques, le Droit américain, plus proche du Droit britannique (Common Law) que du Droit européen continental (Civil Law) dont la France et l'Allemagne demeurent l'expression, sont la source première d'influence. 

Après avoir fixé quelques définitions et avoir rappelé le raisonnement privilégié en Droit de la Régulation, prenant l'AMF puis l'ACPR, la première partie de la leçon décrit de l'AMF, qui succéda à la COB, née en 1967 par copie de la SEC américaine, suppose que l'on expose son statut, sa composition, ses pouvoirs et les contrôles dont elle est l'objet. Cette description institutionnelle vise à faire comprendre ce à quoi cette institution sert, c'est-à-dire ses missions : cela correspond à la définition même du "Droit de la Régulation", branche du Droit téléologique, c'est-à-dire définie par ses finalité (ce qui n'est pas la façon classique de définir une branche du Droit). C'est en raison de sa finalité, à savoir la préservation de l'équité, la transparence et la liquidité des marchés financiers, ce qui lui permet de protéger l'épargne publique, que l'on comprend pourquoi l'AMF est consubstantiellement indépendante (règle de valeur constitutionnelle, sur laquelle nous aurons l'occasion de revenir).

De nombreux modèles institutionnels existent et on les expérimente les uns après les autres. Le secteur des banques et des assurances continue d'être régulé par une Autorité administrative adossée à la Banque de France, l'ACPR, dont il convient de faire une semblable description. L'on y voit une grande similarité institutionnelle, ce qui permet de mesurer ce qui fait la différence en Droit entre le secteur bancaire et le secteur financier.

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🔎 Regarder les slides servant de base à la leçon n°1 relative aux institutions bancaires et financières de régulation et de supervision. 

 

🔎 Revenir aux bases avec le Dictionnaire bilingue du Droit de la Régulation et de la Compliance.

 

🔎 Approfondir par la Bibliographie générale du Droit de la Régulation bancaire et financière

 

 

Utiliser ci-dessous les matériaux pour aller plus loin et préparer votre conférence de méthode⤵️. 

25 janvier 2022

Base Documentaire : Doctrine

 Référence complète : Jeanneney, J., Être citoyen, obéir aux lois, Jus Politicum, vol. 27, 2022, p. 143-171.

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Lire l'article. 

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Mise à jour : 24 janvier 2022 (Rédaction initiale : )

Base Documentaire : Doctrine

Référence complète : Dupré, B., Souveraineté européenne, autonomie stratégique, Europe puissance : quelle réalité pour l’Union européenne et pour quel avenir ?, Fondation Robert Schuman, Question d'Europe, n°620, janv. 2022. 

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Lire l'article. 

20 janvier 2022

Base Documentaire : Doctrine

19 janvier 2022

Organisation de manifestations scientifiques

► Référence complète : Frison-Roche, M.-A., coordination et modération de la conférence L'office du juge et les causes systémiques, in Cycle de conférences, Penser l'office du juge, Grand Chambre de la Cour de cassation, 9 mai 2022, 17h-19h.

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► Présentation générale de la conférence : la conférence repose sur l'intervention de trois juges, Christophe Soulard, Fabien Raynaud et François Ancel, qui réfléchissent et débattent entre eux sur une hypothèse : l'existence de "causes systémiques". L'hypothèse est qu'au-delà et à travers la diversité des contentieux et des causes qui sont soumises aux juges les plus divers, il existe une catégorie de causes qui ont en cause d'être systémiques, c'est-à-dire de contenir dans ce qui est soumis au juge pour résolution un système. Si une telle catégorie existe, ce qui pose d'ailleurs la question de la diversité des systèmes et la difficulté née de leur soumission à des règles qui ne sont pas juridiques (par exemple des "lois" économiques, biologiques, financières, etc.), alors le juge devrait en tenir compte, et dans la procédure et dans le jugement qu'il porte sur la cause et dans la façon dont il restitue ce jugement. 

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📝Voir la présentation de la conférence par la Cour de cassation

📝Voir le programme du cycle de conférences 2022

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🎥Voir la vidéo de l'ensemble de la conférence

🎥 Voir la vidéo de la synthèse de la conférence réalisée sur le vif par Marie-Anne Frison-Roche

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✏️lire les notes prises sur le vif pour opérer la synthèse de la conférence

📝Lire l'article de Marie-Anne Frison-Roche rendant compte au Dalloz de la conférence. 

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► Lire les deux travaux de coordination de la conférence par Marie-Anne Frison-Roche

🚧 lire le document de travail L'hypothèse de la "cause systémiqueréalisé préalablement à la conférence, pour préparer celle-ci.

📝lire les notes pour opérer la synthèse de la conférence

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15 janvier 2022

Compliance : sur le vif

15 janvier 2022

Base Documentaire

Référence complète : Berg, F., Koelberl, J.F. & Rigobon, R., Aggregate Confusion: The Divergence of ESG Ratings,2022.

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Lire l'article.

13 janvier 2022

Base Documentaire : Doctrine

 Reference complète : Wennerström, E., Some Reflections on Compliance and the European Court of Human Rights, in Frison-Roche, M.-A. (ed.), Compliance Jurisdictionalisationseries "Compliance & Regulation", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Bruylant, à paraître. 

