Matières à Réflexions

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Cette bibliographie générale rassemble quelques références générales, qui se superposent ou croisent les bibliographies plus spécifiques sur :

• Doctrine (par ordre alphabétique), la présentation distinguant quelques ouvrages généraux avant de répertorie des études pertinentes pour comprendre le "Droit commun de la Régulation"

• Textes de droit international, textes de systèmes juridiques étrangers,textes de l'Union européennes, textes de droit français

• Littérature grise

Référence complète Fox, E., The new world order, in Mélanges Joël Monéger, Liber Amicorum en l'honneur du Professeur Joël Monéger, LexisNexis, 2017, 818 p.  

Une dissertation juridique suit les règles de construction et de rédaction généralement requises pour les dissertations d'une façon générale mais présente certaines spécificités.

Le présent document a pour objet de donner quelques indications. Elles ne valent pas "règles d'or", mais un étudiant qui les suit ne peut se le voir reprocher. La correction des copies tiendra compte non seulement du fait que les étudiants ne sont pas juristes, ne sont pas habitués à faire des "dissertations juridiques", mais encore prendra en considération le présent document.

En premier lieu, le Droit de la Régulation et de la Compliance est difficile à comprendre notamment parce qu'il souffre d’ambiguïté et de confusion du fait de son vocabulaire d'origine anglophone, dans lequel des mots ou expressions proches ou identiques n'ont pourtant pas la même signification.

A tout seigneur tout honneur, c'est le cas pour le terme de "Régulation".

En langue anglaise, regulation vise le phénomène que la langue française exprime par le terme "Réglementation". Mais elle peut aussi viser l'appareillage complet de ce qui va tenir un secteur atteint une défaillance de marché et dans laquelle la réglementation n'est qu'un outil parmi d'autres. On utilisera alors avec précision l'expression Regulatory System, mais aussi le terme Regulation, l'usage de la majuscule signalant la différence. Il est inévitable que dans une lecture rapide, voire par le jeu du numérique, qui écrase les majuscules, et les traductions automatiques, cette distinction de formulation, tenant à une minuscule/majuscule  disparaisse. Et la confusion naît.

Les conséquences sont considérables. C'est notamment en raison de cette homonymie, que fréquemment en langue française l'on mette au même niveau le Droit de la Régulation et la réglementation. L'on s'appuiera sur une telle association, de nature tautologique, pour affirmer que "par nature" le Droit de la Régulation serait de "droit public", puisque la réglementation a pour auteur des personnes publiques, notamment l’État ou les Autorités administratives indépendantes que sont les Régulateurs. Reste lors la difficile justification de la présence considérable des contrats, des arbitres, etc.  Sauf à critiquer l'idée même de Droit de la Régulation, parce qu'il serait le signe d'une sorte de victoire des intérêts privés, puisque conçus par des instruments de droit privé.

Apparaissent ainsi deux inconvénients majeurs. En premier lieu, cela maintient dans le Droit de la Régulation la summa divisio du Droit public et du Droit privé, qui ne parvient plus à rendre compte de l'évolution du Droit en la matière et conduit des observateurs, notamment des économistes ou des institutions internationales, à affirmer que le Droit de Common Law serait plus adapté aujourd'hui à l'économie mondiale notamment parce que celui-ci fait certes place au Droit administratif, au Droit constitutionnel, etc., mais ne les conçoit pas dans la distinction Droit public/Droit privé, comme continue de le faire le Droit continental de Civil Law.

En second lieu, sans doute parce que ce Droit nouveau puise dans des théories économiques et financières qui se construisent principalement au Royaume-Uni et aux États-Unis, l'habitude se prend de ne plus traduire. L'on trouve ainsi dans d'autres langues, dans des textes écrits en français par exemple, des phrases comme "le Régulateur doit être accountable".

Il est inexact que l'idée d'accountability , qui renvoie à une reddition des comptes, soit réductible à l'idée de "responsabilité". Les auteurs ne le traduisent pas, ils ne recopient et l'insèrent dans des textes rédigés en français.

L'on passe de la "traduction-trahison" à l'absence de traduction, c'est-à-dire à la domination du système de pensée dont le mot est originaire.

