Matières à Réflexions

Une dissertation juridique suit les règles de construction et de rédaction généralement requises pour les dissertations d'une façon générale mais présente certaines spécificités.

Le présent document a pour objet de donner quelques indications. Elles ne valent pas "règles d'or", mais un étudiant qui les suit ne peut se le voir reprocher. La correction des copies tiendra compte non seulement du fait que les étudiants ne sont pas juristes, ne sont pas habitués à faire des "dissertations juridiques", mais encore prendra en considération le présent document.

Les garanties de procédure dont bénéficie une personne dont la situation peut être affectée par un jugement à venir sont principalement constituées par la trilogie que constituent le droit de saisir le tribunal, c'est-à-dire de former une action en justice, les droits de la défense et le bénéfice du principe du contradictoire.

L'action en justice fût longtemps considéré comme un "pouvoir", c'est-à-dire un mécanisme inséré dans l'organisation de l'institution juridictionnelle, puisque c'est par l'acte de saisine, empruntant l'accès par laquelle la personne entre dans la machine juridictionnelle, que celle-ci se met en marche.

Mais notamment depuis les travaux de René Cassin et d'Henri Motulsky, l'action en justice est considérée comme un droit subjectif, c'est-à-dire une prérogative dont toute personne est titulaire pour demander à un juge que celui-ci statue sur la prétention que le demandeur articule dans une allégation, c'est-à-dire une histoire mêlant le fait et le droit dans un édifice et auquel il demande au juge de tirer comme conséquence de lui attribuer un bénéfice, par exemple l'annulation d'un acte qui lui fait grief, ou l'attribution de dommages et intérêts, ou le refus de le condamner (car la défense est également l'exercice du droit d'action).

L'action en justice est reconnue désormais non plus comme un pouvoir mais comme un "droit d'action", dont la nature est autonome de la demande qui est faite au tribunal : un droit subjectif processuel qui double le droit subjectif substantiel (par exemple le droit à réparation) et assure l'effectivité de celui-ci mais qui en est autonome. Cette autonomie et cette unicité par rapport à la variété des contentieux (civils, pénaux ou administratifs) fait du droit d'action un pilier du "Droit processuel" sur lequel se construit le droit européen et le droit constitutionnel. En effet, le Droit constitutionnel de la Régulation est en Europe avant tout constitué de principes processuels (droits de la défense, impartialité, droit d'action), le principe Non bis in idem n'étant qu'une expression du droit d'action, mais c'est une interdiction d'un double jugement pour un même fait ce qui n'interdit pas un double déclenchement de l'action (et pénale, et civile, et administrative). Cette unicité processuelle a contribué à diminuer la séparation jadis radicale entre le Droit pénal, le Droit administratif, voire le Droit civil, jadis nettement éloignés les uns des autres dans la construction traditionnelle des systèmes juridiques et qui convergent aujourd'hui dans le Droit de la Régulation et de la Compliance.

Plus encore, le droit subjectif d'action en justice est un droit humain.  Et l'un des plus importants. En effet, il exprime "le droit au juge" parce que, par son exercice, la personne oblige un juge à lui répondre, c'est-à-dire à écouter sa prétention (le contradictoire découlant donc de l'exercice du droit d'action).

Ainsi le droit d'action paraît le propre de la personne, du justiciable, de la "partie". C'est pourquoi l'attribution par la Loi du pouvoir pour les Régulateurs de s'auto-saisir, ce que l'on comprend en raison de l'efficacité du procédé, pose difficulté dès l'instant que cela constitue celui-ci en "juge et partie", puisque le Régulateur est en matière répressive considéré comme un tribunal, et que le cumul de la qualification de tribunal et de la qualité de partie est une atteinte consubstantielle au principe d'impartialité. De la même façon l'obligation que le Droit de la Compliance engendre pour les opérateurs de se juger eux-mêmes les oblige à un dédoublement semblable qui pose maintes difficultés procédurales, notamment dans les enquêtes internes. 

Ainsi le Droit classique et les Droits de la Régulation et de la Compliance s'écartent toujours plus l'un de l'autre. D'une façon générale, l'on distingue classiquement l'action publique, qui est exercée par le Ministère public (appelé souvent le parquet) par laquelle celui qui s'exprime (le procureur) demande la protection de l'intérêt général et l'action privée, exercée par une personne privée ou une entreprise, qui vise à satisfaire son intérêt privé légitime. L'existence de cet intérêt légitime suffit à la personne d'exercer son droit processuel d'action.

