Matières à Réflexions

► Référence complète : B. Sillaman, "Taking the Compliance U.S. Procedural Experience globally", in M.-A. Frison-Roche (ed.), Compliance Jurisdictionalisation, Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Bruylant, coll. "Compliance & Regulation", à paraître. 

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📘consulter une présentation générale de l'ouvrage, Compliance Jurisdictionalisation, dans lequel cet article est publié

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► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance) : The French legal system is evolving, organizing interaction between lawyers with regulators and prosecutors, specially in investigations about corruption or corporate misconduct, adopting U.S. negotiated resolutions such as the Convention judiciaire d'intérêt public, which encourages "collaboration" between them. 

The author describes the evolution of the U.S. DOJ doctrine and askes French to be inspired by the U.S. procedural experience, U.S. where this mechanism came from. Indeed, the DOJ released memoranda about what the "collaboration" means. At the end (2006 Memorandum), the DOJ has considered that the legal privilege must remain intact when the information is not only factual in order to maintain trust between prosecutors, regulators and lawyers.

French authorities do not follow this way. The author regrets it and thinks they should adopt the same reasoning as the American authority on the secret professionnel of the avocat, especially when he intervenes in the company internal investigation.

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🦉Cet article est accessible en texte intégral pour les personnes inscrites aux enseignements de la Professeure Marie-Anne Frison-Roche

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Le plan est  actualisé chaque semaine au fur et à mesure que les leçons se déroulent en amphi.

Il est disponible ci-dessous.

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(Avant le début des enseignements de Droit de la Régulation bancaire et financière, un aperçu du plan général du Cours avait été mis à disposition.)

La théorie économique des incitations suppose implicitement qu’on ne peut contraindre un opérateur à agir contre sa volonté, ou à tout le moins qu’il est plus efficace de lui proposer des avantages de telles sorte qu’il fasse ce que l’on souhaite. En cela, cette conception s’oppose à la conception traditionnelle du Droit, qui pose à l’inverse que les sujets obéissent à l’ordre dicté par la norme juridique.

Mais sur des marchés globalisés, les opérateurs ont les moyens de désobéir et l’asymétrie d’information diminue le pouvoir de contrôle des Régulateurs ce qui fait douter de l’effectivité de la contrainte juridique : il ne suffit pas que le droit ordonne. Dans ces conditions, les textes, les régulateurs et les juges doivent produire des conditions qui incitent les agents à adopter des comportements conformes aux buts recherchés par les Régulateurs parce que les opérateurs y ont eux-mêmes intérêt.

Ainsi, si les systèmes de régulation quelque soit le secteur deviennent de plus en plus répressifs, même dans les économies libérales, ce n’est pas tant pour punir l’auteur des faits, mais pour inciter les tiers tentés d’en commettre d’analogues d’y renoncer. C’est le système de l’exemplarité. Cette pensée antérieure à Beccaria participe à la re-féoadalisation du Droit, démontrée par Pierre Legendre, associée au recul de l ‘État et à laquelle la Régulation participe pleinement. Les juges ont peu tendances à manier la répression de cette façon-là, ce qui crée un choc entre le droit pénal et le droit de la régulation, qui pourtant met la répression en son centre.

De la même façon, la régulation doit injecter des incitations positives, par exemple des récompenses pour communication d‘informations, ce qui incite à la délation, ou des incitations que le régulateur émet à l’égard du gestionnaire de réseau pour que celui-ci fasse des investissements dans l’entretien de celui-ci, contre l’intérêt immédiat de son actionnaire. Enfin, tout le droit et l’économie des brevets sont aujourd’hui pensés comme une incitation à innover. Mais, certaines incitations se sont révélées perverses telles les stock-options ou les bonus. En contrecoup, de nouveaux textes cherchent à réguler ceux-ci.

Sur un marché ordinaire de biens et service, l'accès au marché est ouvert à tous, qu'il s'agisse de celui qui offre le bien ou le service (potentiel offreur) ou de celui qui désire se l'approprier (potentiel demandeur). La liberté de la concurrence suppose que ces nouveaux entrants puissent à leur volonté devenir des agents effectifs sur le marché, le potentiel offreur si son dynamisme entrepreneurial l'y pousse, et le potentiel demandeur s'il en a le désir et les moyens (pécuniaires, d'information et de proximité, notamment). L'absence de barrière à l'entrée est présumée ; une barrière résultant d'un comportement anticoncurrentiel sera sanctionnée ex post par l'autorité de concurrence.