Un des enjeux actuels majeurs de ce phénomène est dans le terme même de la "Compliance". Le terme francophone de "conformité" ne le traduit pas. Pour respecter ce qu'est la compliance, il convient pour l'instant de le recopier, afin de ne pas le dénaturer. L'enjeu est de trouver un mot francophone qui exprime cette idée nouvelle, notamment au regard des systèmes juridiques qui ne sont pas de Common Law, afin que leur cadre général demeure.

► Référence complète : Deffains, B., Compliance and International competitiveness, in Frison-Roche, M.-A. (ed.), Compliance Monumental Goals, series "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) and Bruylant, to be published.

Les garanties de procédure dont bénéficie une personne dont la situation peut être affectée par un jugement à venir sont principalement constituées par la trilogie que constituent le droit de saisir le tribunal, c'est-à-dire de former une action en justice, les droits de la défense et le bénéfice du principe du contradictoire.

L'action en justice fût longtemps considéré comme un "pouvoir", c'est-à-dire un mécanisme inséré dans l'organisation de l'institution juridictionnelle, puisque c'est par l'acte de saisine, empruntant l'accès par laquelle la personne entre dans la machine juridictionnelle, que celle-ci se met en marche.

Mais notamment depuis les travaux de René Cassin et d'Henri Motulsky, l'action en justice est considérée comme un droit subjectif, c'est-à-dire une prérogative dont toute personne est titulaire pour demander à un juge que celui-ci statue sur la prétention que le demandeur articule dans une allégation, c'est-à-dire une histoire mêlant le fait et le droit dans un édifice et auquel il demande au juge de tirer comme conséquence de lui attribuer un bénéfice, par exemple l'annulation d'un acte qui lui fait grief, ou l'attribution de dommages et intérêts, ou le refus de le condamner (car la défense est également l'exercice du droit d'action).

L'action en justice est reconnue désormais non plus comme un pouvoir mais comme un "droit d'action", dont la nature est autonome de la demande qui est faite au tribunal : un droit subjectif processuel qui double le droit subjectif substantiel (par exemple le droit à réparation) et assure l'effectivité de celui-ci mais qui en est autonome. Cette autonomie et cette unicité par rapport à la variété des contentieux (civils, pénaux ou administratifs) fait du droit d'action un pilier du "Droit processuel" sur lequel se construit le droit européen et le droit constitutionnel. En effet, le Droit constitutionnel de la Régulation est en Europe avant tout constitué de principes processuels (droits de la défense, impartialité, droit d'action), le principe Non bis in idem n'étant qu'une expression du droit d'action, mais c'est une interdiction d'un double jugement pour un même fait ce qui n'interdit pas un double déclenchement de l'action (et pénale, et civile, et administrative). Cette unicité processuelle a contribué à diminuer la séparation jadis radicale entre le Droit pénal, le Droit administratif, voire le Droit civil, jadis nettement éloignés les uns des autres dans la construction traditionnelle des systèmes juridiques et qui convergent aujourd'hui dans le Droit de la Régulation et de la Compliance.

Plus encore, le droit subjectif d'action en justice est un droit humain.  Et l'un des plus importants. En effet, il exprime "le droit au juge" parce que, par son exercice, la personne oblige un juge à lui répondre, c'est-à-dire à écouter sa prétention (le contradictoire découlant donc de l'exercice du droit d'action).

Ainsi le droit d'action paraît le propre de la personne, du justiciable, de la "partie". C'est pourquoi l'attribution par la Loi du pouvoir pour les Régulateurs de s'auto-saisir, ce que l'on comprend en raison de l'efficacité du procédé, pose difficulté dès l'instant que cela constitue celui-ci en "juge et partie", puisque le Régulateur est en matière répressive considéré comme un tribunal, et que le cumul de la qualification de tribunal et de la qualité de partie est une atteinte consubstantielle au principe d'impartialité. De la même façon l'obligation que le Droit de la Compliance engendre pour les opérateurs de se juger eux-mêmes les oblige à un dédoublement semblable qui pose maintes difficultés procédurales, notamment dans les enquêtes internes. 

Ainsi le Droit classique et les Droits de la Régulation et de la Compliance s'écartent toujours plus l'un de l'autre. D'une façon générale, l'on distingue classiquement l'action publique, qui est exercée par le Ministère public (appelé souvent le parquet) par laquelle celui qui s'exprime (le procureur) demande la protection de l'intérêt général et l'action privée, exercée par une personne privée ou une entreprise, qui vise à satisfaire son intérêt privé légitime. L'existence de cet intérêt légitime suffit à la personne d'exercer son droit processuel d'action.