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 Résumé de l'article : (fait par le Journal of Regulation & Compliance): The development of the European Court of Human Rights case law, contributing to European integration, has incorporated the substantial concept of ​​"compliance" which goes beyond the idea of ​​legality with respect to which companies remain passive, and promotes legal orders as systems in interaction with one another.

The author develops the spirit and scope of Protocol 15 by which both the principle of subsidiarity and the margins of appreciation the signatory States are organized, mechanisms governed by the principle of proportionality. Subsidiarity means that the States are in the best position to design the most adequate application of the Convention, the close links between the States allowing its effective application. In addition, the new opinion procedure which allows a national court to have during a case the non-binding opinion of the ECHR ensures better compliance with the objectives of the Convention.

The case-law of the Court takes up this substantial requirement through its doctrine, in particular identified in the Bosphorus case, by stressing that the accession of a State to the European Union presumes its compliance when implementing EU law with the obligations arising from the ECHR, even if this presumption can be refuted if the protection is manifestly lacking, which was admitted in several cases, in particular concerning the right to an impartial tribunal in matters of economic regulation. The different legal orders are thus articulated. 

The author concludes that the European Court of Human Rights, like the Court of Justice of the Union, contributes to the construction of Compliance Law in Europe, from an Ex Ante perspective favoring opinions rather than Ex Post sanctions and creating, in particular through the Bosphorus doctrine, elements of security and confidence for European integration around common values.

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📘 consulter la présentation générale de l'ouvrage, Compliance Jurisdictionalisation, dans lequel cet article.

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4 janvier 2022

Enseignements : Droit de la régulation bancaire et financière, semestre de printemps 2022

Ce livret de cours décrit le contenu,  la méthodologie et les objectifs du cours magistral de Droit de la Régulation bancaire et financière., tel qu'il se déroule au semestre de printemps 2022.

Le cours magistral est assuré par Marie-Anne Frison-Roche, agrégée des Facultés de Droit et professeur des Universités, titulaire à Sciences Po.

Autour de ce cours, des conférences sont assurées par des maîtres de conférence réunis dans une équipe pédagogique coordonnée par la professeure d'amphi.

Pour faciliter l'assimilation des techniques juridiques articulées à des techniques économiques et financières, Marie-Anne Frison-Roche met à disposition un Dictionnaire bilingue de Droit de la Régulation et de la Compliance. Si des notions juridiques utiles pour les étudiants s'avèrent n'être pas visées dans le Vocabulaire juridique Cornu, ouvrage de référence disponible à la bibliothèque, des nouvelles entrées pourront être insérées par MAFR à leur demande. 

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Le livret détaille la façon dont les étudiants, qui suivent cet enseignement,  situé dans le semestre de printemps de la première année du Master Finance et Stratégie de Science Po, sont évalués afin de valider ce module. Il précise la charge du travail requis.

Cet enseignement conçu et fondé par Marie-Anne Frison-Roche il y a plus de 10 ans était réparti entre 24 heures de cours d'ampli et 24 heures de conférence. La direction de l'École ayant demandé en 2019 la réduction du volume global de cet enseignement, il a été décidé de réduire plutôt le volume du cours d'amphi afin que les conférences, par nature plus interactives, ne soient pas amputées. 

Les 12 leçons de cours d'amphi, désormais archivées, ont été remplacées par 6 leçons. Celles-ci débutent immédiatement, l'introduction générale ayant été supprimée. Elles ont été rassemblées autour de ce qui touche directement la matière (ainsi le Droit des contrats ou le Droit de la concurrence sont des thèmes désormais non-traités) afin que les conférences ne soient pas trop affectées par cette réduction. Pour ceux qui voudraient avoir une idée de ces thèmes, néanmoins assez important en matière financière, il convient de se reporter à la documentation telle qu'elle était disponible en 2018 : plan général, ensemble des résumés ; documentation ; références techniques  ; slides, pour appréhender  tout ce qui ne sera pas vu dans cette présente configuration.

À première vue, le cours d'amphi se déroulant à partir de fin janvier 2022, les conditions sanitaires rendront supportables un cours d'amphi en présentiel en raison d'une distance suffisante entre la professeure et les étudiants. Le cours se déroulera donc semaine après semaine. Si les conditions sanitaires ne rendaient pas cette perspective raisonnable, il est concevable que l'ensemble de ces 6 leçons soient mises à la disposition des étudiants immédiatement pour qu'ils puissent travailler avec une vue d'ensemble cette matière juridique, qui est pour certaines complètement nouvelle, avant même de commencer leur conférence .  De toutes les façons, puisque les étudiants sont disponibles en janvier 2022, l'ensemble de la documentation a été rassemblée pour que les supports généraux d'une part et les supports particuliers à chaque leçon soient disponibles début janvier, afin que les étudiants puissent s'ils le veulent utiliser leur temps disponible pour commencer à étudier par eux-mêmes la matière dans un premier tour d'horizon, par des lectures, voire en regardant par avance les slides qui ont été élaborées d'une façon détaillées à cette fin. 

Les thèmes des 6 leçons qui composent le cours d'amphi sont énumérés dans un plan général, qui restitue la cohérence entre chacune de ces 6 leçons, dans les liens qu'elles ont les unes avec les autres. 