La barrière est donc ce qui contrarie le principe d'accès au marché. C'est pourquoi l'Organisation Mondiale du Commerce (OMC), en ce qu'elle lutte contre les barrières pour assurer un libre-échange mondial, peut être considérée comme un précurseur d'une Autorité mondiale de la concurrence.

Mais il peut arriver qu'il soit nécessaire d'organiser par la force du Droit un accès, non seulement parce qu'il y a eu une décision de libéralisation un secteur naguère monopolistique, l'accès ne pouvant pas s'exercer par la seule force de la demande et par la seule puissance des potentiels nouveaux entrants, notamment par la puissance de fait des entreprises présentes anciennement monopolistiques. L'Autorité de régulation va construire les accès à des marchés sectoriels dont le seul principe du fonctionnement concurrentiel a été déclaré par le Droit. Cette nécessité peut aussi résulter de phénomènes entravant définitivement ce fonctionnement concurrentiel idéal, comme des monopoles naturels ou des asymétries d'information : le Droit va concrétiser cet accès en distribuant aux parties intéressées des droits subjectifs d'accès.

Il en est ainsi des droits d'accès des opérateurs aux réseaux d'infrastructure essentielle. Même si cet acte s'opère par contrat, celui-ci ne fait que concrétiser un droit subjectif d'accès conféré par la Loi à l'opérateur pour qu'il puisse pénétrer le marché. Cela est particulièrement vrai dans les secteurs de l'énergie et des télécommunications.

D'une façon plus politique et sans rapport direct avec une volonté d'installer la concurrence ou de pallier une défaillance de marché, cette organisation des accès peut encore être requise parce qu'il existe une décision politique d'assurer à chacun un accès à des biens communs. La décision jouxte alors la notion de "droit fondamental", par exemple le droit fondamental d'accès au système de soins ou aux médicaments vitaux, ou le droit fondamental d'accès au système numérique, droit subjectif dont le Régulateur devient le gardien à la fois en Ex Ante et en Ex Post.

► Référence complète : B. Deffains, "De la dette à l’obligation de compliance", in M.-A. Frison-Roche (dir.), L'Obligation de Compliance, Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, coll. "Régulations & Compliance", 2024, à paraître

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📕lire une présentation générale de l'ouvrage, L'Obligation de Compliance, dans lequel cet article est publié

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► Résumé de cette contribution  (fait par le Journal  of Regulation  & Compliance)  : La contribution s’appuie sur la définition de la Compliance en ce qu’elle requiert des grandes entreprises de contribuer à la réalisation des Buts Monumentaux, notamment la préservation des droits humains et des systèmes, par exemple système climatique.  

Cette exigence est confrontée à la notion de dette telle qu’elle résulte aujourd’hui des travaux ancien ou nouveaux disponibles dans la science économique. En effet, dans l’économie primitive la dette ne renvoie pas seulement aux échanges mais à un dû de nature éthique et sociale ramenant vers le collectif. L’analyse économique du Droit a mis en valeur cette situation où une partie des entités impliquées dans une situation bénéficie des externalités positives ou endurent seule des externalités négatives, ce qui crée une situation de dette : cela engendre une obligation de corriger la défaillance de marché par une obligation de gestion des risques, telle qu’on la voit exprimée par l’Obligation de Compliance. Cela suppose que l’on peut utiliser le calcul économique pour quantifier cette dette : cela aboutit aux nouvelles propositions faites en matière de comptabilisation de la biodiversité.

L’auteur souligne ensuite  la reconnaissance de la dette comme source d’une obligation de compliance. Cela peut être exprimé par la notion classique d’obligation naturelle dont on peut remonter la trace dans le Code civil ou à travers les conceptions plus solidaristes ou politiques du Droit, liées à la responsabilité morales, l’équilibre moral global renvoyant au devoir civique, se superposant à l’équilibre comptable . La dimension politique est alors très présente, comme le montrent par ailleurs Grotius et Kant, puis Bourgeois (solidarisme), Rawls et Sen (justice sociale) qui lient l’engagement profond de chacun avec le groupe . Cela éclaire le rôle essentiel joué par l’Etat et les institutions publics dans la formalisation et l’application de l’obligation de compliance, non seulement pour l’effectivité de celle-ci mais encore pour la prise de conscience par chacun de la part d’équité de celle-ci.