Mais en premier lieu, elle ne pourrait prétendre l'intérêt général parce qu'elle n'est pas agent de l’État et les organisations, comme les associations ou autres Organisations non-gouvernementales, poursuivent un intérêt collectif, ce qui ne saurait se confondre avec l'intérêt général l. Ce principe processuel selon lequel "nul ne plaide par procureur" est aujourd'hui dépassé. En effet et par souci d'efficacité, le Droit admet que des personnes agissent pour que la règle de droit s'appliquent à l'encontre de sujets qui, sans cette action-là, ne rendraient pas de compte. Par ce maniement procédural de la théorie des incitations, car celui qui agit est récompensé tandis qu'il sert l'intérêt général, concrétisant la règle de droit objective et contribuant à produire un effet disciplinaire sur un secteur et des opérateurs puissants, le droit procédural classique est transformé par l'analyse économique du droit. Le mécanisme américain de la class action a été importé en France par une loi récente, de 2014, sur "l'action de groupe" (assez restrictive) mais cette "action collective" continue de n'être pas admise dans l'Union européenne, même si la Commission européenne travaille à favoriser les mécanismes de private enforcement, participant de la même idée.

En second lieu, il peut arriver que le Droit exige de la personne titulaire qu'elle ait non seulement un "intérêt légitime à agir" mais encore une "qualité à agir". Cela est vrai notamment les divers mandataires sociaux au sein des opérateurs. Par souci d'efficacité, le système juridique tend à distribuer de nouvelles "qualités à agir" alors même qu'il n'y a pas forcément d'intérêt, par exemple dans le nouveau système des lanceurs d'alerte, qui peuvent agir alors qu'ils n'y ont pas d'intérêt apparent.

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Cette bibliographie générale rassemble quelques références générales, qui se superposent ou croisent les bibliographies plus spécifiques sur la compliance, à travers différentes matières ou différentes branches du droit, en droit français ou en droit étranger et supra national ayant une influence directe, de sorte que l'on puisse comprendre ce qui en résulte en droit français.

Elle est composée de documents de doctrine (ouvrages et articles), des textes législatifs ou réglementaires applicables en France et dans d'autres pays (et, le cas échéant, des projets de lois ou de règlements), ainsi que de documents de littérature grise.

Il peut être pertinent de croiser cette bibliographie avec la Bibliographie plus large relative au Droit commun de la Régulation, ou avec la Bibliographie relative au Droit de la Régulation bancaire et financière. 

Consulter la bibliographie ci-dessous.

► Référence complète : Marty, F., The Case for Compliance Programs in International Competitiveness: A Competition Law and Economics Perspective, in Frison-Roche, M.-A. (ed.),Compliance Monumental Goals, series "Compliance & Regulation", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Bruylant, à paraître.

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► Résumé de l'article:  The author analyzes economically the question of whether the compliance programs set up to respect competition rules are for the sole purpose of avoiding sanctions or also contribute to the goal of increasing the international economic performance of companies. which submit to them.

The author explains that companies integrate by duplication external standards to minimize the risk of sanctions, developing a "culture of compliance", which produces their competitiveness increase and the effectiveness of the legal and economic system. In addition, it reduces the cost of investment, which increases the attractiveness of the company.

In this, this presentation based on the postulate of the rationality of companies and investors, compliance programs can fall under self-regulation. The duplication of the law that they operate takes place largely according to "procedural" type methods.

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📝 voir la présentation générale de l'ouvrage 📘Compliance Monumental Goals dans lequel cet article est publié

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Formellement, le système juridique avait construit les autorités de régulation sous la forme d'Autorité Administrative Indépendantes (AAI).

L'enjeu étant de construire d'une façon institutionnelle et consubstantielle leur indépendance, le Législateur a conféré un nouveau statut : celui d'Autorité Publique Indépendante (API). Ainsi, l'Autorité des Marchés Financiers (AMF), la Commission Nationale Informatique et Libertés (CNIL), la Haute Autorité de Santé (HAS) ou l'HADOPI sont classés parmi les API et non pas seulement parmi les AAI.

Il faut donc y voir deux catégories juridiques distinctes, les AAI d'une part et les API d'autre part.

