Matières à Réflexions

Référence complète : Grandjean, J.P., rapporteur, Rapport sur l'avocat chargé d'une enquête interne, Conseil de l'Ordre des Avocats, Paris, 8 mars 2016. 

Lire le rapport. 

► Référence complète : P.-Y. Gautier, « Contre le droit illimité à la preuve devant les autorités administratives indépendantes », Mélanges en l'honneur du Professeur Claude Lucas de Leyssac, LexisNexis, 2018, p.181-193.

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📘 Lire une présentation générale de l'ouvrage dans lequel l'article est publié

Les garanties de procédure dont bénéficie la personne sont principalement le droit d'action, les droits de la défense et le bénéfice du principe du contradictoire.

Alors que les droits de la défense sont des droits subjectifs qui sont des avantages données à la personne risquant de voir sa situation affectée par la décision que l'organe qui est formellement ou fonctionnellement qualifiée juridiquement comme étant un "tribunal", peut prendre, le principe du contradictoire est plutôt un principe d'organisation de la procédure, dont la personne peut tirer profit.

Ce principe, comme le terme l'indique, est - comme le sont les droits de la défense - de nature à engendre tous les mécanismes techniques qui le servent, y compris dans le silence des textes, impliquent une interprétation large de ceux-ci.

Le principe du contradictoire implique que le débat entre tous les arguments, notamment toutes les interprétations possibles, soit possible. C'est à titre exceptionnel et justifié, par exemple en raison de l'urgence ou d'une exigence justifiée de secret (secret professionnel, secret de la vie privée, secret industriel, secret défense, etc.) que le mécanisme contradictoire est écartée, parfois pendant un temps seulement (technique du contentieux différé par l'admission de la procédure sur requête).

Cette participation au débat doit être pleinement possible au débatteur, notamment l'accès au dossier, la connaissance de l'existence de l'instance, l'intelligibilité des termes du débat, non seulement les faits, mais encore la langue (traducteur, avocat, intelligibilité du propos), mais encore discussion sur les règles de droit applicables). Ainsi lorsque le tribunal relève d'office des règles de droit, il doit les soumettre au débat contradictoire avant d'en faire éventuellement application.

L'application du principe du contradictoire croise souvent les droits de la défense, mais en ce qu'il est lié à la notion de débat, il se développe d'autant plus que la procédure est de type accusatoire.

► Référence complète : Agence française anticorruption (AFA), Guide du contrôle comptable anticorruption, 2022. 

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► Lire le guide

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📧 Lire le commentaire fait par Marie-Anne Frison-Roche de ce guide. 

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Sont ici répertoriés les sujets proposés chaque année, soit au titre du travail à faire en parallèle du cours, à remettre à la fin du semestre (le jour de l'examen étant la date limite de remise), soit les sujets à traiter sur table, sans documentation extérieure et sous surveillance le jour de l'examen final. 

A partir de 2019, en raison du règlement administratif de la scolarité, l'examen final ne peut plus se dérouler en dehors du cours.

Les étudiants cessent donc de bénéficier d'une durée de 4 heures pour réaliser l'examen.

Le contrôle final est donc nécessairement réalisé pendant la durée de 2 heures du dernier cours de l'enseignement, supprimé pour être remplacé par ce contrôle sur table. Les sujets sont désormais choisis en considération de ce format. 

Retourner sur la description générale du Cours de Droit commun de la Régulation, comprenant notamment des fiches méthodologiques. 

En principe, l'exercice constituant le contrôle final de connaissance à la fin du semestre est, au choix de l'étudiant, soit une dissertation, soit une note de synthèse. L'étudiant dispose de trois heures pour faire l'exercice dans une copie, dont le volume ne doit pas dépasser 6 pages. 

Jusqu'en 2017 un exercice de mi- semestre se déroulait, de structure identique à celui de fin de semestre, permettant aux étudiants de se préparer à celui-ci. Depuis 2017 la direction de l'Ecole a désiré qu'il n'y ait plus un tel galop d'essai organisé. Dans un même souci de simplification, l'exercice de commentaire de texte en a été éliminé. La possibilité de proposer un choix entre deux dissertations a été exclue. 

Les copies sont corrigées par l'ensemble de l'équipe pédagogique, professeur d'amphi et maîtres de conférences. Un contrôle supplémentaire est assuré selon les modalités générales de l'Ecole. 