Mais en premier lieu, elle ne pourrait prétendre l'intérêt général parce qu'elle n'est pas agent de l’État et les organisations, comme les associations ou autres Organisations non-gouvernementales, poursuivent un intérêt collectif, ce qui ne saurait se confondre avec l'intérêt général l. Ce principe processuel selon lequel "nul ne plaide par procureur" est aujourd'hui dépassé. En effet et par souci d'efficacité, le Droit admet que des personnes agissent pour que la règle de droit s'appliquent à l'encontre de sujets qui, sans cette action-là, ne rendraient pas de compte. Par ce maniement procédural de la théorie des incitations, car celui qui agit est récompensé tandis qu'il sert l'intérêt général, concrétisant la règle de droit objective et contribuant à produire un effet disciplinaire sur un secteur et des opérateurs puissants, le droit procédural classique est transformé par l'analyse économique du droit. Le mécanisme américain de la class action a été importé en France par une loi récente, de 2014, sur "l'action de groupe" (assez restrictive) mais cette "action collective" continue de n'être pas admise dans l'Union européenne, même si la Commission européenne travaille à favoriser les mécanismes de private enforcement, participant de la même idée.

En second lieu, il peut arriver que le Droit exige de la personne titulaire qu'elle ait non seulement un "intérêt légitime à agir" mais encore une "qualité à agir". Cela est vrai notamment les divers mandataires sociaux au sein des opérateurs. Par souci d'efficacité, le système juridique tend à distribuer de nouvelles "qualités à agir" alors même qu'il n'y a pas forcément d'intérêt, par exemple dans le nouveau système des lanceurs d'alerte, qui peuvent agir alors qu'ils n'y ont pas d'intérêt apparent.

Le contrôle est une notion si centrale en régulation que les termes anglais Regulation ou l'expression Regulatory system sont souvent traduits par le mot français "contrôle". En effet, le Régulateur contrôle le secteur dont il a la charge. Ce contrôle s’opère ex ante par l’adoption de normes de comportements, soit qu’il interdise des comportements, soit qu’il y oblige. En outre, il dispose souvent par exemple du pouvoir d’agrément d’entreprises entrant dans le secteur ou du pouvoir de certification de certains types de produits vendus sur les marchés dont il a la responsabilité. En outre, il surveille en permanence les secteurs dont il a la charge puisqu’il a pour fonction soit de les construire pour les mener jusqu’à la maturité concurrentielle soit qu'ils demeurent en équilibre entre le principe de concurrence et un autre souci, par exemple de veiller à ce qu’ils ne basculent pas dans une crise systémique. Ces contrôles ex ante distinguent radicalement l’autorité de régulation de l’autorité de concurrence qui n’intervient qu’ex post. Enfin, l’autorité de régulation contrôle le secteur ex post : en cela elle travaille en continuum temporel, en sanctionnant les manquements qu’elle constate de la part des opérateurs aux prescriptions qu’elle a adoptées. Elle dispose souvent d’un pouvoir de règlement des différents si deux opérateurs s’affrontent dans un litige entre eux et le portent devant elle.

Cette fonction de contrôle propre à l’autorité de régulation, fonction qu’elle partage souvent avec l’administration traditionnelle, et qui l’oppose à l’activité de l’autorité de concurrence et des tribunaux, est rendue difficile d’abord par son possible manque d’indépendance. En effet, si le régulateur doit contrôler un opérateur public, il peut risquer d’être capturé par le gouvernement, toute l’organisation du système de régulation devant donc veiller à son indépendance non seulement statutaire mais encore budgétaire par rapport à celui-ci. Ce risque de capture est d’ailleurs permanent non seulement du fait du gouvernement mais encore du fait du secteur. En second lieu, le contrôle peut être inefficace si le régulateur n’a pas les informations adéquates, fiables et en temps voulu, risque engendré par l’asymétrie d’information.

Pour lutter contre celle-ci, selon l’image enfantine du bâton et de la carotte, il faut tout à la fois donner au régulateur des pouvoirs pour extirper des informations que les opérateurs ne veulent pas fournir, les textes ne cessant de donner aux régulateurs de nouveaux pouvoirs, par exemple de perquisition. Symétriquement, les opérateurs sont incités à fournir des informations au marché et au régulateur par exemple à travers les programmes de clémence ou bien la multiplication des informations à insérer dans les documents sociétaires. Enfin l’équilibre est difficile entre la nécessité de lutter contre la capture du régulateur et la nécessité de réduire l’asymétrie d’information car le meilleur moyen pour celui-ci d’obtenir des informations du secteur est de fréquenter assidument les opérateurs : or, cet échange que ceux-ci acceptent très volontiers est la voix ouverte à la capture. C’est donc tout un art pour le régulateur de tenir à distance les opérateurs tout en obtenant d’eux des informations que seules des relations non tendues lui permettent d’obtenir.