Ainsi les deux lois du 20 janvier 2017 portent, pour mieux les encadrer, à la fois sur les AAI et sur les API, mais la lecture des travaux préparatoires montre que les deux catégories montrent qu'ils sont traités d'une façon assez commune. Plus encore si l'on consulte les sites de certaines autorités de régulation elles-mêmes, comme l'HADOPI, par exemple, celle-ci se présente comme une "Autorité Publique Indépendante" mais définit cette catégorie juridique comme étant celle qui vise les Autorités Administratives Indépendantes .....

Il apparaît ainsi que la catégorie des Autorités Publiques Indépendantes est surtout marqué par le symbole d'une dignité plus forte que celle de la catégorie des Autorités Indépendantes "simplement" Administratives. Du point de vue technique, les deux catégories se distinguent essentiellement du point de vue budgétaire, l'autonomie financière étant le nerf de l'indépendance. C'est ainsi que le budget de l'AMF repose sur l'ampleur des opérations de marché, par des mécanismes de taxe qui ne sont pas insérées dans la LOLF. L'indépendance ne va pas jusqu'à l'autonomie, l'API ne négociant pas son budget avec le Parlement, puisque une Autorité Publique Indépendante n'est pas une Autorité Constitutionnelle.

Référence complète : Response to the Study on Directors’ Duties and Sustainable Corporate Governance by Nordic Company Law Scholars, octobre 2020.

Lire le rapport

► Référence complète : F. Raynaud, "The administrative judge and compliance", in M.-A. Frison-Roche (ed.), Compliance Jurisdictionalisation, coll. "Compliance & Regulation", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Bruylant, 2023, p. 

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📘consulter une présentation générale de l'ouvrage, Compliance Jurisdictionalisation, dans lequel cet article est publié

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► Résumé de l'article :

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► Référence complète : S. Pottier, "In Favour of European Compliance, a Vehicle of Economic and Political Assertion",  in M.-A. Frison-Roche (dir.), Compliance Monumental Goals, Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Bruylant, coll. "Compliance & Regulation", 2023, pp. 459-468

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📘consulter une présentation générale de l'ouvrage, Compliance Monumental Goals, dans cet article est publié

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► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance - JoRC) : Today's monumental goals, particularly environmental and climatic ones, are of a financial magnitude that we had not imagined but the essential stake is rather in the way of using these funds, that is to determine the rules which, to be effective and fair, should be global. The challenge is therefore to design these rules and organize the necessary alliance between States and companies.

It is no longer disputed today that the concern for these monumental goals and the concern for profitability of investments go hand in hand, the most conservative financiers admitting, moreover, that concern for others and for the future must be taken into account, the ESG rating and the "green bonds" expressing it.

Companies are increasingly made more responsible, in particular by the reputational pressure exerted by the request made to actively participate in the achievement of these goals, this insertion in the very heart of the management of the company showing the link between compliance and the trust of which companies need, CSR also being based on this relationship, the whole placing the company upstream, to prevent criticism, even if they are unjustified. All governance is therefore impacted by compliance requirements, in particular transparency.

Despite the global nature of the topic and the techniques, Europe has a great specificity, where its sovereignty is at stake and which Europe must defend and develop, as a tool for risk management and the development of its industry. Less mechanical than the tick the box, Europe makes the spirit of Compliance prevail, where the competitiveness of companies is deployed in a link with States to achieve substantial goals. For this, it is imperative to strengthen the European conception of compliance standards and to use the model. The European model of compliance arouses a lot of interest. The duty of vigilance is a very good example. It is of primary interest to explain it, develop it and promote it beyond Europe.

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► Référence complète : Agence française anticorruption (AFA), Guide du contrôle comptable anticorruption, 2022. 

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► Lire le guide

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📧 Lire le commentaire fait par Marie-Anne Frison-Roche de ce guide. 

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Référence complète : Lagarde, Ch., A regulatory Approch to FinTech, mai 2018. 

Lire l'article. 

Le monopole désigne le pouvoir d’une personne de retirer d’un bien son utilité en excluant les autres. Le monopole désigne une situation sur le marché, le monopoleur étant l’opérateur unique sur le marché. Les juristes sont habitués au monopole conféré par la loi, par exemple celui qui fut le monopole pour EDF pour l’électricité. Dans ce cas, ce qui est fait peut être défait, et le législateur peut retirer ce privilège surtout si il est mieux placé dans la hiérarchie des normes que le législateur précédent. C’est ainsi que le législateur communautaire a retiré par des directives les monopoles légaux à la plupart des opérateurs qui en étaient titulaires dans les secteurs régulés, pour libéraliser ceux-ci. 