La situation sanitaire qui marqua l'année 2021 avait justifié qu'un autre système de contrôle de connaissance soit adopté. C'est pourquoi l'examen final avait été pour cette année supprimé, remplacé par une dissertation à faire en parallèle du cours et des conférences. L'étudiant avait à choisir entre deux sujets, élaborés en équipe par Marie-Anne Frison-Roche, pour faire une dissertation. Les sujets avaient été proposés à la m-semestre et les copies devaient être restituées à l'administration à la fin du semestre pour être corrigées par l'ensemble de l'équipe pédagogique. Parce qu'il ne s'agit donc pas d'une épreuve de vitesse, il n'avait pas été proposé d'exercice pratique. 

L'année 2022 permettant un retour à davantage de normalité, un retour a été possible vers un examen final en présentiel se déroule à la fin du semestre. Les principes n'en sont pas modifiés : il consiste , au choix de l'étudiant, dans soit une dissertation, soit une note de synthèse. L'étudiant dispose de trois heures pour faire l'exercice dans une copie, dont le volume ne doit pas dépasser 6 pages. 

► Référence complète : J.-Fr. Bohnert, "Les conditions de réussite de l'enquête interne dans les rapports entre le parquet national financier et l’entreprise mise en cause – l’enquête interne au soutien de la défense de l’entreprise", in M.-A. Frison-Roche et M. Boissavy (dir.), Compliance et droits de la défense. Enquête interne – CJIP – CRPC, Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, coll. "Régulations & Compliance", à paraître.

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📕consulter une présentation générale de l'ouvrage, Compliance et droits de la défense - Enquête interne, CIIP, CRPC, dans lequel cet article est publié

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► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance - JoRC) : Dans une présentation très proche des lignes directrices du Parquet national financier (PNF) de 2023 et du droit souple produit avec l'Agence française anticorruption (AFA), l'auteur expose la façon dont l'entreprise doit dans un climat de confiance et de collaboration. Il s'agit pour l'entreprise de rechercher objectivement ce qui pourrait engager sa responsabilité pénale d'une façon transparente et loyale en gardant à l'esprit la collaboration possible dans la perspective d'une CJIP avec le PNF et la valorisation que celui-ci fait des diligences de l'entreprise dans la menée d'une enquête interne, de la même façon que des attitudes contraires sont logiquement considérés comme des éléments inverses dans le calcul.

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🦉Cet article est accessible en texte intégral pour les personnes inscrites aux enseignements de la Professeure Marie-Anne Frison-Roche

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► Référence complète : J.-B. Racine, "Obligation de Compliance et droits humains", in M.-A. Frison-Roche (dir.), L'Obligation de Compliance, Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, coll. "Régulations & Compliance", 2024, à paraître.

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📕lire une présentation générale de l'ouvrage, L'obligation de Compliance, dans lequel cet article est publié.

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► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance - JoRC) : l'auteur se demande si les droits humains peuvent, au-delà des multiples obligations de compliance, fonder l'Obligation de Compliance. La considération de ceux-ci correspond à la fondamentalisation du Droit, traversant aussi bien le Droit privé que le Droit public et sont considérés par certains comme la matrice de beaucoup de mécanismes juridiques, y compris internationaux. Ils prescrivent des valeurs qui peuvent ainsi se diffuser.

Les droits humains rencontrent directement la compliance dès l'instant que l'on définit celle-ci comme « l’internalisation dans certains opérateurs de l’obligation de se structurer pour concrétiser des buts qui ne leur sont pas naturels, buts qui sont fixés par des autorités publiques qui ont en charge le futur des groupes sociaux, buts que ces entreprises doivent de gré ou de force viser à concrétiser, du seul fait qu’elles sont en position de les atteindre ». Ces "buts monumentaux" convergent vers les êtres humains, et donc la protection de leurs droits grâce aux entreprises. 

Dans un contexte mondialisé, l'Etat peut soit agir par une réglementation impérative, soit ne rien faire, soit obliger les entreprises à agir par le Droit de la Compliance. Pour que cela soit effectif, il faut des outils permettant une prise en charge Ex Ante  par les opérateurs "cruciaux", ce qu'illustre notamment la loi sur le devoir de vigilance.