Plus encore, le Droit de la compliance qui est en train de se mettre en place a vocation à résoudre cette difficulté majeure, le contrôlé devenant l'agent premier de mise en œuvre du Droit de la Régulation, dont les buts sont internalisés dans l'opérateur, opérateur crucial et global, le Régulateur veillant à la modification structurelle effective de l'opérateur pour concrétiser ces buts de régulation.

La concurrence est la loi du marché, au sens où elle lui serait "naturelle". Elle permet l’émergence du prix exact, que l’on désigne souvent sous l’appellation de « juste prix ». Elle signifie et requiert que les agents sur le marchés sont à la fois mobiles, c'est-à-dire libres d’exercer leur volonté, et atomisés, c'est-à-dire non regroupés entre eux. Cela est vrai pour ceux qui proposent un bien ou un service, les offreurs, comme pour ceux qui cherchent à les acquérir, les demandeurs : les offreurs cherchent à s’attirer les demandeurs pour que ceux-ci leur achètent les biens et services qu’ils proposent. En cela, ils sont entre eux en concurrence.

Sur le marché concurrentiel, les acheteurs se laissent aller à leur infidélité naturelle : quand bien même ils auraient précédemment acheté un produit à un offreur A, ils pourront - voire devront, car cela est rationnel - s’en détourner au profit d’un offreur B si celui-ci leur offre un produit plus attractif quant à sa qualité ou son prix. Le prix est l’information principale que mettent les offreurs sur le marché pour exciter cette mobilité concurrentielle des offreurs. Ainsi, la libre concurrence accélère la fluidifie du marché, la circulation des biens et services, fait monter la qualité des produits et services et fait baisser les prix. Il s’agit donc d’un système moral et vertueux, comme le voulait Adam Smith, système qui est donc le fruit des vices individuels. C’est pourquoi tout ce qui va injecter de la « viscosité » dans le système va être combattu par le Droit de la concurrence comme systémiquement « non vertueux » : non seulement les accords frontaux sur les prix mais encore et par exemple les clauses d’exclusivité, les accords par lesquels les entreprises retardent leur entrée sur le marché ou bien des droits de propriété intellectuelle qui réservent au titulaire de brevet un monopole.

Certes, le droit de la concurrence ne peut être réduit à une présentation d’une telle simplicité car il admet des organisations économiques qui s’éloignent de ce modèle de base, par exemple les réseaux de distribution ou les mécanismes de brevets sur lesquels est notamment  construit le secteur pharmaceutique. Mais l’incidence est d’ordre probatoire : dans la sphère du droit de la concurrence, si l’on est dans un schéma qui ne relève pas de la figure fondamentale de la libre confrontation de l’offre et de la demande, il faudra démontrer la légitimité et l’efficacité de son organisation, ce qui est une charge lourde pour les entreprises ou les États en cause.

Ainsi,en matière de régulation, si l’on devait estimer que la régulation est une exception à la concurrence, exception admise par les autorités de concurrence mais dont devraient être démontrées sans cesse devant elles sa légitimité et son efficacité au regard de l’ordre concurrentiel, alors les organisations publiques et les opérateurs des secteurs régulés subiraient toujours une charge de preuve très lourde. C’est ce que considèrent souvent les autorités de concurrence.

Mais si l’on considère que les secteurs régulés relèvent d’une toute autre logique que la logique concurrentielle, aussi bien du point de vue économique que du point de vue juridique, le Droit de la régulation se référant notamment à la notion de service public et ayant ses institutions propres que sont les Autorités de régulation, alors certains comportements, notamment monopolistiques, ne sont pas illégitimes en soi et n’ont pas à se justifier face au modèle concurrentiel, car ils n’en constituent pas l’exception (par exemple le service public de l’éducation ou de la santé).

Sont ici répertoriés les sujets proposés chaque année,

- soit au titre du travail à faire en parallèle du cours, à remettre à la fin du semestre (le jour de l'examen étant la date limite de remise),

- soit les sujets à traiter sur table, sans documentation extérieure et sous surveillance le jour de l'examen final. 

Retourner sur la description générale du Cours de Droit de la Compliance, comprenant notamment des fiches méthodologiques. 

► Référence complète : P.-Y. Gautier, « Contre le droit illimité à la preuve devant les autorités administratives indépendantes », Mélanges en l'honneur du Professeur Claude Lucas de Leyssac, LexisNexis, 2018, p.181-193.