Mais le monopole peut avoir une source économique. En effet, il peut arriver qu’un premier opérateur construise une structure, par exemple un réseau de transport filaire de télécommunications. Parce qu’il est seul, les agents sur le marché devant recourir à lui pour transporter leurs communications, son activité sera rentable. Mais à partir de là, si un second opérateur construisait une telle infrastructure, celle-ci serait inévitablement déficitaire pour insuffisance de demandeurs. C'est pourquoi aucun agent économique rationnel ne construira de second réseau.  Ainsi, ce réseau demeurera unique. Il s’agit alors d’un monopole économiquement acquis que la volonté législative ne peut faire changer de nature. C’est pourquoi il est qualifié de « naturel ».

Puisque ce qui est ne peut être changé, le droit communautaire a pris acte de cette nature monopolistique de la majorité des réseaux et de la puissance corrélée de leur propriétaire ou de leur gestionnaire, mais a prévu corrélativement leur surveillance par un régulateur qui non seulement via l'ex post régler d’éventuels différents entre le gestionnaire de l’infrastructure, facilité essentielle naturelle, et celui qui veut y avoir accès, mais encore, par un pouvoir ex ante, négocier avec ce gestionnaire le rendement de son capital, ses engagement d’investissements dans le réseau, etc., ou d'une façon plus directe encore en lui imposant la façon dont il fixe les tarifs d'accès, etc.

Ces monopoles économiquement naturels sont donc plus puissants que les monopoles légaux, ce que les États et les juristes ont mis beaucoup de temps à comprendre, mais ce qui explique aussi la tendance inverse devenue fâcheuse des économistes à écrire les lois, dès l’instant que les textes doivent manier ce type de notions, ses rédacteurs se souciant peu et de l’ordre politique et des notions juridiques. Le fait que le Droit portant sur les situations régulées et les opérateurs supervisés ait été longtemps élaboré sous le seul angle du Droit, notamment celui du service public, ce qui était regrettable, ne justifie pas ce passage d'un extrême à l'autre.

La régulation est née de la nécessité de prendre en compte la spécificité des secteurs, souvent en accompagnement de la libéralisation de ceux-ci.

Mais, en premier lieu, des biens de différents secteurs peuvent être substituables. Ainsi, l’on peut se chauffer aussi bien au gaz qu’à l’électricité, la concurrence intermodale rendant moins pertinente la segmentation de la régulation du secteur de l’électricité et la régulation du secteur du gaz. Pareillement, un contrat d’assurance-vie est à la fois un instrument de protection pour l’avenir, un produit relevant donc de la régulation assurantielle, mais aussi produit financier placé auprès des consommateurs par des entreprises de banque-assurance, relevant donc de la régulation bancaire et financière. Cette intimité de la régulation par rapport à la technicité interne de l’objet sur lequel elle porte ne peut être effacée.

L'interrégulation qui va se mettre en place est d'abord institutionnelle. C’est pourquoi, une alternative s’ouvre : soit on fusionne les autorités, et  ainsi la Grande Bretagne par la Financial Services Authority (FSA) a, dès 2000, fusionné la régulation financière et bancaire, ce que la France n’a pas fait (tandis que la France a fusionné la régulation des assurances et la régulation bancaire à travers l’ACPR). Ainsi, la première branche de l’alternative est la fusion institutionnelle, au risque de constituer des sortes de Titans, voire de reconstituer l’État. Soit on établit des procédures de consultation et de travaux communes, pour faire naître des points de contact, voire une base de doctrine commune contre les régulateur. L’autre branche de l’alternative consiste à respecter ce rapport initial entre régulation et secteur et de prendre acte des liens entre les secteurs à travers la notion proposée de « inter-régulation ». Cela suppose alors de mettre en place des réseaux entre des autorités demeurées autonomes, mais qui s’échangent des informations, se rencontrent, collaborent sur des dossiers communs, etc. Cette interrégulation peut d’abord être horizontale lorsque des autorités de plusieurs secteurs collaborent, par exemple l’autorité de contrôle prudentiel et l’autorité des marchés financiers, ou l’ARCEP et le CSA. Elle peut être aussi de type vertical lorsque les autorités de secteurs nationaux collaborent avec des autorités étrangères ou des autorités européennes ou internationales, comme le prévoit le processus Lamfalussy en matière financière (élargi aux secteurs de la banque et des assurances) ou le processus de Madrid en matière énergétique par lesquels chaque régulateur nationaux se rencontrent et travaillent en commun, avec et autour de la Commission européenne (technique de la comitologie).