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Le monopole désigne le pouvoir d’une personne de retirer d’un bien son utilité en excluant les autres. Le monopole désigne une situation sur le marché, le monopoleur étant l’opérateur unique sur le marché. Les juristes sont habitués au monopole conféré par la loi, par exemple celui qui fut le monopole pour EDF pour l’électricité. Dans ce cas, ce qui est fait peut être défait, et le législateur peut retirer ce privilège surtout si il est mieux placé dans la hiérarchie des normes que le législateur précédent. C’est ainsi que le législateur communautaire a retiré par des directives les monopoles légaux à la plupart des opérateurs qui en étaient titulaires dans les secteurs régulés, pour libéraliser ceux-ci. 

Mais le monopole peut avoir une source économique. En effet, il peut arriver qu’un premier opérateur construise une structure, par exemple un réseau de transport filaire de télécommunications. Parce qu’il est seul, les agents sur le marché devant recourir à lui pour transporter leurs communications, son activité sera rentable. Mais à partir de là, si un second opérateur construisait une telle infrastructure, celle-ci serait inévitablement déficitaire pour insuffisance de demandeurs. C'est pourquoi aucun agent économique rationnel ne construira de second réseau.  Ainsi, ce réseau demeurera unique. Il s’agit alors d’un monopole économiquement acquis que la volonté législative ne peut faire changer de nature. C’est pourquoi il est qualifié de « naturel ».

Puisque ce qui est ne peut être changé, le droit communautaire a pris acte de cette nature monopolistique de la majorité des réseaux et de la puissance corrélée de leur propriétaire ou de leur gestionnaire, mais a prévu corrélativement leur surveillance par un régulateur qui non seulement via l'ex post régler d’éventuels différents entre le gestionnaire de l’infrastructure, facilité essentielle naturelle, et celui qui veut y avoir accès, mais encore, par un pouvoir ex ante, négocier avec ce gestionnaire le rendement de son capital, ses engagement d’investissements dans le réseau, etc., ou d'une façon plus directe encore en lui imposant la façon dont il fixe les tarifs d'accès, etc.

Ces monopoles économiquement naturels sont donc plus puissants que les monopoles légaux, ce que les États et les juristes ont mis beaucoup de temps à comprendre, mais ce qui explique aussi la tendance inverse devenue fâcheuse des économistes à écrire les lois, dès l’instant que les textes doivent manier ce type de notions, ses rédacteurs se souciant peu et de l’ordre politique et des notions juridiques. Le fait que le Droit portant sur les situations régulées et les opérateurs supervisés ait été longtemps élaboré sous le seul angle du Droit, notamment celui du service public, ce qui était regrettable, ne justifie pas ce passage d'un extrême à l'autre.

► Référence complète : A.-M. Ilcheva, "Condamnation de Shell aux Pays-Bas : la responsabilité climatique des entreprises pétrolières se dessine", D. 2021, pp. 1968-1970

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► Résumé de l'article : Après une brève description de l'affaire en cause au principal, l'auteure explicite dans un premier les fondements du jugement dit "Shell". Elle explique que l'action engagée était fondée sur le droit de la responsabilité civile délictuelle néerlandais, plus précisément le "duty of care" de l'article 6:162 du code civil néerlandais, lequel amène le juge, afin d'établir le fait générateur, à apprécier le comportement de l'entreprise défenderesse au regard du standard de comportement de la personne prudente et raisonnable. Sont également mobilisés par le juge des travaux scientifiques (rapport du GIEC), des normes de droit international (CEDH) et des normes de droit souple (Principes directeurs de l'ONU), afin de caractériser tant le fait générateur que le dommage (notamment futur). Dans un second temps, l'auteure envisage la portée de ce jugement, frappé d'appel au moment de la rédaction de son article. Elle souligne que le juge s'est appuyé sur la notion d'entreprise, permettant ainsi de contourner l'obstacle traditionnel lié à la personnalité morale, et qu'il a retenu ici une responsabilité préventive, tournée vers le futur. Elle termine en mettant en avant les conditions nécessaires pour que ce jugement soit effectif et constate que l'effort demandé à l'entreprise est plus important que celui préconisé par les rapports d'experts.

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► Référence complète : D. Esty et M. Hautereau-Boutonnet, "Derrière les procès climatiques français et américains : des systèmes politique, juridique et judiciaire en opposition", D.2022, p.1606 et s.

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La "compliance" est l'exemple-type d'un problème de traduction.

En effet, le terme anglais "Compliance" est le plus souvent traduit par le terme français de "Conformité". Mais à lire les textes, notamment en Droit financier, la "conformité" vise plutôt les obligations professionnelles, visant principalement la déontologie et la conduite des professionnels de marché, notamment des prestataires de service d'investissement. C'est à la fois une définition plus nette dans ses contours (et en cela plus sûre) et moins ambitieuse que celle exprimée par la "compliance". Il est dès lors et pour l'instant  plus prudent de conserver, même en langue française, l'expression de "Compliance".