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Juridiquement, l’État est un sujet de droit public qui se définit par un territoire, un peuple et des institutions. Il agit dans l'espace international et émet des normes. Politiquement, il a la légitimité requise pour exprimer la volonté du corps social et exercer la violence dont il prive les autres sujets de droit. Il est souvent été reconnaissable par sa puissance :  son usage de force publique, sa puissance budgétaire,  sa puissance juridictionnelle. Ces trois puissances déclinant ou étant concurrencées par des mécanismes privés, internationaux et donnant davantage satisfaction, l'on a prédit la disparition de l’État, pour la déplorer ou pour danser sur son cadavre.

Avec un tel arrière-plan, dans les théories actuelles de la Régulation , principalement construits par la pensé économique et à première vue l'on pourrait dire que l’État est avant-tout l'ennemi. Et cela pour deux raisons principales. La première est théorique et de nature négative. Les tenants de la théorie de la Régulation dénient à l’État les qualités politiques énoncées ci-dessus. L’État ne serait pas un "être" mais bien plutôt un groupe d'individus, fonctionnaires, élus et autres êtres humains concrets, n'exprimant rien d'autres que leurs intérêts particuliers, venant en conflit avec d'autres intérêts, et utilisant leurs pouvoirs pour servir les premiers plutôt que les seconds comme tout un chacun. La théorie de la Régulation, jouxtant ici la théorie de l'agence, a alors pour fin de contrôler les agents publics et les élus dans lesquels il n'y a pas de raison de faire confiance a priori.

La seconde est pratique et de nature positive. L’État ne serait pas une "personne", mais une organisation. L'on retrouve ici la même perspective que pour la notion d'entreprise, que les juristes conçoivent comme une personne ou un groupe de personnes tandis que les économistes qui conçoivent le monde à travers le marché la représente comme une organisation. L’État comme une organisation devrait être "efficace", voire "optimal". C'est alors la fonction pragmatique du Droit de la Régulation. Or, lorsqu'il est régi par le droit traditionnel, empêtré par les illusions quasiment religieuses de l'intérêt général, voire du contrat social, il est sous-optimal. Il s'agit de le rendre plus efficace.

Pour cela, en tant qu'organisation, l’État est notamment découpé, en agences ou en autorités administratives indépendantes, régulateurs qui gèrent au plus proche les sujets, ce qui pour effet heureux de diminuer l'asymétrie d'information et de faire renaître la confiance dans un lien direct. L’État unitaire, distant et sûr de lui est abandonné pour une conception souple et pragmatique d'un État stratège qui aurait enfin compris qu'il est une organisation comme une autre...

Le Droit de la concurrence adopte cette conception de l’État, dont il a posé dès le départ qu'il était un opérateur économique comme un autre. C'est ainsi qu'est souvent présentée une conception qui serait plus "neutre" du monde.

Les crises successives, qu'elles soient sanitaires ou financières, ont produit un effet de balancier.

L'on crédite de nouveau les notions d'intérêt général ou de biens communs d'un valeur autonome et la nécessité de dépasser les intérêts immédiats et de trouver des personnes pour porter des intérêts supérieurs ou de prendre en charge les intérêts d'autrui, même un autrui non immédiat, s'est fait jour.

Ainsi, l’État ou l'autorité publique, réapparaît dans la mondialisation. Le Droit de la Compliance ou la Responsabilité sociétale des entreprises cruciales sont en train de converger vers une considération de l’État, qui ne peut être réduit à une pure et simple organisation réceptacle des externalités.

Référence complète : Archives de Philosophie du Droit (APD), Droit et économie, tome 37, ed. Sirey, 1992, 426 p.

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Voir la présentation d'autres tomes des Archives de Philosophie du Droit.

En Europe, le droit communautaire interdit aux États d'apporter aux entreprises des aides, celles-ci étant analysés comme des moyens au bénéfice du pays dont l’État se soucie (et parfois a tort de n'avoir que souci),  ayant pour effet et peut-être pour objet de maintenir ou de construire des frontières entres les peuples, contrariant en cela le projet politique européen premier d'un espace commun de paix et d'échanges entre les peuples de l'Europe. C'est pourquoi cette prohibition n'existe pas aux États-Unis, puisque le Droit Antitrust n'a pas pour but de construire un tel espace, lequel est déjà disponible pour les entreprises et pour la population.

Cette différence essentielle entre les deux zones modifie les politiques industrielles car le gouvernement fédéral américain peut aider des secteurs là où les États-membres ne le peuvent pas. La prohibition européenne des aides d’État ne peut pourtant être remise en cause car elle est associée au projet politique de l'Europe. Cela semble une aporie puisque l'Europe en est handicapée face aux États-Unis.