Cela permet alors aux étudiants de travailler immédiatement, notamment parce que chaque leçon s'appuie sur des références afférentes à chaque thème et un ensemble de documents et de lectures, rassemblées dans un Thesaurus, constitués pour eux par Marie-Anne Frison-Roche.

D'une façon plus globale, une bibliographie générale, permet à tous les étudiants de préparer les exercices qui leur sont demandés en parallèle dans les conférences, puisque le travail de coordinations de  l'équipe pédagogique permet à la fois à chaque conférence de conserver son originalité et d'avoir des points de contact avec le cours d'amphi.

Il convient de consulter très régulièrement les sites des Autorités de Régulation et de Supervision, française, européenne, étrangère et internationales, car elles expriment la doctrine juridique de celle-ci. Cela permet de comprendre que le Droit ne se réduit pas à la Réglementation. De la même façon, la lecture des journaux permet de mesurer la place centrale des décision des tribunaux en la matière. Les réflexes juridiques (et non pas la connaissance mécanique de la "réglementation") sont un atout essentiel pour toute perception stratégique et ces lectures permettent de le comprendre. 

Pour suivre au jour le jour l'actualité en matière de Droit de la Régulation et en Droit de la Compliance, le plus simple est peut-être de suivre sur LinkedIn la Newsletter MAFR – Law, Compliance, Regulation ou/et de suivre le profil personnel de Marie-Anne Frison-Roche sur ce réseau professionnel. 

 

Lire une présentation détaillée de l'enseignement ci-dessous

24 décembre 2021

Publications

 

► Référence complète : Frison-Roche, M.-A.Le Concevoir le pouvoir, document de travail, décembre 2021

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📝 ce  document de travail sert de base à un article à paraître dans les Mélanges élaborés en hommage à Emmanuel Gaillard. 

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► Résumé du document de travail : En 1985, l'œuvre d'Emmanuel Gaillard sortit sous le titre Le pouvoir en droit privé 📎!footnote-2418, mais lors de sa soutenance en 1981, sa thèse dirigée par le Doyen Cornu avait pour titre La notion de pouvoir en droit privé 📎!footnote-2419.

Redonnons pleine force au titre originel du travail de thèse.  

La suppression du terme notion suppose peut-être qu'en définissant quelque chose l'essentiel est fait, qu'il y aurait comme un pléonasme en visant La notion de pouvoir et Le pouvoir, le Droit aimant faire économie de mots.  

Mais c'est bien une conception renouvelée, plus simple et plus puissante de la notion de pouvoir, contenant ainsi tout le régime nécessairement imputé, que cet ouvrage imposa, éclairant désormais le droit positif. Tandis qu'à l'inverse la définition qu'en offrit Emmanuel Gaillard excède le Droit privé. L'on aurait volontiers plaidé pour conserver l'exergue du terme Notion, proposant plutôt de se libérer de la mention du seul droit privé ....

Peut-être était-ce parce que la notion est immense que dans cette recherche fondatrice son emprise fut restreinte au droit privé, l'auteur devant déjà rendre compte de la lourde multiplicité des manifestations dans cette partie-là du Droit ; ou bien était-ce parce que la notion de "pouvoir" étant si familière au Droit public qu'elle aurait eu dans celui-ci moins besoin de définition (d'ailleurs si diversement proposée dans cette zone plus politique, qui veille déjà par principe à distinguer les pouvoirs, ceux-ci devant toujours être pluriels afin d'être séparés), et qu'il était donc raisonnable de vouloir parvenir à une seule notion de pouvoir dans ce Droit privé où le droit subjectif est plus familier. 

Pourtant la définition élaborée par Emmanuel Gaillard de la notion de pouvoir comme ce qui est une prérogative remise, par la loi ou le contrat, entre les mains de celui qui en est investi au bénéfice, au moins partiel, d'autrui, rend compte aussi bien du Droit public que du Droit privé. Cela participe même à la solidité de cette thèse et explique sa prospérité aujourd'hui dans un Droit où la distinction entre le Droit privé et le Droit public s'affaiblit.

La puissance de cette définition tient à sa simplicité. Les esprits simples et braves sont souvent les plus fructueux. Comme le souligne Gérard Cornu dans sa préface, l'auteur, notamment parce qu'il s'appuie davantage sur du droit positif, par exemple celui relatif aux pouvoirs des mandataires sociaux, ne s'abîme pas dans des discussions entre des auteurs pour finir par préférer plutôt l'un que l'autre. Il arrive à une définition proche de celle de notre expérience quotidienne : celle que nous connaissons lorsque nous retirons un pli pour autrui et que le préposé nous demande à quel titre nous prétendons faire cet acte en son nom. Nous lui montrons alors notre "pouvoir", cette puissance juridique de le faire pour le bénéfice de celui auquel est adressé le courrier et pouvons ainsi exercer la puissance de retirer la missive, pourtant personnelle. Quand le sens juridique et le sens commun se rejoignent, c'est de bon augure, non seulement sur la forme parce que chacun peut le comprendre et que le Droit doit rester chose compréhensible mais encore sur le fond parce que chacun doit pouvoir contrôler l'exercice d'un pouvoir qui se concrétise pour et sur autrui. Car cette lettre qui s'adresse à autrui, celui qui a pu la prendre par le pouvoir qui lui en a été conféré, pourrait ainsi aussi bien la décacheter et la lire puis la détruire ou la donner au pire ennemi de celui auquel elle était adressée. Dans le pouvoir, il y a toujours la puissance, et le danger pour autrui que celle-ci contient. 