La définition de la Compliance est à la fois contestée et très variable, puisque selon les auteurs, elle va des seules obligations professionnelles des intervenants des marchés financiers jusqu'à l'obligation à ceux qui y sont soumis de respecter les lois et règlements, c'est-à-dire l'obligation générale que nous avons tous de respecter le Droit. A les lire, la Compliance serait le Droit lui-même.

Vue du point de vue du Droit, la Compliance est un ensemble de principes, de règles, d'institutions et de décisions générales ou individuelles, corpus dont l'effectivité est le souci premier, dans l'espace et dans le temps afin des buts d'intérêt général visés par ces techniques rassemblées  soient concrétisés.

La liste de ces buts, qu'ils soient négatifs ("lutter contre" : la corruption, le terrorisme, le détournement de fonds publics, le trafic de drogues, le trafic d'êtres humain, le trafic d'organe, le trafic de biens toxiques et contagieux - médicaments, produits financiers, etc.) ou positifs ("lutter pour" : l'accès de tous aux biens essentiels, la préservation de l'environnement, les droits fondamentaux des êtres humains, l'éducation, la paix, la transmission de la planète aux générations futures) montre qu'il s'agit de buts politiques.

Ces buts correspondent à la définition politique du Droit de la Régulation.

Ces buts politiques exigent des moyens qui excèdent les forces des États, par ailleurs enfermés dans leurs frontières.

Ces buts monumentaux ont donc été internalisés par les Autorités publiques dans des opérateurs globaux. Le Droit de la Compliance correspond à une structuration nouvelles de ces opérateurs globaux. Cela explique notamment que les lois nouvelles mettent en place des répressions non seulement objectives mais structurelles, comme le font en France les lois Sapin 2 (2016) ou établissant une obligation de vigilance (2017).

Cette internationalisation du Droit de la Régulation dans les entreprises implique que les Autorités publiques supervisent désormais celles-ci, même si celles-ci n'appartiennent pas à un secteur supervisé, ni même à un secteur régulé, mais par exemple participent au commerce international.

Le Droit de la Compliance exprime donc une volonté politique globale relayé par un Droit nouveau violent, le plus souvent répressif, sur les entreprises.

Mais il peut aussi exprimer de la part des opérateurs, notamment les "opérateurs cruciaux" une volonté propre d'avoir eux-mêmes souci de ces buts globaux monumentaux, qu'ils soient de nature négative ou positive. Cette dimension éthique, exprimée notamment par la Responsabilité Sociétale, est la continuation de l'esprit du service public et le souci de l'intérêt général, élevés mondialement.

La Federal Communications Commission (FCC) est l'autorité de régulation indépendante qui aux États-Unis  régule au niveau fédéral à la fois le contenant et le contenu des télécommunications.

En cela les États-Unis se distinguent de l'Union européenne, espace juridique dans lequel le plus souvent les institutions de régulation du contenant et du contenu sont distinctes (par exemple en France ARCEP / CSA/CNIL) et dans lequel les régulations des communications demeurent substantiellement au niveau des États membres de l'Union. 

Comme les autres régulateurs audiovisuels, elle assure le pluralisme de l'information en limitant la concentration capitalistique - et donc du pouvoir - dans le secteur de la télévision et de la radio. L'on mesure ainsi que le système américain n'est pas dans son principe différent du système européen.

En outre, la FCC se caractérise tout d'abord par une très grande puissance, imposant à la fois des principes substantiels aux opérateurs, comme celui de la "décence", allant au nom de ce principe jusqu'à sanctionner des chaînes de télévision qui avaient laissé montrer une poitrine nue d'une femme. Le contrôle est donc plus substantiel qu'en Europe, ce contrôle venant en balance avec la liberté constitutionnelle d'expression qui est plus puissance aux Etats-Unis qu'en Europe. Il est vrai qu'aujourd'hui les entreprises maîtresses du numérique ont tendance à formuler pour nous ce qui est beau, bien et décent, à la place des autorités publiques.

La FCC a continué de développer les principes majeurs du système de communication publique, comme en 2015 celui de l'Internet ouvert (Open Internet) ou à formuler le principe de "neutralité du numérique", repris par une loi fédéral, ce principe ayant des implications économiques et politiques considérables.