L'aide est prohibée en ce que, quelques formes qu'elle prenne, elle fausse l'égalité des chances entre les opérateurs en concurrence sur les marchés, et constitue un obstacle fondamental à la construction d’un marché intérieur européen unifié. A partir de ce principe simple, s'est développée une branche du droit technique et spécifique car les États continuent d'apporter leur soutien et de très multiples règles et cas viennent découper en autant d'exceptions et de nuances cette règle, tandis que s'est construit au fil des ans un système probatoire y afférant. Ainsi la notion d'entreprise publique a pu demeurer malgré ce principe d'interdiction.

Mais s'il y a une crise d'une telle nature ou ampleur que le marché ne parvient pas par ses seuls forces à surmonter ou/et que l'Union européenne poursuit elle-même des objectifs a-concurrentiels, il faut qu’une régulation exogène intervienne, laquelle peut alors prendre la forme d’une aide d’État légitime. Il advient ainsi une sorte de synonymie entre aide d’État et Régulation.

C’est pourquoi les institutions européennes ont posé que des aides d’État deviennent licites lorsqu’elles interviennent soit dans des secteurs stratégiques, comme dans la production énergétique dans lequel l’État doit conserver son pouvoir sur les actifs, par exemple lorsqu'il s'agit du secteur de la défense. Loin de s'amenuiser cette hypothèse s'accroît. Le Droit de l'Union européenne admet également que l’État intervienne en prêtant aux opérateurs financiers menacés de défaillance ou déjà défaillants, l’État ayant pour fonction de lutter contre le risque systémique, directement ou à travers sa Banque centrale.  L'aide peut venir de la Banque centrale européenne elle-même aidant les États dans leur émission de dettes souveraines, la Cour de justice ayant admis en 2015 la conformité aux traités des programmes de politique monétaire non-conventionnels. En 2010, le commissaire européen à la concurrence a ainsi souligné que les aides publiques sont des outils indispensables aux États pour faire face aux crises, avant que des règlements ne viennent en 2014 prendre le relais pour jeter les bases de l'Union bancaire européenne.

La "libéralisation" désigne le processus de fin légal d’une organisation monopolistique d’une économie, d’un secteur ou d’un marché, pour l’ouvrir à la concurrence.

Comme il est rare qu’une économie soit entièrement monopolistique (ce qui suppose qu’il y  ait une concentration extrême du pouvoir politique), le phénomène concerne plus particulièrement des secteurs. La libéralisation si elle ne se traduit en droit que par une déclaration d’ouverture à la concurrence, ne se concrétise en fait que par une implantation beaucoup plus lente de celle-ci, car les opérateurs en place ont la puissance d’enrayer l’entrée de potentiels nouveaux entrants. C’est pourquoi le processus de libéralisation n’est effectif que si l’on met en place des autorités de régulation qui de force ouvrent le marché, en affaiblissant au besoin les opérateurs historiques et en offrant des avantages aux nouveaux entrants par une régulation asymétrique.

Cette régulation qui a pour fin de construire une concurrence, désormais permise par la loi. 

C'est pourquoi dans un processus de libéralisation la régulation a pour but de concrétiser la concurrence en la construisant. Cette régulation transitoire a vocation à se retirer et les institutions mises en place à disparaître en devenant par exemple de simples chambres spécialisées de l’Autorité générale de concurrence, la régulation étant temporaire lorsqu’elle est liée à la libéralisation.

Elle est distincte de la Régulation des infrastructures essentielles qui, en tant que monopoles naturels, doivent être définitivement régulés. Assez souvent, dans des économies libérales, l’État a demandé à des entreprises publiques de gérer de tels monopoles, notamment dans les industries de réseaux, entreprises auxquelles il a confié également l'activité économique du secteur tout entier. Par le phénomène de libéralisation, la plupart des États ont choisi de conserver à cet opérateur, désormais opérateur historique en concurrence sur les activités en concurrence proposés aux consommateurs, la gestion de l'infrastructure. A ce titre, le Régulateur  le contraint à deux titres : d'une façon transitoire pour que s'instaure la concurrence au bénéfice des nouveaux entrants, d'une façon définitive en tant qu'il a été choisi par l’État pour gérer le monopole économiquement naturel que constitue l'infrastructure.