Cette définition très juridique de ce qu'est le pouvoir met à distance non seulement le titulaire de son propre intérêt mais encore cela canalise la puissance qui lui est ainsi accordée vers celui qui en bénéficie. En cela, non seulement Emmanuel Gaillard distingua le pouvoir et le droit subjectif, mais il cerna le juste volume de puissance requis pour que ce pouvoir remplisse effectivement cette "mission", à travers la notion d'abus de pouvoir, lorsque le titulaire utilise pour d'autres bénéficiaires cette puissance qui ne lui fut conférée que pour cela.

Plus encore, cette conception permet de distinguer le pouvoir de la force discrétionnaire, car le titulaire du pouvoir exerce de ce fait une puissance, en agissant pour autrui, en décidant pour autrui, en décidant sur autrui. Parce que le pouvoir est indissociable de la puissance mais que la puissance doit rester le moyen du pouvoir et pas davantage, le Droit va produire les anticorps que sont non seulement la théorie de l'abus de pouvoir mais encore une responsabilité si forte que des comptes doivent toujours être rendus, soit à cet autrui pour lequel tout est fait soit devant un tiers. Car ce troisième est souvent là et dès le départ, le juge des tutelles par exemple : car le pouvoir fut mis en place en raison de la faiblesse du bénéficiaire, en lui-même et par la situation, il faut donc un tiers, impartial et désintéressé pour, dès le départ, veiller à la bonne exécution, sans même qu'il y ait litige. En cela, comme cette thèse est utile pour penser ce qu'est aujourd'hui la Supervision !  

Cette thèse si nette, si simple et si forte dépasse le droit civil. Elle est à la fois beaucoup plus restrictive que la définition plus factuelle et politique de ce qu'est le pouvoir, qui serait la possibilité de faire quelque chose, et beaucoup plus ample que les définitions usuelles puisqu'elle embrasse et légitime de jure toutes les situations où une personne va agir juridiquement pour le bénéfice d'autrui.  Le Doyen Cornu montre d'ailleurs en deux phrases qu'une telle notion de pouvoir restitue aussi bien l'office du juge, qui n'a de pouvoir sur autrui que pour le servir 📎!footnote-2420. La définition correspond à la mission de celui qui n'a de puissance que pour remplir son office. Cela convient si bien à la conception que nous avons aujourd'hui de l'administration, surtout si elle prend la forme d'autorités indépendantes.

Plus encore le pouvoir contient ainsi dans sa définition même sa propre limite, puisqu'autrui y est présent : le titulaire n'a de puissance que pour servir autrui. Dès lors, ce n'est une puissance que parce que c'est une sorte de charge. Emmanuel Gaillard utilise immédiatement le terme : "Un individu se voit confier une charge qu'il exerce dans un intérêt au moins partiellement distinct du sien propre" 📎!footnote-2422. Il se réfère d'ailleurs souvent au tuteur, dont Carbonnier, qui en réforma le Droit en la matière 📎!footnote-2456, souligna que pèse sur lui une charge publique puisque l'État lui confie un enfant. De la même façon l'autorité parentale est une charge des parents au bénéfice des enfants. D'une façon plus générale, le pouvoir est une charge que le Droit fait peser sur une personne afin qu'elle satisfasse les intérêts d'un autre.

Cette définition offerte par Emmanuel Gaillard en 1981, ancrée dans le Droit civil qu'en ce que celui-ci est le Droit commun des systèmes juridiques, est prémonitoire du Droit de la Régulation et de la Compliance, tel qu'il se déploie aujourd'hui. Il suffirait de continuer les phrases, comme si elles avaient été à demi-écrites, pour les finir 40 ans plus tard et y trouver les mécanismes de Supervision des autorités publiques sur les entreprises qui sont désormais en place non pas pour réduire leur pouvoir mais pour s'assurer en permanence qu'elles l'exercent bien au bénéfice d'autrui 📎!footnote-2457. Toute l'évolution du Droit des sociétés, du Droit financier est là. L'on voit aussi entre les lignes de l'ouvrage qui développe la notion de devoir 📎!footnote-2421, ce que le droit positif élabore aujourd'hui à travers notamment le "devoir de vigilance", cette charge personnelle au bénéfice d'autrui (I).