L'interrégulation qui est ensuite notionnelle, un "droit commun" de la régulation s'élaborant, commun entre tous les secteurs. Ce "droit commun" (droit horizontal) est venu après la maturation des droits sectoriels de la régulation (droits verticaux). Il s'élabore de fait parce que les objets régulés se situent à la frontière de plusieurs secteurs, voire ignorent celle-ci : par exemple les produits financiers dérivés sur sous-jacent agricole ou énergétique. Plus encore, les "objets collectés" engendrent de l'interrégulation dans l'espace numérique. Ainsi, alors même qu'il est possible qu'Internet, donne lieu à une "interrégulation" avant de donner lieu à une régulation spécifique, celle-ci pouvant justifier que l'on se passe de la première. 

La conception traditionnelle de l’État pose que celui-ci sert l'intérêt général à travers ses services publics, soit directement (par ses administrations, voire par des entreprises publiques), soit par délégation (par exemple par le mécanisme de la concession. Le service public se définit généralement désormais d'une façon fonctionnelle, c'est-à-dire à travers des missions de service public que l'organisme doit réaliser, telles qu'assurer des transports en commun ou soigner la population quelle que soit la solvabilité des malades. On s'est alors longtemps contenté d'une sorte de "séquence figée" : État - service public - entreprise publique (par exemple l'école publique, La Poste, la SNCF ou EDF). La libéralisation des secteurs, la référence première au marché comme moyen d'efficace d'atteindre l'intérêt général , la référence première à la concurrence et le jeu du droit communautaire ont en convergence fait voler en éclats cette intimité.

Aujourd'hui dans un jeu dialectique la Régulation conserve ce souci des missions de service public en équilibre avec la concurrence, dans un contexte concurrentiel et sous le contrôle d'un Régulateur. Le système est plus complexe et plus difficile, car cet éclatement engendre des difficultés nouvelles, telles que l'asymétrie d'information ou l'insertion moins aisée de planifications à long terme, mais il correspond mieux à une économie ouverte et globalisée.

► Référence complète : J.-B. Racine, "Obligation de Compliance et droits humains", in M.-A. Frison-Roche (dir.), L'Obligation de Compliance, Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, coll. "Régulations & Compliance", 2024, à paraître.

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📕lire une présentation générale de l'ouvrage, L'obligation de Compliance, dans lequel cet article est publié.

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► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance - JoRC) : l'auteur se demande si les droits humains peuvent, au-delà des multiples obligations de compliance, fonder l'Obligation de Compliance. La considération de ceux-ci correspond à la fondamentalisation du Droit, traversant aussi bien le Droit privé que le Droit public et sont considérés par certains comme la matrice de beaucoup de mécanismes juridiques, y compris internationaux. Ils prescrivent des valeurs qui peuvent ainsi se diffuser.

Les droits humains rencontrent directement la compliance dès l'instant que l'on définit celle-ci comme « l’internalisation dans certains opérateurs de l’obligation de se structurer pour concrétiser des buts qui ne leur sont pas naturels, buts qui sont fixés par des autorités publiques qui ont en charge le futur des groupes sociaux, buts que ces entreprises doivent de gré ou de force viser à concrétiser, du seul fait qu’elles sont en position de les atteindre ». Ces "buts monumentaux" convergent vers les êtres humains, et donc la protection de leurs droits grâce aux entreprises. 

Dans un contexte mondialisé, l'Etat peut soit agir par une réglementation impérative, soit ne rien faire, soit obliger les entreprises à agir par le Droit de la Compliance. Pour que cela soit effectif, il faut des outils permettant une prise en charge Ex Ante  par les opérateurs "cruciaux", ce qu'illustre notamment la loi sur le devoir de vigilance.

Cette obligation se concrétise à la fois comme une obligation légale, ce qui renvoie à un sens un peu imprécis, que l'on retrouve par exemple dans le devoir de vigilance, et dans un sens plus technique à travers un rapport d'obligation que l'entreprise établit, notamment par des contrats.