Mais dans le même temps, marque générale d'un droit américain, le juge tempère ce pouvoir, selon le principe de Check and Balance.  C'est ainsi que la Cour suprême des États-Unis par l'arrêt FCC v. Pacifica Foundation  en 1978 ce pouvoir de contrôle direct du contenu mais en opère également le contrôle du contrôle.

L'élection en 2016 d'un nouveau président qui est entre autres choses totalement hostile à l'idée même de Régulation est une épreuve au sens probatoire du terme. Il a nommé en janvier 2017 un nouveau président de la FCC, hostile à toute régulation et notamment au principe de neutralité. La question qui se pose est de savoir si techniquement une régulation déjà établie sur ces principes peut résister, comment et combien de temps, à une volonté politique violemment et expressément contraire. Et que feront les juges.

Cette bibliographie indicative vise des :

• ouvrages généraux

• ouvrages abordant la Régulation et la Compliance bancaire et financière à l'occasion d'un autre sujet principalement traité

• sites pertinents pour l'étude du Droit de la Régulation bancaire et financière

• ouvrages et articles portant spécifiquement sur la Régulation et la Compliance bancaire et financière

Référence : Grenoble, 5 nov. 2020, I.D. c/ Société Corin France

Lire l'arrêt. 

► Référence complète : F. Raynaud, "The administrative judge and compliance", in M.-A. Frison-Roche (ed.), Compliance Jurisdictionalisation, coll. "Compliance & Regulation", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Bruylant, 2023, p. 

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📘consulter une présentation générale de l'ouvrage, Compliance Jurisdictionalisation, dans lequel cet article est publié

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► Résumé de l'article :

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En premier lieu, le Droit de la Régulation et de la Compliance est difficile à comprendre notamment parce qu'il souffre d’ambiguïté et de confusion du fait de son vocabulaire d'origine anglophone, dans lequel des mots ou expressions proches ou identiques n'ont pourtant pas la même signification.

A tout seigneur tout honneur, c'est le cas pour le terme de "Régulation".

En langue anglaise, regulation vise le phénomène que la langue française exprime par le terme "Réglementation". Mais elle peut aussi viser l'appareillage complet de ce qui va tenir un secteur atteint une défaillance de marché et dans laquelle la réglementation n'est qu'un outil parmi d'autres. On utilisera alors avec précision l'expression Regulatory System, mais aussi le terme Regulation, l'usage de la majuscule signalant la différence. Il est inévitable que dans une lecture rapide, voire par le jeu du numérique, qui écrase les majuscules, et les traductions automatiques, cette distinction de formulation, tenant à une minuscule/majuscule  disparaisse. Et la confusion naît.

Les conséquences sont considérables. C'est notamment en raison de cette homonymie, que fréquemment en langue française l'on mette au même niveau le Droit de la Régulation et la réglementation. L'on s'appuiera sur une telle association, de nature tautologique, pour affirmer que "par nature" le Droit de la Régulation serait de "droit public", puisque la réglementation a pour auteur des personnes publiques, notamment l’État ou les Autorités administratives indépendantes que sont les Régulateurs. Reste lors la difficile justification de la présence considérable des contrats, des arbitres, etc.  Sauf à critiquer l'idée même de Droit de la Régulation, parce qu'il serait le signe d'une sorte de victoire des intérêts privés, puisque conçus par des instruments de droit privé.

Apparaissent ainsi deux inconvénients majeurs. En premier lieu, cela maintient dans le Droit de la Régulation la summa divisio du Droit public et du Droit privé, qui ne parvient plus à rendre compte de l'évolution du Droit en la matière et conduit des observateurs, notamment des économistes ou des institutions internationales, à affirmer que le Droit de Common Law serait plus adapté aujourd'hui à l'économie mondiale notamment parce que celui-ci fait certes place au Droit administratif, au Droit constitutionnel, etc., mais ne les conçoit pas dans la distinction Droit public/Droit privé, comme continue de le faire le Droit continental de Civil Law.

En second lieu, sans doute parce que ce Droit nouveau puise dans des théories économiques et financières qui se construisent principalement au Royaume-Uni et aux États-Unis, l'habitude se prend de ne plus traduire. L'on trouve ainsi dans d'autres langues, dans des textes écrits en français par exemple, des phrases comme "le Régulateur doit être accountable".

Il est inexact que l'idée d'accountability , qui renvoie à une reddition des comptes, soit réductible à l'idée de "responsabilité". Les auteurs ne le traduisent pas, ils ne recopient et l'insèrent dans des textes rédigés en français.

L'on passe de la "traduction-trahison" à l'absence de traduction, c'est-à-dire à la domination du système de pensée dont le mot est originaire.