La définition du pouvoir ainsi conçu contient en elle-même son régime et permet de mieux l'anticiper aujourd'hui : parce que le titulaire n'exerce le pouvoir que pour autrui,  au moins partiellement, il doit consubstantiellement en rendre compte, la responsabilité, n'étant qu'une forme de cette accountability ; parce que ce service doit être effectif et qu'autrui doit en bénéficier pleinement, car contrairement au droit subjectif qui permet au titulaire de librement de ne pas user de sa puissance, le pouvoir n'a jamais été la "plus absolue" disponibilité d'user de sa puissance : il est même l'inverse. Il est l'expression d'une puissance affectée à un but, contraignant le titulaire à utiliser sa puissance à cette fin.  Mais il faut pareillement que ce titulaire ait toute la puissance pour le faire, car sinon la notion même de "pouvoir" n'a plus de sens. C'est la définition qu'il convient de donner au principe de proportionnalité : celui sur lequel pèse le pouvoir doit avoir plus de puissance qu'il n'est nécessaire mais toute la puissance nécessaire pour atteindre le but pour lequel ce pouvoir lui a été remis afin qu'autrui en tire plein bénéfice (II). 

Dans le droit positif d'aujourd'hui, l'on retrouve la définition du pouvoir comme un devoir, non seulement en Droit privé mais encore en Droit public, notamment parce que les puissances pures, c'est-à-dire ne rendant pas compte de l'usage de leur puissance, régressent tandis que le souci d'autrui s'accroît. Le temps des pouvoirs discrétionnaires est révolu, l'indépendance accrue de ceux qui exercent du pouvoir sur autrui exigeant qu'ils rendent des comptes. Au-delà de cette reddition des comptes, la responsabilité personnelle de celui qui a le pouvoir de servir autrui est en train de se mettre en place. Mais, sans doute parce que le Droit est lent à se mouvoir, l'idée corrélative comme quoi le titulaire du pouvoir doit avoir toute la puissance requise pour mener à bien sa mission est quant à elle moins ancrée :  le Droit n'a donc fait qu'une partie du chemin en sanctionnant les excès du pouvoir, comme le montra Emmanuel Gaillard, quand le titulaire utilise sa puissance à d'autres fins,  mais n'a pas encore clairement posé que le titulaire - parfois forcé - d'un pouvoir est légitime à  utiliser tous  les moyens requis pour atteindre le résultat pour lequel un pouvoir, c'est-à-dire une charge et un devoir, lui a été conféré.  

Sans doute faut-il lire une nouvelle fois la thèse d'Emmanuel Gaillard dans toutes ses potentialités, pour en imaginer la lecture que nous pourrions aujourd'hui faire de ce qu'il aurait pu écrire comme sur des pages blanches qui s'écriraient toutes seules, une thèse magique où tout est déjà là, une thèse si courte (250 pages) et si belle, si dense qu'elle contient déjà le Droit qui vient. Droit de l'Avenir 📎!footnote-2458 où il y doit y avoir beaucoup plus de responsabilité au bénéfice d'autrui📎!footnote-2423 et de pouvoirs puisque cette notion inclut autrui qui en est le bénéficiaire. Droit de l'Avenir où Emmanuel Gaillard sera présent, notamment grâce à ce travail de doctrine offert en 1981.  Pour que, concrètement ceux que l'on charge de veiller sur autrui, par exemple aujourd'hui toutes les entreprises contraintes par le Droit de la Compliance de veiller sur autrui afin que celui-ci ne soit pas anéanti par la haine dans l'espace numérique, par la corruption dans le système économique ou par le changement climatique dans un futur projeté, ne se voient pas contester par le même Droit les moyens d'exercer au profit d'autrui ce pouvoir, par exemple lorsque cela implique de "juger". Puisque le doyen Cornu lui-même soulignait l'identité des deux offices.

Lire les développement ci-dessous

15 décembre 2021

Base Documentaire : Doctrine

 Référence complète : Douvreleur, O., Compliance et juge du droit, in Frison-Roche, M.-A. (dir.), La juridictionnalisation de la Compliancesérie "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, à paraître. 

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 Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance) :     La compliance entretient avec le juge, et plus encore avec le juge du droit, celui qui, par principe, ne connaît pas des faits qu’il laisse à l’appréciation souveraine des juges du fond – la Cour de cassation dans l’ordre judiciaire -, des rapports  complexes. A première vue, la compliance est une technique internalisée dans les entreprises  et la place qu'occupent les techniques de justice négociée appellent peu l'intervention du juge du droit. 

Son rôle a pourtant vocation à se développer, notamment à propos du devoir de vigilance ou dans l'articulation entre les branches du droit lorsque la compliance rencontre le droit du travail, ou encore dans l'ajustement entre le droit américain et notre système juridique. La façon dont le principe de proportionnalité va prendre place dans le droit de la compliance est également un enjeu majeur pour le juge du droit.

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📝 Consulter une présentation générale du livre, La juridictionnalisation de la Compliance, dans lequel l'article est publié.

 

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14 décembre 2021

Base Documentaire : Doctrine

► Référence complète : Labbée, Th, N., Le droit face aux technologies disruptives : : le cas de la blockchain, Thèse Strasbourg, 2021.

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►  lire la thèse.

 

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6 décembre 2021

Conférences

► Référence complète : Frison-Roche, M.-A., participation à la table-ronde "Notre planète brûle ; quels leviers d'action pour les entreprises et les Etats ?", in Paris Legal Makers, 6 décembre 2021.

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► Consulter le programme général de la manifestation

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► Revoir la vidéo de la table-ronde

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► Résumé de l'intervention : Le débat d'une heure a porté sur les enjeux climats et la façon dont ceux qui font le Droit peuvent contribuer aux réponses que les entreprises et les État y apportent.