Même dans les seuls rapports entre compétiteurs, la Régulation a du mal à reculer, et ce souvent du fait du Régulateur. Les lois sociologiques dégagées par Max Weber concernant l’administration montrent que les autorités de régulation, même au regard de la finalité de l'épanouissement concurrentiel, par exemple en matière de télécommunications, cherchent à demeurer, alors même que la concurrence a été effectivement construite, soit en se trouvant de nouvelles finalités (dans le secteur précité, le régulateur pourrait être le  gardien de la neutralité du net), soit en affirmant pratiquer d'une façon permanente une "régulation symétrique".

► Référence complète : B. Deffains, "Debt as the basis of the Compliance Obligation", in M.-A. Frison-Roche (dir.), Compliance Obligation, Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Bruylant, coll. "Compliance & Regulation", à paraître

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📘consulter une présentation générale de l'ouvrage, Compliance Obligation, dans lequel cet article est publié

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► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance - JoRC) : The contribution builds on the definition of Compliance in that it requires large companies to contribute to the achievement of Monumental Goals, including the preservation of human rights and systems, e.g. climate system.  

This requirement is confronted with the notion of Debt as it results today from classic and new works available in economic science. In fact, in the primitive economy, debt refers not only to exchanges, but also to an ethical and social obligation leading back to the collective. The Economic Analysis of Law has highlighted this situation, where some of the entities involved in a situation benefit from positive externalities, or endure negative externalities on their own, thus creating a situation of debt: this generates an obligation to correct market failure through an obligation to manage risks, as expressed by Compliance Obligation. This implies that economic calculation can be used to quantify this debt, leading to new proposals for biodiversity accounting.

The author then highlights the recognition of Debt as the source of an Compliance Obligation. This can be expressed through the classical notion of natural obligation, which can be traced back to the French Civil Code, or through more solidarist or political conceptions of Law, linked to moral responsibility, with the overall moral equilibrium referring to civic duty, superimposed on the accounting equilibrium. The political dimension is very much present, as shown by Grotius and Kant, then Bourgeois (solidarism), Rawls and Sen (social justice), who link the deep commitment of each individual with the group. This sheds light on the essential role played by the State and public institutions in formalising and enforcing the Compliance Obligation, not only to ensure its effectiveness, but also to make everyone aware of its fairness dimension.

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🦉Cet article est accessible en texte intégral pour les personnes inscrites aux enseignements de la Professeure Marie-Anne Frison-Roche

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Référence complète : Response to the Study on Directors’ Duties and Sustainable Corporate Governance by Nordic Company Law Scholars, octobre 2020.

Lire le rapport

► Référence complète : B. Sillaman, "Taking the Compliance U.S. Procedural Experience globally", in M.-A. Frison-Roche (ed.), Compliance Jurisdictionalisation, Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Bruylant, coll. "Compliance & Regulation", à paraître. 

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📘consulter une présentation générale de l'ouvrage, Compliance Jurisdictionalisation, dans lequel cet article est publié

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► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance) : The French legal system is evolving, organizing interaction between lawyers with regulators and prosecutors, specially in investigations about corruption or corporate misconduct, adopting U.S. negotiated resolutions such as the Convention judiciaire d'intérêt public, which encourages "collaboration" between them. 

The author describes the evolution of the U.S. DOJ doctrine and askes French to be inspired by the U.S. procedural experience, U.S. where this mechanism came from. Indeed, the DOJ released memoranda about what the "collaboration" means. At the end (2006 Memorandum), the DOJ has considered that the legal privilege must remain intact when the information is not only factual in order to maintain trust between prosecutors, regulators and lawyers.

French authorities do not follow this way. The author regrets it and thinks they should adopt the same reasoning as the American authority on the secret professionnel of the avocat, especially when he intervenes in the company internal investigation.

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🦉Cet article est accessible en texte intégral pour les personnes inscrites aux enseignements de la Professeure Marie-Anne Frison-Roche

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Le plan est  actualisé chaque semaine au fur et à mesure que les leçons se déroulent en amphi.

Il est disponible ci-dessous.

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(Avant le début des enseignements de Droit de la Régulation bancaire et financière, un aperçu du plan général du Cours avait été mis à disposition.)

Les banques sont régulées car elles n’exercent pas une activité économique ordinaire, en ce que celles-ci engendrent un risque systémique. En effet, dans l’économie réelle, les banques jouent le rôle d’apporter du crédit aux entrepreneurs qui eux opèrent sur les marchés des biens et services, crédits financés surtout grâce aux dépôts faits par des déposants et dans une moindre mesure par les actionnaires, les capitalistes. C’est ainsi que le libéralisme et le capitalisme ont partie liée. Mais les banques ont le pouvoir de créer de la monnaie par le simple jeu d’écritures qu’elles font en écrivant dans leurs livres les prêts qu’elles accordent (monnaie scripturale). Dès lors, les banques partagent avec l’État ce pouvoir extraordinaire de posséder le pouvoir monétaire que certains qualifient de pouvoir souverain. Il est possible que le numérique remette en cause cela, la Régulation hésitant à se saisir des nouveaux instruments dit de "monnaie virtuelle" en tant que "monnaie" ou en tant d'instrument ordinaire de relations coopératives.