Cette obligation se concrétise à la fois comme une obligation légale, ce qui renvoie à un sens un peu imprécis, que l'on retrouve par exemple dans le devoir de vigilance, et dans un sens plus technique à travers un rapport d'obligation que l'entreprise établit, notamment par des contrats.

Les obligations légales se justifient en ce que la protection des droits humains relève en premier lieu des Etats, notamment dans l'espace international. Même s'il ne s'agit que de droit souple, à portée non contraignante, on retrouve cette tendance dans les principes Ruggie qui dépassent l'obligation des Etats de ne pas porter atteinte aux droits humains pour passer à une obligation positive de les protéger effectivement. La question de savoir si cela pourrait s'appliquer non seulement aux Etats mais encore aux entreprises est extrêmement débattue. Si l'on se rapporte à la sentence CIRDI Urbaser c. Argentine de 2016, les arbitres ont admis une obligation pour l'entreprise ne pas porter atteinte aux droits humains mais rejeté une obligation de les protéger effectivement. En Droit européen, les RGPD, DSA et AIA, et en France la loi dite Vigilance utilisent les outils de compliance, souvent de Compliance by design, pour protéger en Ex Ante les droits humains.

Les contrats, notamment par l'insertion de multiples clauses dans des contrats souvent internationaux , expriment la "privatisation" des droits humains. Il conviendrait de veiller à y associer des sanctions adéquates et à ne pas donner prises à des situations de déséquilibre contractuel. Le rapport d'obligation délictuel oblige à articuler la logique Ex Ante et la logique Ex Post et de concevoir ce que le juge peut ordonner.

L'auteur conclut que "la compliance oblige à remodeler les catégories classiques du droit dans l’optique de les adosser à l’objectif même de la compliance : non pas uniquement un droit tourné vers le passé, mais un droit ancré dans les enjeux du futur ; non pas un droit émanant exclusivement de la contrainte publique, mais un droit s’appuyant sur de la normativité privée ; non pas un droit strictement territorialisé, mais un droit appréhendant l’espace transnational".

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Référence complète : Gauvain, R. et Marleix, O., Rapport d'information sur l'évaluation de l'impact de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, 2021.

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Lire le rapport. 

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► Référence complète : M. Torre-Schaub, "La compliance environnementale et climatique", in M.-A. Frison-Roche (dir.), L'Obligation de Compliance, Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, coll. "Régulations & Compliance", 2024, à paraître

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📕lire une présentation générale de l'ouvrage, L'Obligation de Compliance, dans lequel cet article est publié

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► Résumé de la contribution  (fait par le Journal of Regulation & Compliance) : L’auteure part du fait que le droit de la compliance, en ce qu’il ne se limite pas à la conformité,  et le droit de l’environnement sont complémentaires, reposant avant tout sur la prévention des risques et des comportements dommageables, les crises environnementales et le droit à un environnement sain impliquant le renforcement de la vigilance environnementale. Il est d’autant plus important de le faire que les définitions demeurent imprécises, ne serait-ce que celles d’environnement et de climat, notions diffuses.

La contribution pose tout d’abord l’objet de la compliance environnementale qui est d’obtenir que les entreprises soient vigilance à l’égard de toutes sortes de risques pour la prévention desquels elles doivent mettre en place et suivre une série de process pour obtenir une « progression » selon un standard de « vigilance raisonnable », ce qui les oblige à aller au-delà de la simple conformité et les incite à développer leurs propres outils de droit souple dans un cadre d’information et de transparence, afin qu’au-delà le système climatique lui-même en bénéficie selon des objectifs qui lui sont propres.

Puis l’auteure insiste sur la nature préventive des dispositifs de vigilance environnementale, consistant au-delà de l’information à gérer des risques en amont, notamment par le plan de vigilance, unifié ou élaboré risque par risque et devant s’adapter à l’entreprise, notamment dans la cartographie élaborée, l’évaluation se faisant au cas par cas.

Enfin et au regard de la jurisprudence récente, l’auteure décrit la mise en œuvre que permet le dispositif qui peut conduire les parties devant le Tribunal judiciaire de Paris, puis la chambre spécialisée de la Cour d’appel de Paris. L’auteure estime que les juges doivent préciser l’obligation de vigilance environnementale afin que les entreprises puissent s’y ajuster, éclaircissements que sont en train d’apporter ces 2 juridictions.