A ce titre et interrogée précisément par la journaliste sur le mouvent, j'ai mentionné que la population du monde entier s'adresse directement aux tribunaux qui ne les accueillent et appliquent un Droit en formation dans des législations à portée globales. Pour ne prendre que l'année 2021, dans des décisions sensationnelles, le Tribunal constitutionnel allemand dans sa décision du 29 avril 2021 a déclaré une loi votée par le Parlement allemand contraire à la Constitution, alors même qu'elle avait pour objet la lutte contre le changement climatique car elle laisse ouvert la possibilité pour l'État de ne rien faire avant 2030, alors même que les études scientifiques ont établi que l'inaction totale était l'assurance de la catastrophe climatique. L'alliance de la science et du Droit, la reconnaissance des droits subjectifs présents des générations futures (puisque leur sort aurait donc pu être déjà scellé) a conduit à cette solution. 

Le mois suivant, le Tribunal de La Haye a condamné le 26 mai 2021 l'entreprise Shell à réduire de 45% ses émissions émission de gaz à effet de serre d’ici 2030, puisqu'elle s'y était engagée dans ses documents publics. En s'appuyant sur les textes de responsabilité, c'est une responsabilisation de l'entreprise et non pas un dédommagement pécuniaire : c'est de l'action concrète future qui est requise. 

Le mois suivante, le Conseil d'État français dans sa décision Grande Synthe s'est appuyé sur la reprise par la France dans sa législation (loi de programmation) des Accords de Paris pour lui enjoindre de respecter sa propre législation, en suivant sa "trajectoire", la notion de transition étant nécessaire dans les questions climatiques et le Droit de la Responsabilité Ex Ante qui est en train de se mettre en place.  

 

La suite du débat a mis en lumière l'importance du nouveau "devoir de vigilance" qui pèse sur les entreprises, notamment dans les enjeux climatiques. 

Interrogée sur ce point, j'ai relevé que le Ministre des Affaires étrangères avait lui-même en ouverture de la journée souligné l'importance de la loi dite "Vigilance" de 2017 et de la prochaine directive en la matière. Effectivement, c'est un devoir qui engage une responsabilité, dont le Conseil constitutionnel a souligné qu'elle était personnelle et non pas pour autrui.

C'est à court terme une mauvaise nouvelle pour les entreprises mais à moyen ou long terme c'est aussi un moyen pour elles de jouer un rôle au niveau global, d'assurer un rôle plus important, d'obtenir des informations de la part des entités dont elles répondent, de changer de niveau, de faire une alliance avec les Autorités publiques et politiques. C'est cette nouvelle Compliance, notamment environnementale, calquée sur la loi dite "Sapin 2", qui n'est qu'un exemple du Droit de la Compliance, lequel est le Droit du Futur, le Droit par lequel le Futur est appréhendé par l'action, l'obligation d'agir ou la volonté d'agir. 

Il est vrai que cela change leur gouvernance, notamment dans l'organisation probatoire, puisque les personnes qui leur demande des comptes n'ont plus la charge que de la "vraisemblance" et non plus tant de la preuve, et c'est un nouveau système probatoire qui se met en place, où les legal makers ont toute leur place dans le quotidien des entreprises. 

Les Juges interviennent à la demande directe de la population. On leur reproche de répondre mais on leur en voudrait sans doute de ne pas le faire, ils veillent à toujours se référer aux "engagements" soit des entreprises (Shell), soit des Etats (Grande Synthe) ; sans doute anticipent-ils les textes de demain, qui arrivent (comme la directive sur la vigilance).

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3 décembre 2021

Conférences

► Référence complète: Frison-Roche, M.A., La protection des lanceurs d'alerte et le Droit de la Compliance, Université d'Orléans, 3 décembre  2021. 

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📅 Lire le programme de ce colloque

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► Consulter les slides de la conférence

► Présentation de la conférence : La transposition en Droit français de la Directive européenne du 23 octobre 2019 sur la protection des personnes qui signalent des violations du Droit de l'Union ne révolutionne en rien le dispositif tel qu'il a été conçu par la loi dite "Sapin 2". Soit parce que celle-ci, qui avait consacré un chapitre complet au personnage, saisi non pas en tant que tel mais à travers sa protection, avait donc anticipé le texte européen, la Loi n'ayant donc plus rien à achever. Le titre reste d'ailleurs presque le même que celui du chapitre de la loi dite "Sapin 2 :  Proposition de loi visant à améliorer la protection des lanceurs d'alerteavec une proposition de loi organique concernant l'office accru du Défenseur des droits

Cette sorte d'appréciation en marge de la copie de la précédente loi ("c'est bien, mais peu mieux faire"....) écarte tout vrai changement. Soit parce que s'il y avait eu quelque chose à changer, ce n'était pas tant concernant la protection du lanceur d'alerte que plutôt de ce qui avait été suggéré par beaucoup 📎!footnote-2305 lors des travaux de la Commission Gauvain-Marleix 📎!footnote-2307, à savoir d'aligner le lanceur d'alerte européen sur ce qu'il est aux Etats-Unis, en ce qu'il reçoit récompense de l'information qu'il transmet et en ce qu'il la transmet directement à l'Autorité publique qui est en charge d'en faire usage.