Un des enjeux actuels majeurs de ce phénomène est dans le terme même de la "Compliance". Le terme francophone de "conformité" ne le traduit pas. Pour respecter ce qu'est la compliance, il convient pour l'instant de le recopier, afin de ne pas le dénaturer. L'enjeu est de trouver un mot francophone qui exprime cette idée nouvelle, notamment au regard des systèmes juridiques qui ne sont pas de Common Law, afin que leur cadre général demeure.

La notion de "biens communs" renvoie à une conception politique en ce qu'ils visent des biens objectivement marchands comme les biens culturels ou les prestations médicales mais dont la collectivité va poser que chacun doit y avoir accès alors même que l'individu n’a pas les moyens d’en payer le prix exact. C’est alors le contribuable - présent ou futur - ou les partenaires sociaux qui en supporteront le coût, voire certaines entreprises par le mécanisme de "responsabilité sociétale".

Cette protection des biens communs peut être faite par l’État, au nom de l'intérêt du groupe social dont il a la charge et dont il exprime la volonté, à travers notamment la notion d'intérêt général. Dans ce cadre aujourd'hui restreint que représente l’État, une telle référence se heurte au principe de concurrence. Cela est particulièrement net en Europe, qui repose sur une Union construite sur un ordre juridique autonome et intégré dans les États-membres dans lequel la concurrence continue d'avoir valeur de principe et bénéficie du mécanisme de la hiérarchie des normes. L'évolution du droit européen a mis en équilibre le principe de concurrence avec d'autres principes, comme celui de la gestion des risques systémiques, par exemple sanitaires, financiers ou environnementaux et la création de l'Union bancaire montre que le principe de concurrence n'est plus faîtier dans le système européen.

Mais l'on en reste encore à une conception économique et financière de l'Europe que la définition du Droit de la Régulation, lorsqu'on le restreint à la gestion des défaillances de marché alimente. Il est concevable que l'Europe évolue un jour vers une conception plus humaniste de la Régulation, celle-là même que les États européens pratiquent et défendent, notamment à travers la notion de service public. Les services publics concrétisent l'accès de chacun à des biens communs, comme l'éducation, la santé ou la culture.

Paradoxalement, alors même que le Droit ne se met guère en place à l'échelle mondiale, c'est à ce niveau-là que la notion juridique de "biens communs" s'est développée.

Lorsqu'on se réfère à des biens que l'on dit "biens globaux", on vise alors des biens qui sont communs à l'humanité, comme les océans ou les civilisations. C'est tout à la fois le cœur de la nature et le coeur de l'être humain, ce qui plonge le plus dans le passé et le futur. Paradoxalement, la notion de "biens globaux" est plus encore politique en substance mais faute de gouvernement politique mondial, leur protection effective est difficile, leur consécration politique ne pouvant être effective que nationalement ou que simplement déclaratoire internationalement. C’est pourquoi, cet équilibre à leur bénéfice ne s’opère pour l’instant qu’à l’échelle nationale, ce qui renvoie à la difficulté de la régulation de la mondialisation.

Ainsi, les "biens communs" existent juridiquement davantage sous leur face noire : les "maux globaux", contre lesquels un "Droit global" se met effectivement en place. La notion des "maux globaux" constitue une sorte de miroir des biens communs. On observe alors que les pays qui développent des discours juridiques de régulation des maux globaux et des biens globaux déploient de ce fait un droit national unilatéral mondial. C'est le cas des États-Unis, notamment en régulation financière ou plus largement à travers le Droit de la Compliance en train de naître. Les entreprises y ont leur rôle à jouer, notamment à travers les Codes de conduite et la Responsabilité sociétale.

► Référence complète : P.-Y. Gautier, « Contre le droit illimité à la preuve devant les autorités administratives indépendantes », Mélanges en l'honneur du Professeur Claude Lucas de Leyssac, LexisNexis, 2018, p.181-193.

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📘 Lire une présentation générale de l'ouvrage dans lequel l'article est publié

Référence complète Fox, E., The new world order, in Mélanges Joël Monéger, Liber Amicorum en l'honneur du Professeur Joël Monéger, LexisNexis, 2017, 818 p.  

Référence : Beauvais, P., Méthode transactionnelle et justice pénale, in  Gaudemet, A. (dir.), La compliance : un nouveau monde? Aspects d'une mutation du droit, coll. "Colloques", éd. Panthéon-Assas, Panthéon-Assas, 2016, pp. 79-90.

Voir la présentation générale de  l'ouvrage dans lequel l'article a été publié.