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🦉Cet article est accessible en texte intégral pour les personnes inscrites aux enseignements de la Professeure Marie-Anne Frison-Roche

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► Référence complète : S. Manacorda, "La dynamique des programmes de conformité des entreprises : déclin ou transfiguration du droit pénal des affaires ?", in A. Supiot (dir.), L'entreprise dans un monde sans frontières. Perspectives économiques et juridiques, coll. "Les sens du droit", Dalloz, 2015, p. 191-208.

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► Résumé de l'article : 

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🦉Cet article est accessible en texte intégral pour les personnes inscrites aux enseignements de la Professeure Marie-Anne Frison-Roche

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► Référence complète : Association des professionnels du contentieux économique et financier (APCEF), La réparation du préjudice économique et financier par les juridictions pénales, 2019.

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Lire le rapport : 

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La Federal Communications Commission (FCC) est l'autorité de régulation indépendante qui aux États-Unis  régule au niveau fédéral à la fois le contenant et le contenu des télécommunications.

En cela les États-Unis se distinguent de l'Union européenne, espace juridique dans lequel le plus souvent les institutions de régulation du contenant et du contenu sont distinctes (par exemple en France ARCEP / CSA/CNIL) et dans lequel les régulations des communications demeurent substantiellement au niveau des États membres de l'Union. 

Comme les autres régulateurs audiovisuels, elle assure le pluralisme de l'information en limitant la concentration capitalistique - et donc du pouvoir - dans le secteur de la télévision et de la radio. L'on mesure ainsi que le système américain n'est pas dans son principe différent du système européen.

En outre, la FCC se caractérise tout d'abord par une très grande puissance, imposant à la fois des principes substantiels aux opérateurs, comme celui de la "décence", allant au nom de ce principe jusqu'à sanctionner des chaînes de télévision qui avaient laissé montrer une poitrine nue d'une femme. Le contrôle est donc plus substantiel qu'en Europe, ce contrôle venant en balance avec la liberté constitutionnelle d'expression qui est plus puissance aux Etats-Unis qu'en Europe. Il est vrai qu'aujourd'hui les entreprises maîtresses du numérique ont tendance à formuler pour nous ce qui est beau, bien et décent, à la place des autorités publiques.

La FCC a continué de développer les principes majeurs du système de communication publique, comme en 2015 celui de l'Internet ouvert (Open Internet) ou à formuler le principe de "neutralité du numérique", repris par une loi fédéral, ce principe ayant des implications économiques et politiques considérables.

Mais dans le même temps, marque générale d'un droit américain, le juge tempère ce pouvoir, selon le principe de Check and Balance.  C'est ainsi que la Cour suprême des États-Unis par l'arrêt FCC v. Pacifica Foundation  en 1978 ce pouvoir de contrôle direct du contenu mais en opère également le contrôle du contrôle.

L'élection en 2016 d'un nouveau président qui est entre autres choses totalement hostile à l'idée même de Régulation est une épreuve au sens probatoire du terme. Il a nommé en janvier 2017 un nouveau président de la FCC, hostile à toute régulation et notamment au principe de neutralité. La question qui se pose est de savoir si techniquement une régulation déjà établie sur ces principes peut résister, comment et combien de temps, à une volonté politique violemment et expressément contraire. Et que feront les juges.

►Référence complète : Galli, M., Une justice pénale propre aux personnes morales : Réflexions sur la convention judiciaire d'intérêt public , Revue de Sciences Criminelle, 2018, pp. 359-385.

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► Référence complète : M. Séjean, "​The Compliance Obligation in the Cybersecurity Field: a web of behavioural requirements to protect the System", in M.-A. Frison-Roche (dir.), Compliance Obligation, Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Bruylant, coll. "Compliance & Regulation", à paraître

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📘consulter une présentation générale de l'ouvrage, Compliance Obligation, dans lequel cet article est publié

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► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance - JoRC) : 

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🦉Cet article est accessible en texte intégral pour les personnes inscrites aux enseignements de la Professeure Marie-Anne Frison-Roche

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Le plan des 6 cours d'amphi est en principe  actualisé chaque semaine au fur et à mesure que les cours se déroulent en amphi.

S'il s'avère que la crise sanitaire conduit à ramasser la mise à disposition de l'ensemble du cours en début de semestre, cette actualisation ne sera pas possible. 

Cela sera alors compensé par l'envoi en courriel tout au long du semestre d'actualités commentées liées à la matière. 