En effet, décidemment le singulier sied si peu à ce personnage qu'il faille toujours parler "des lanceurs d'alerte" et non pas du lanceur d'alerte 📎!footnote-2306 .... Parce que sans doute l'on ne comprend pas tout à fait pourquoi il est fait, ni pourquoi il agit. 

Dans un Droit de la Compliance, entièrement construit sur les Buts, cela est particulièrement troublant. 

En effet, il est acquis que, de la même façon que la cartographie des risques est l'élément objectif du Droit de la Compliance, le lanceur d'alerte est son élément subjectif : le personnage qui est là pour faire sortir de l'information. 

En cela le Droit de la Compliance est le prolongement du Droit de la Régulation, lequel lutte contre l'asymétrie d'information (ce qui n'est pas l'objet du Droit de la Concurrence). Le Droit de la Compliance est d'autant plus un Droit centré sur l'information que c'est ainsi qu'il peut atteindre les Buts Monumentaux pour lesquels tous ces instruments, objectifs et subjectifs, sont institués, et dans lesquels sa normativité réside. Ainsi l'entreprise détecte l'information, rassemble l'information, diffuse l'information, etc.

Elle la fait circuler à l'intérieur, elle invite les parties prenantes extérieures à y participer, elle communique des informations internes à des agents externes de légalité. Elle le fait parce qu'elle y est contrainte, le Droit de la Compliance étant empreint d'ordre public de direction, puisque c'est pour la prévention des crises systémiques globales que ce système contraignant s'abat sur les "opérateurs cruciaux", entreprises en position de concrétiser ces buts. Ce n'est que par surabondance que leur raison d'être ou leur responsabilité sociétale peuvent venir reprendre à leur charge ces directives formulées par les Autorités publiques qui les supervisent.

Le lanceur d'alerte est donc celui qui va dans une entreprise, soit rétive, soit incapable, extraire ou transmettre une information, soit à la bonne source, soit au bon destinataire, soit lui appliquer le bon traitement. Il est donc essentiel au traitement de l'information pour que le But Monumental soit rempli.

Le lancement d'alerte au sein de Facebook est particulièrement illustratif de cela. Puisque c'est au sein de l'opérateur crucial obligé par le Droit de lutter contre la désinformation et les discours de haine que l'information apparait donc comme quoi l'entreprise ne l'a pas forcément comme premier souci. La discussion semble s'engager pour savoir si, d'une part, cela est normal ou pas et si, d'autre part, la lanceuse d'alerte est animée ou non de "bons sentiments".

Mais revenons sur le texte européen et sa transposition, par rapport à l'esprit de ce qu'est le Droit de la Compliance, notamment conçu aux États-Unis en Droit financier.  La loi dite "Sapin 2" avait posé que le lanceur d'alerte doit être "désintéressé" et agir de bonne foi. Il avait été suggéré que cette exigence de désintéressement soit supprimée et la seule exigence de bonne foi, par ailleurs présumée, maintenue. Mais la conception moralisatrice du lanceur d'alerte continue de prévaloir : il y a donc deux catégories, le lanceur d'alerte qui agit par amour du Droit, du Juste et du Bon (et qu'on aime) et le chasseur de prime qui agit par amour de l'argent ou par haine de celui qu'il dénonce (et que l'on n'aime pas). Voilà donc notre pluriel explicité...

La Securities and Exchange Commission - SEC , autorité fédérale américaine des marchés financiers n'aime pas particulièrement ceux que l'on n'aime pas, les méchants haineux rapaces, mais elle lutte contre l'asymétrie d'information et c'est pour lutter contre les abus de marché dont la source même est à l'intérieur des entreprises, ce qui causa la crise de 1929 puis la Seconde Guerre Mondiale qu'elle fut elle-même instituée : chaque année, un de ses départements, qui a pour titre ..., fait le classement des récompenses attribuées aux whistleblowers , en mettant en premier celui qui a gagné le plus en lui apportant l'information d'un abus de marché, ce qui prévient une crise systémique financière. Car pour le Régulateur financier, il ne fait pas de doute que le lanceur d'alerte est un agent de la légalité qui doit servir à prévenir les crises systémiques, et doit être incité à la saisir, et à la saisir directement. 

Le Législateur français reste au milieu du gué. Pour l'instant, il change la formulation mais pas trop. Il faudrait simplement que le lanceur d'alerte ne reçoive pas de "contrepartie financière directe".  Ainsi l'amour de la Loi ou du prochain ("désintéressement")  ne serait plus requis. S'il n'y a plus d'argent, la haine pour l'entreprise, le ressentiment, cette triste passion si bien dénoncée par Rousseau serait donc autorisée. C'est vrai, c'est souvent cela qui anime la personne qui lance l'alerte. Tandis que le filtre consistant à l'obliger à saisir l'entreprise même que par un "acte citoyen" (expression utilisée par la proposition de loi) est conservé, la proposition de loi organique accroissant un peu l'aide apportée par le Défenseur des droits. 

Donc, le pas n'a pas été franchi. Parce qu'on continue à ne pas admettre ce qu'est le prix de l'information. Ce sont donc de toutes petites améliorations que le prochain état du Droit va apporter.