Référence complète : Gibert, M., Faire la morale aux robots. Une introduction à l'éthique des algorithmes, Flammarion, 2021, 168 p.

Lire le commentaire de l'ouvrage sur le site NonFiction. 

Juridiquement, l’État est un sujet de droit public qui se définit par un territoire, un peuple et des institutions. Il agit dans l'espace international et émet des normes. Politiquement, il a la légitimité requise pour exprimer la volonté du corps social et exercer la violence dont il prive les autres sujets de droit. Il est souvent été reconnaissable par sa puissance :  son usage de force publique, sa puissance budgétaire,  sa puissance juridictionnelle. Ces trois puissances déclinant ou étant concurrencées par des mécanismes privés, internationaux et donnant davantage satisfaction, l'on a prédit la disparition de l’État, pour la déplorer ou pour danser sur son cadavre.

Avec un tel arrière-plan, dans les théories actuelles de la Régulation , principalement construits par la pensé économique et à première vue l'on pourrait dire que l’État est avant-tout l'ennemi. Et cela pour deux raisons principales. La première est théorique et de nature négative. Les tenants de la théorie de la Régulation dénient à l’État les qualités politiques énoncées ci-dessus. L’État ne serait pas un "être" mais bien plutôt un groupe d'individus, fonctionnaires, élus et autres êtres humains concrets, n'exprimant rien d'autres que leurs intérêts particuliers, venant en conflit avec d'autres intérêts, et utilisant leurs pouvoirs pour servir les premiers plutôt que les seconds comme tout un chacun. La théorie de la Régulation, jouxtant ici la théorie de l'agence, a alors pour fin de contrôler les agents publics et les élus dans lesquels il n'y a pas de raison de faire confiance a priori.

La seconde est pratique et de nature positive. L’État ne serait pas une "personne", mais une organisation. L'on retrouve ici la même perspective que pour la notion d'entreprise, que les juristes conçoivent comme une personne ou un groupe de personnes tandis que les économistes qui conçoivent le monde à travers le marché la représente comme une organisation. L’État comme une organisation devrait être "efficace", voire "optimal". C'est alors la fonction pragmatique du Droit de la Régulation. Or, lorsqu'il est régi par le droit traditionnel, empêtré par les illusions quasiment religieuses de l'intérêt général, voire du contrat social, il est sous-optimal. Il s'agit de le rendre plus efficace.

Pour cela, en tant qu'organisation, l’État est notamment découpé, en agences ou en autorités administratives indépendantes, régulateurs qui gèrent au plus proche les sujets, ce qui pour effet heureux de diminuer l'asymétrie d'information et de faire renaître la confiance dans un lien direct. L’État unitaire, distant et sûr de lui est abandonné pour une conception souple et pragmatique d'un État stratège qui aurait enfin compris qu'il est une organisation comme une autre...

Le Droit de la concurrence adopte cette conception de l’État, dont il a posé dès le départ qu'il était un opérateur économique comme un autre. C'est ainsi qu'est souvent présentée une conception qui serait plus "neutre" du monde.

Les crises successives, qu'elles soient sanitaires ou financières, ont produit un effet de balancier.

L'on crédite de nouveau les notions d'intérêt général ou de biens communs d'un valeur autonome et la nécessité de dépasser les intérêts immédiats et de trouver des personnes pour porter des intérêts supérieurs ou de prendre en charge les intérêts d'autrui, même un autrui non immédiat, s'est fait jour.

Ainsi, l’État ou l'autorité publique, réapparaît dans la mondialisation. Le Droit de la Compliance ou la Responsabilité sociétale des entreprises cruciales sont en train de converger vers une considération de l’État, qui ne peut être réduit à une pure et simple organisation réceptacle des externalités.

Le légicentrisme exprime avant tout une bataille de normes, puisque cette doctrine pose que la loi est la seule et unique expression de la souveraineté de la Nation. En cela, la loi dispose d'une autorité indépassable et c'est elle qui fonde l'État légal.

Ainsi, si l'on devait donner une figure au système juridique, ce serait un cercle avec en son cœur d'une façon unique la loi souveraine, à la fois autosuffisante dans son fondement (souveraineté) et dans sa production (principe de légalité).

Cette conception moniste (unité de la loi) a pour principale source la philosophie politique de Jean-Jacques Rousseau, c'est encore sur celui-ci que la France conserve le principe de souveraineté parlementaire (le Gouvernement est responsable devant le Parlement) et de souveraineté de la loi. Mais depuis la Révolution française, les esprits et les faits ont changé.