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Voir le plan ci-dessous⤵

Référence complète : Lalande, P.-A., Le pouvoir d’injonction au service de la réparation du préjudice écologique : une mise en œuvre de l’office du juge administratif en matière climatique, Actu-Juridique, 9 décembre 2021.

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Lire l'article. 

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Référence complète : Boy, , "Réflexion sur le "droit de la régulation". A propos du texte de Marie-Anne Frison-Roche",  D., chron., 2001, p.3031 et s.

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► Référence complète : R. Sève, "Compliance Obligation and changes in Sovereignty and Citizenship", in M.-A. Frison-Roche (dir.), Compliance Obligation, Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Bruylant, coll. "Compliance & Regulation", à paraître

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► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance - JoRC) : The contribution describes "les changements de philosophie du droit que la notion de compliance peut impliquer par rapport à la représentation moderne de l’Etat assurant l’effectivité des lois issues de la volonté générale, dans le respect des libertés fondamentales qui constituent l’essence du sujet de droit." ("the changes in legal philosophy that the notion of Compliance may imply in relation to the modern representation of the State ensuring the effectiveness of laws resulting from the general will, while respecting the fundamental freedoms that constitute the essence of the subject of law").

The contributor believes that the definition of Compliance is due to authors who « jouer un rôle d’éclairage et de structuration d’un vaste ensemble d’idées et de phénomènes précédemment envisagés de manière disjointe.  Pour ce qui nous occupe, c’est sûrement le cas de la théorie de la compliance, développée en France par Marie-Anne Frison-Roche dans la lignée de grands économistes (Jean-Jacques Laffont, Jean Tirole) et dont la première forme résidait dans les travaux bien connus de la Professeure sur le droit de la régulation. » ( "play a role in illuminating and structuring a vast set of ideas and phenomena previously considered in a disjointed manner.  For our purposes, this is certainly the case with the theory of Compliance, developed in France by Marie-Anne Frison-Roche in the tradition of great economists (Jean-Jacques Laffont, Jean Tirole) and whose first form was in her well-known work on Regulatory Law").

Drawing on the Principles of the Law of the American Law Institute, which considers compliance to be a "set of rules, principles, controls, authorities, offices and practices designed to ensure that an organisation conforms to external and internal norms", he stresses that Compliance thus appears to be a neutral mechanism aimed at efficiency through a move towards Ex Ante. But he stresses that the novelty lies in the fact that it is aimed 'only' at future events, by 'refounding' and 'monumentalising' the matter through the notion of 'monumental goals' conceived by Marie-Anne Frison-Roche, giving rise to a new jus comune. Thus, "la compliance c’est l’idée permanente du droit appliquée à de nouveaux contextes et défis." ("Compliance is the permanent idea of Law applied to new contexts and challenges"). 

So it's not a question of making budget savings, but rather of continuing to apply the philosophy of the Social Contract to complex issues, particularly environmental issues. 

This renews the place occupied by the Citizen, who appears not only as an individual, as in the classical Greek concept and that of Rousseau, but also through entities such as NGOs, while large companies, because they alone have the means to pursue the Compliance Monumental Goals, would be like "super-citizens", something that the digital space is beginning to experience, at the risk of the individuals themselves disappearing as a result of "surveillance capitalism". But in the same way that thinking about the Social Contract is linked to thinking about capitalism, Compliance is part of a logical historical extension, without any fundamental break: "C’est le développement et la complexité du capitalisme qui forcent à introduire dans les entités privées des mécanismes procéduraux d’essence bureaucratique, pour discipliner les salariés, contenir les critiques internes et externes, soutenir les managers en place" ("It is the development and complexity of capitalism that forces us to introduce procedural mechanisms of a bureaucratic nature into private entities, in order to discipline employees, contain internal and external criticism, and support the managers in place") by forcing them to justify remuneration, benefits, and so on.

Furthermore, in the words of the author, "Avec les buts monumentaux, - la prise en compte des effets lointains, diffus, agrégés par delà les frontières, de l’intérêt des générations futures, de tous les êtres vivants - ,  on passe, pour ainsi dire, à une dimension industrielle de l’éthique, que seuls de vastes systèmes de traitement de l’information permettent d’envisager effectivement." ("With the Monumental Goals - taking into account the distant, diffuse effects, aggregated across borders, the interests of future generations, of all living beings - we move, so to speak, to an industrial dimension of ethics, which only vast information processing systems can effectively envisage").