Cette nature essentiellement régalienne justifie en premier lieu que l’État choisisse les établissements qui bénéficieront du privilège de créer de la monnaie scripturale, la profession bancaire ayant toujours constitué un monopole. La régulation bancaire est donc d’abord un contrôle ex ante à l’entrée à la profession et à une surveillance de la qualité des personnes et des établissements qui y prétendent.

En outre, les banques et établissements de crédits prêtent par construction plus d’argent qu’ils ne disposent de fonds propres : l’ensemble du système bancaire repose nécessairement sur la confiance de chacun des créanciers de la banque, notamment les dépositaires, qui laissent à sa disposition les fonds dont la banque va ainsi faire l’usage. La régulation bancaire va donc intervenir pour établir des ratios prudentiels, c'est-à-dire ceux qui s’assurent de la solidité de l’établissement, posant ce que les banques peuvent prêter par rapport aux fonds propres et quasi fonds propres dont elles disposent effectivement.

En outre, les banques sont surveillées en permanence par leur régulateur de tutelle, le Banquier central (en France la Banque de France), qui assure la sécurité de tout le système puisque à travers elle, l’État est le prêteur en dernier ressort. Ce qui peut conduire une grande institution financière à prendre des risques excessifs, sachant que l’État la sauvera, ce que la théorie de l’aléa moral (moral hazard) a systématisé. Tous les systèmes monétaires et financiers sont construits sur ces banques centrales, qui sont autonomes des gouvernements, parce que ceux-ci sont trop dépendants des stratégies politiques et ne peuvent engendrer la même confiance que celle qu’apporte une banque centrale. Depuis que les missions des banques centrales se sont accrues et que les notions de Régulation et de Supervision se sont rapprochées, l'on a tendance à considérer qu'elles sont des Régulateurs à part entière.

Par ailleurs, la régulation bancaire est devenue centrale parce que l’activité bancaire n’est plus principalement aujourd’hui le prêt mais l’intermédiation financière.La Régulation bancaire croise alors la Régulation financière. En Europe, la Banque centrale européenne est au centre.

Référence : Grenoble, 5 nov. 2020, I.D. c/ Société Corin France

Lire l'arrêt. 

Sont ici répertoriés les sujets proposés chaque année, soit au titre du travail à faire en parallèle du cours, à remettre à la fin du semestre (le jour de l'examen étant la date limite de remise), soit les sujets à traiter sur table, sans documentation extérieure et sous surveillance le jour de l'examen final. 

A partir de 2019, en raison du règlement administratif de la scolarité, l'examen final ne peut plus se dérouler en dehors du cours.

Les étudiants cessent donc de bénéficier d'une durée de 4 heures pour réaliser l'examen.

Le contrôle final est donc nécessairement réalisé pendant la durée de 2 heures du dernier cours de l'enseignement, supprimé pour être remplacé par ce contrôle sur table. Les sujets sont désormais choisis en considération de ce format. 

Retourner sur la description générale du Cours de Droit commun de la Régulation, comprenant notamment des fiches méthodologiques. 

► Référence complète : D. Esty et M. Hautereau-Boutonnet, "Derrière les procès climatiques français et américains : des systèmes politique, juridique et judiciaire en opposition", D.2022, p.1606 et s.

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Le plan est  actualisé chaque semaine au fur et à mesure que les leçons se déroulent en amphi.

Il est disponible ci-dessous.

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La théorie économique des incitations suppose implicitement qu’on ne peut contraindre un opérateur à agir contre sa volonté, ou à tout le moins qu’il est plus efficace de lui proposer des avantages de telles sorte qu’il fasse ce que l’on souhaite. En cela, cette conception s’oppose à la conception traditionnelle du Droit, qui pose à l’inverse que les sujets obéissent à l’ordre dicté par la norme juridique.

Mais sur des marchés globalisés, les opérateurs ont les moyens de désobéir et l’asymétrie d’information diminue le pouvoir de contrôle des Régulateurs ce qui fait douter de l’effectivité de la contrainte juridique : il ne suffit pas que le droit ordonne. Dans ces conditions, les textes, les régulateurs et les juges doivent produire des conditions qui incitent les agents à adopter des comportements conformes aux buts recherchés par les Régulateurs parce que les opérateurs y ont eux-mêmes intérêt.