Ainsi, s'est construite une doctrine inverse : le "pluralisme juridique" qui pose en contradiction que le droit vient de nombreuses sources, comme la coutume, les pratiques, les jugements, etc. Il n'est pas étonnant que les auteurs qui affirment le pluralisme juridique ne viennent pas de la philosophie politique mais davantage de la sociologie comme Gurvitch ou Carbonnier.

En outre, les frontières nationales ont perdu de leur consistance, de fait et de droit. C'est pourquoi un auteur comme Mireille Delmas-Marty s'appuie sur le fait même de la construction de l'Europe des droits de l'homme d'une part et de la globalisation d'autre part pour affirmer que le légicentrisme a fait place à un pluralisme juridique généralisé.

Cependant, en droit positif les textes restent les mêmes. C'est ainsi que l'article 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, qui fait partie du bloc de constitutionnalité, dispose de la loi que "la loi est l'expression de la volonté générale".

De la même façon, l'article 5 du Code civil continue d'interdire au juge de rendre des jugements contraignants pour d'autres cas que celui particulier sur lequel il se prononce.

Cette permanence des textes les plus gradés, à savoir l'article 5 du Code civil et l'article 6 de la déclaration pose de nombreux problèmes aux juges. En effet, depuis l'arrêt du Tribunal des conflits Blanco, le droit administratif n'est plus lié par ce qui est posé par le Code civil et sans doute la puissance normative du Conseil d'Etat s'exprime plus ouvertement que celle de la Cour de cassation, qui feint de ne rendre que des arrêts de principe pour pouvoir affirmer qu'elle ne rend pas d'arrêt de règlement.

D'une façon plus complexe, le Conseil constitutionnel rappelle régulièrement que certes il est le gardien de la norme constitutionnelle supérieure à la loi mais quand le même temps, seul le législateur, puisque celui est le souverain, peut exprimer la volonté générale, ce à quoi le Conseil constitutionnel ne peut se substituer.

Mais le Droit de l'Union européenne, qui constitue un Ordre juridique à la fois autonome et dont les normes sont pourtant intégrées dans les ordres juridiques des Etats-membres, rend difficilement soutenable la conception du légicentrisme. Y a succédée une hiérarchie des normes complexes. Mais les fondements politiques de l'idée de légicentrisme alimente en grande partie l'hostilité à l'égard de l'Europe, aussi bien celle de l'Union que celle de la CEDH.

► Référence complète : S. Pottier, "In Favour of European Compliance, a Vehicle of Economic and Political Assertion",  in M.-A. Frison-Roche (dir.), Compliance Monumental Goals, Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Bruylant, coll. "Compliance & Regulation", 2023, pp. 459-468

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📘consulter une présentation générale de l'ouvrage, Compliance Monumental Goals, dans cet article est publié

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► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance - JoRC) : Today's monumental goals, particularly environmental and climatic ones, are of a financial magnitude that we had not imagined but the essential stake is rather in the way of using these funds, that is to determine the rules which, to be effective and fair, should be global. The challenge is therefore to design these rules and organize the necessary alliance between States and companies.

It is no longer disputed today that the concern for these monumental goals and the concern for profitability of investments go hand in hand, the most conservative financiers admitting, moreover, that concern for others and for the future must be taken into account, the ESG rating and the "green bonds" expressing it.

Companies are increasingly made more responsible, in particular by the reputational pressure exerted by the request made to actively participate in the achievement of these goals, this insertion in the very heart of the management of the company showing the link between compliance and the trust of which companies need, CSR also being based on this relationship, the whole placing the company upstream, to prevent criticism, even if they are unjustified. All governance is therefore impacted by compliance requirements, in particular transparency.

Despite the global nature of the topic and the techniques, Europe has a great specificity, where its sovereignty is at stake and which Europe must defend and develop, as a tool for risk management and the development of its industry. Less mechanical than the tick the box, Europe makes the spirit of Compliance prevail, where the competitiveness of companies is deployed in a link with States to achieve substantial goals. For this, it is imperative to strengthen the European conception of compliance standards and to use the model. The European model of compliance arouses a lot of interest. The duty of vigilance is a very good example. It is of primary interest to explain it, develop it and promote it beyond Europe.

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► Référence complète : S. Mouton, "Dimensions constitutionnelles de l'Obligation de Compliance", in M.-A. Frison-Roche (dir.), L'obligation de Compliance, Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, coll. "Régulations & Compliance", 2024

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📕lire une présentation générale de l'ouvrage, L'obligation de Compliance, dans lequel cet article est publié

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