Après avoir ainsi examiné la réforme qui n'a pas eu lieu et qui aurait tiré conséquence de l'articulation du statut du lanceur d'alerte avec le Droit de la Compliance, en tant que celui-ci est un Droit de l'information pertinente pour atteindre des Buts Monumentaux (I),  il est donc possible d'examiner la petite réforme qui va avoir lieu sans se soucier de l'information pertinente et en améliorer un peu deci delà les lanceurs d'alerte, dont la définition est un peu élargie, dans les relais externes dont ils bénéficient sans que cela ne brise leur obligation d'en parler d'abord à l'intérieur ce qui ôte la dimension directement systémique à leur action, dans l'aide financière dont ils ont soudainement le bénéfice quand à la fin des fins l'entreprise agit contre eux "en représailles" (II).

Il ne me semble pas que pour l'instant, dans un système juridique national qui sera peu changé, le lanceur d'alerte soit un personnage ni très efficace ni très choyé  par le Droit français. 

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1

V. par exemple Frison-Roche, M.-A., 🏛️ Evaluation de la loi dite "Sapin 2" au regard d'une Europe de la Compliance, Audition par la mission d'évaluation de la loi dite Sapin 2", février 2021. 

3

Sur cette observation, Frison-Roche, M.-A., 📝L'impossibilité unicité de la catégorie des lanceurs d'alerte, 2020. 

1 décembre 2021

Base Documentaire : Soft Law

Référence complète: AFA, Recommandations destinées à aider les personnes morales de droit public et de droit privé à prévenir et à détecter les faits de corruption, de trafic d'influence, de concussion, de prise illégale d'intérêts, de détournements de fonds publics et de favoritisme, 12 janvier 2021

 

Lire les recommendations

28 novembre 2021

Compliance : sur le vif

27 novembre 2021

Conférences

► Référence complète : Frison-Roche, M.-A., présidence de la session "The temporal dimension: Imminence and Intertemporally", in colloque Climate Change Cases before National and International Courts Cross-fertilization and Convergence, 27 novembre 2021, Paris. 

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Lire le programme complet du colloque (en anglais)

 

Résumé de la présentation du panel : The specific topic of our panel is the “temporal dimension” of the judicial cases of Climate change.

We shall listen to two great experts on this topic, which is Time.

Listening the other previous speakers, I understand how this topic is important, because Climate Change requires an immediate action and it create a political issue, because everyone comes before courts.

A basis and fundamental problem, because the times are not adjusted. 

let's come back to basic notions, to have three times : “past, present, future”.

 

The issue of Climate Change is in the Future, the necessity of Action is in the Present and the basis temporal question is to know if Courts are the bodies adequate to responde ; maybe it is inevitable that Judge must be recreate their office because the time of the classical judicial office is the Past.

Immediately, this simple et huge problem appears : in a classical repartition, the judge is the legal character to intervenir for the Past, the present (maybe is for you and me), and the future is the time for the State, and more precisely for the Parliament.

But the climate change is a huge topic, not in the past, not in the present, but in the future.

Therefore a gap exists between the time of the topic and the time of the court before the case is explained for obtaining a solution : how to give a good answer ? Judge maybe must travel in time, from past to future …. Maybe, he must, but might he?

Classically, the judge can anticipate a very next future, but not the more distant and systemic future. Climate change belongs to the second one.

This is why the title of this panel is non only about the necessity to take in consideration the “imminence” but also the “intertemporally” : maybe court are the sole able to create this intertemporality between Past and Future, and by this way to obtain from States and companies to do something immediately !

 

By two legal ways. 

 

Courts can stay in Past, supervising States, if they dispose of effective legal decisions taken by States in the past about Climate Change (essentially Paris Agreement, for instance transposed in the French legal system by a formal law). This is why an efficient judicial solution would be the possibility for the courts to oblige State to implement their more or less committment they had taken in the past for the future (as the Conseil d’Etat did in the Commune de Grande-Synthe Cas Law).

Even for that, the courts must adopt a creative notion of what is a commitment from a State through a Law... ; as they must do about private companies comitment (in their codes of conduct or soft law of corporate social responsability). 

 

But what to do if States didn’t take such commitment ?

Some can allege Courts are not Parliaments and are not legitimate to rule for the future … It is a political issue, a very classical one but very accurate for Climate change (where States and companies are face to courts...) and maybe  And as our colleague said, judicial system is quite technically weak to concretize human rights.

 

Therefore, the second way, more innovative, est the new use of Tort Law : no more a liability Ex Post, but a responsibility Ex Ante. In every legal system, even in Civil Law systems, Tort Law is conceived by courts (for instance in French Law). 

If the new reasoning is conveived in Ex Ante, Tort Law must be a set of legal tools to reach the monumental tools to reach the "Monumental Goal" (being by nature future) which is the Climate Change stopping. 

In this teleological reasoning, the admissibility and the choice remedies, must be adapted to obtain what is central : the effectivity and the efficiencicy. 

In this sens, the judgement between two parties (which was an Ex Post act) may be conceived as an systemic efficient action (which was an Ex Ante act), because it must be. 

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