Les obligations légales se justifient en ce que la protection des droits humains relève en premier lieu des Etats, notamment dans l'espace international. Même s'il ne s'agit que de droit souple, à portée non contraignante, on retrouve cette tendance dans les principes Ruggie qui dépassent l'obligation des Etats de ne pas porter atteinte aux droits humains pour passer à une obligation positive de les protéger effectivement. La question de savoir si cela pourrait s'appliquer non seulement aux Etats mais encore aux entreprises est extrêmement débattue. Si l'on se rapporte à la sentence CIRDI Urbaser c. Argentine de 2016, les arbitres ont admis une obligation pour l'entreprise ne pas porter atteinte aux droits humains mais rejeté une obligation de les protéger effectivement. En Droit européen, les RGPD, DSA et AIA, et en France la loi dite Vigilance utilisent les outils de compliance, souvent de Compliance by design, pour protéger en Ex Ante les droits humains.

Les contrats, notamment par l'insertion de multiples clauses dans des contrats souvent internationaux , expriment la "privatisation" des droits humains. Il conviendrait de veiller à y associer des sanctions adéquates et à ne pas donner prises à des situations de déséquilibre contractuel. Le rapport d'obligation délictuel oblige à articuler la logique Ex Ante et la logique Ex Post et de concevoir ce que le juge peut ordonner.

L'auteur conclut que "la compliance oblige à remodeler les catégories classiques du droit dans l’optique de les adosser à l’objectif même de la compliance : non pas uniquement un droit tourné vers le passé, mais un droit ancré dans les enjeux du futur ; non pas un droit émanant exclusivement de la contrainte publique, mais un droit s’appuyant sur de la normativité privée ; non pas un droit strictement territorialisé, mais un droit appréhendant l’espace transnational".

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Référence : Beauvais, P., Méthode transactionnelle et justice pénale, in  Gaudemet, A. (dir.), La compliance : un nouveau monde? Aspects d'une mutation du droit, coll. "Colloques", éd. Panthéon-Assas, Panthéon-Assas, 2016, pp. 79-90.

Voir la présentation générale de  l'ouvrage dans lequel l'article a été publié.

L'Office of Communications (Ofcom) est le régulateur britannique des communications.

Ce régulateur indépendant est compétent à la fois pour les services de télévisions, de radio, de télévision, mais encore de la poste.

A cela, s'ajoutent des missions très diverses, comme non seulement l'attribution des licences mais encore la protection des données ou encore les politiques publiques de diversité et d'égalité.

L'on peut considérer qu'il s'agit des compétences les plus larges que l'on peut conférer à un régulateur au regard des activités de "communication"!footnote-767.

► Référence complète : J.-Fr. Bohnert, "Les conditions de réussite de l'enquête interne dans les rapports entre le parquet national financier et l’entreprise mise en cause – l’enquête interne au soutien de la défense de l’entreprise", in M.-A. Frison-Roche et M. Boissavy (dir.), Compliance et droits de la défense. Enquête interne – CJIP – CRPC, Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, coll. "Régulations & Compliance", à paraître.

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📕consulter une présentation générale de l'ouvrage, Compliance et droits de la défense - Enquête interne, CIIP, CRPC, dans lequel cet article est publié

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► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance - JoRC) : Dans une présentation très proche des lignes directrices du Parquet national financier (PNF) de 2023 et du droit souple produit avec l'Agence française anticorruption (AFA), l'auteur expose la façon dont l'entreprise doit dans un climat de confiance et de collaboration. Il s'agit pour l'entreprise de rechercher objectivement ce qui pourrait engager sa responsabilité pénale d'une façon transparente et loyale en gardant à l'esprit la collaboration possible dans la perspective d'une CJIP avec le PNF et la valorisation que celui-ci fait des diligences de l'entreprise dans la menée d'une enquête interne, de la même façon que des attitudes contraires sont logiquement considérés comme des éléments inverses dans le calcul.

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🦉Cet article est accessible en texte intégral pour les personnes inscrites aux enseignements de la Professeure Marie-Anne Frison-Roche

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Référence complète : Grandjean, J.P., rapporteur, Rapport sur l'avocat chargé d'une enquête interne, Conseil de l'Ordre des Avocats, Paris, 8 mars 2016. 

Lire le rapport. 

Le plan est  actualisé chaque semaine au fur et à mesure que les leçons se déroulent en amphi.

Il est disponible ci-dessous.

Retourner à la présentation générale du cours, tel qu'il était bâti et proposé en 2018.