Ainsi, si les systèmes de régulation quelque soit le secteur deviennent de plus en plus répressifs, même dans les économies libérales, ce n’est pas tant pour punir l’auteur des faits, mais pour inciter les tiers tentés d’en commettre d’analogues d’y renoncer. C’est le système de l’exemplarité. Cette pensée antérieure à Beccaria participe à la re-féoadalisation du Droit, démontrée par Pierre Legendre, associée au recul de l ‘État et à laquelle la Régulation participe pleinement. Les juges ont peu tendances à manier la répression de cette façon-là, ce qui crée un choc entre le droit pénal et le droit de la régulation, qui pourtant met la répression en son centre.

De la même façon, la régulation doit injecter des incitations positives, par exemple des récompenses pour communication d‘informations, ce qui incite à la délation, ou des incitations que le régulateur émet à l’égard du gestionnaire de réseau pour que celui-ci fasse des investissements dans l’entretien de celui-ci, contre l’intérêt immédiat de son actionnaire. Enfin, tout le droit et l’économie des brevets sont aujourd’hui pensés comme une incitation à innover. Mais, certaines incitations se sont révélées perverses telles les stock-options ou les bonus. En contrecoup, de nouveaux textes cherchent à réguler ceux-ci.

► Référence complète : A.-M. Ilcheva, "Condamnation de Shell aux Pays-Bas : la responsabilité climatique des entreprises pétrolières se dessine", D. 2021, pp. 1968-1970

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► Résumé de l'article : Après une brève description de l'affaire en cause au principal, l'auteure explicite dans un premier les fondements du jugement dit "Shell". Elle explique que l'action engagée était fondée sur le droit de la responsabilité civile délictuelle néerlandais, plus précisément le "duty of care" de l'article 6:162 du code civil néerlandais, lequel amène le juge, afin d'établir le fait générateur, à apprécier le comportement de l'entreprise défenderesse au regard du standard de comportement de la personne prudente et raisonnable. Sont également mobilisés par le juge des travaux scientifiques (rapport du GIEC), des normes de droit international (CEDH) et des normes de droit souple (Principes directeurs de l'ONU), afin de caractériser tant le fait générateur que le dommage (notamment futur). Dans un second temps, l'auteure envisage la portée de ce jugement, frappé d'appel au moment de la rédaction de son article. Elle souligne que le juge s'est appuyé sur la notion d'entreprise, permettant ainsi de contourner l'obstacle traditionnel lié à la personnalité morale, et qu'il a retenu ici une responsabilité préventive, tournée vers le futur. Elle termine en mettant en avant les conditions nécessaires pour que ce jugement soit effectif et constate que l'effort demandé à l'entreprise est plus important que celui préconisé par les rapports d'experts.

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🦉Cet article est accessible en texte intégral pour les personnes inscrites aux enseignements de la Professeure Marie-Anne Frison-Roche

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► Référence complète : M. M. Mohamed Salah, "Conclusions", in J. Andriantsimbazovina (dir.), Puissances privées et droits de l'Homme. Essai d'analyse juridique, Mare Martin, coll. "Horizons européens", 2024, pp. 297-314

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► Résumé de l'article :

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🦉Cet article est accessible en texte intégral pour les personnes inscrites aux enseignements de la Professeure Marie-Anne Frison-Roche

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► Référence complète : Fr. Berrod, "Introduction au DMA : un esprit pionnier de la régulation des plateformes numériques", Dalloz IP/IT, 2023, pp. 266-271

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► Résumé de l'article (fait par l'auteur) : "Le Digital Markets Act (DMA) a été proposé en même temps que son jumeau le Digital Service Act et ils ont été négociés en parallèle et stabilisés par la présidence française de l'Union européenne. Il est applicable à partir du 2 mai 2023. Sa négociation fut menée de façon remarquablement rapide (moins de seize mois pour obtenir l'accord politique sur la proposition de la Commission du 15 déc. 2020), si l'on rappelle la difficulté de ces deux textes, tant technique que juridique. Le DMA vient modifier les directives (UE) 2019/1937 et (UE) 2020/1828. Le titre technique choisi reflète l'ambition de ce texte, consacré « aux marchés contestables et équitables dans le secteur numérique ». Nous retracerons dans cette contribution les principaux éléments de compréhension du DMA.".

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🦉Cet article est accessible en texte intégral pour les personnes inscrites aux enseignements de la Professeure Marie-Anne Frison-Roche

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