Les États-Unis ont établi des autorités de régulation dès la fin du XIXème siècle : partant du principe du marché, ils ont tempéré celui-ci par la mise en place de régulateurs, après avoir constaté les défaillances de marché, par exemple en matière de transport, en cas de monopoles économiquement naturels ou de facilités essentielles. La tradition de l’Union européenne est inverse puisque les États, notamment l’État Français, ont estimé que des secteurs d’intérêt général, censés inaptes au schéma concurrentiel car ne correspondant pas au schéma de fonctionnement de la rencontre de l’offre et de la demande, et devant servir les missions de services publics, devaient être tenus par l’État, soit directement par des établissements publics, soit par des entreprises publiques sous tutelle des ministères.

L’évolution en Europe est venue du droit communautaire. En effet, après la seconde guerre mondiale, l’idée a été de construire un marché qui devait être" commun" aux pays européens afin qu’ils ne puissent plus à l’avenir se faire la guerre. Pour atteindre ce but, ont été levées les frontières entre eux grâce aux principes de libre circulation des personnes, des marchandises et des capitaux. De la même façon a été interdite la défense par chacun des États de ses propres entreprises nationales par des aides d’État pour que toute entreprise même étrangère puisse pénétrer sur son territoire, afin que s’établisse un marché intérieur commun. Enfin, un droit de la concurrence était nécessaire pour interdire aux entreprises et aux États d’entraver le libre fonctionnement du marché, ce qui aurait ralenti voire stoppé la construction de ce marché intérieur, qui constituait un but essentiellement politique du traité de Rome.

Pour exécuter ce but politique, la Commission européenne et la Cour de Justice de l’Union européenne (CJUE, précédemment appelée Cour de justice des communautés - CJCE -  européennes jusqu’au Traité de Lisbonne) ont interdit tout comportement d’entente ou d’abus de position dominante, même de la part des entreprises publiques, ainsi que tout soutien des États (sauf en cas de crise). De la même façon, dans une parfaite logique politique, mais aussi dans une parfaite contradiction avec les traditions nationales européennes, des textes européens, règlements ou directives, ont libéralisés des secteurs naguère monopolistiques, tout d’abord les télécommunications puis l’énergie. Ce fut le cas pour les télécommunications avec la directive de 1993, de la directive de 1996 pour l’électricité et de la directive de 1998 pour le gaz.

En raison de la hiérarchie des normes, les États, sauf à être poursuivis devant la Cour de justice par la Commission européenne en action pour manquement, ont été obligés de transposer par des lois nationales ces textes européens. Ainsi, de force, le droit communautaire, à la fois par le droit général de la concurrence, mais surtout pour réaliser son but politique de construction d’un marché intérieur unique et initialement pacificateur, a déclenché en Europe un système de régulation économique dans tous les secteurs d’industries de réseaux, système qui était pourtant étranger à la culture des États membres. Ce n’était pas le cas des régulations bancaires et assurantielles, secteurs qui depuis toujours ont été menacés par un risque systémique, et à ce titre régulés et supervisés par les banques centrales nationales depuis très longtemps.

Le Droit communautaire a depuis pendant 30 ans plongé dans les Droits nationaux en les méconnaissant, ce qui a pu être profitable aussi, et sur la base du Droit de la concurrence, la dimension politique du projet européen ayant été oubliée, sans doute au fur et à mesure que la Guerre elle-même s'effaçait des esprits.

Les effets de la globalisation et de la crise financière ont constitué un nouveau tournant dans le Droit communautaire qui, depuis 2010, se construit non plus pour modifier les Droits nationaux - et les détruire en partie - mais pour construire un Droit communautaire nouveau et ne devant ni au Droit de la concurrence ni aux Droits nationaux : un Droit communautaire de la Régulation, qui fait place aux droits des personnes et tente de construire dans le temps un système robuste aux crises.  C'est ainsi que par des textes de l'Union européenne de 2014 se construit à la fois une Union bancaire et un droit nouveau des Abus de marché qui vise à établir un droit commun de l'intégrité des marchés financiers.

L'un des enjeux est ce qui pourrait ou devrait être la réconciliation entre les deux Europe, l'Europe économique et toujours peu sociale d'une part et l'Europe des droits de l'Homme, laquelle repose sur la Convention européenne des droits de l'Homme. Cela n'est pas à l'ordre du jour.