This is how we can find a division between artificial intelligence and human beings in organisations, particularly companies, or in decision-making processes.

In the same way, individual freedom does not disappear with Compliance, because it is precisely one of its monumental goals to enable individuals to make choices in a complex environment, particularly in the digital space where the democratic system is now at stake, while technical mechanisms such as early warning will revive the right to civil disobedience, invalidating the complaint of "surveillance capitalism".

The author concludes that the stakes are so high that Compliance, which has already overcome the distinctions between Private and Public Law and between national and international law, must also overcome the distinction between Information and secrecy, particularly in view of cyber-risks, which requires the State to develop and implement non-public Compliance strategies to safeguard the future.

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🦉Cet article est accessible en texte intégral pour les personnes inscrites aux enseignements de la Professeure Marie-Anne Frison-Roche

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L'Office of Communications (Ofcom) est le régulateur britannique des communications.

Ce régulateur indépendant est compétent à la fois pour les services de télévisions, de radio, de télévision, mais encore de la poste.

A cela, s'ajoutent des missions très diverses, comme non seulement l'attribution des licences mais encore la protection des données ou encore les politiques publiques de diversité et d'égalité.

L'on peut considérer qu'il s'agit des compétences les plus larges que l'on peut conférer à un régulateur au regard des activités de "communication"!footnote-767.

► Référence complète : B. Deffains, "Debt as the basis of the Compliance Obligation", in M.-A. Frison-Roche (dir.), Compliance Obligation, Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Bruylant, coll. "Compliance & Regulation", à paraître

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📘consulter une présentation générale de l'ouvrage, Compliance Obligation, dans lequel cet article est publié

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► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance - JoRC) : The contribution builds on the definition of Compliance in that it requires large companies to contribute to the achievement of Monumental Goals, including the preservation of human rights and systems, e.g. climate system.  

This requirement is confronted with the notion of Debt as it results today from classic and new works available in economic science. In fact, in the primitive economy, debt refers not only to exchanges, but also to an ethical and social obligation leading back to the collective. The Economic Analysis of Law has highlighted this situation, where some of the entities involved in a situation benefit from positive externalities, or endure negative externalities on their own, thus creating a situation of debt: this generates an obligation to correct market failure through an obligation to manage risks, as expressed by Compliance Obligation. This implies that economic calculation can be used to quantify this debt, leading to new proposals for biodiversity accounting.

The author then highlights the recognition of Debt as the source of an Compliance Obligation. This can be expressed through the classical notion of natural obligation, which can be traced back to the French Civil Code, or through more solidarist or political conceptions of Law, linked to moral responsibility, with the overall moral equilibrium referring to civic duty, superimposed on the accounting equilibrium. The political dimension is very much present, as shown by Grotius and Kant, then Bourgeois (solidarism), Rawls and Sen (social justice), who link the deep commitment of each individual with the group. This sheds light on the essential role played by the State and public institutions in formalising and enforcing the Compliance Obligation, not only to ensure its effectiveness, but also to make everyone aware of its fairness dimension.

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🦉Cet article est accessible en texte intégral pour les personnes inscrites aux enseignements de la Professeure Marie-Anne Frison-Roche

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► Référence complète : Segonds, M., Compliance, Proportionality and Sanction. The example of the sanctions taken by the French Anticorruption Agency, in Frison-Roche, M.-A. (ed.),Compliance Monumental Goals, series "Compliance & Regulation", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Bruylant, à paraître.

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► Article Summary:  Before devoting the developments of his article to the sole perspective of sanctions imposed under "Anti-corruption Compliance", the author recalls in a more general way that, as is the sanction, Compliance is in essence proportional: Proportionality is inherent to Compliance as it conditions any sanction, including a sanction imposed under Compliance.

This link between Proportionality and Compliance has been underlined by the French Anti-Corruption Agency (Agence française anticorruption - AFA) with regard to risk mapping, which must measure risks to arrive at effective and proportional measures. This same spirit of proportionality animates the recommendations of the AFA which are intended to apply according to the size of the company and its concrete organisation. It governs sanctions even more, in that punitive sanctions refer on one hand to Criminal Law, centered on the requirement of proportionality. Punitive sanctions It governs sanctions even more, in that punitive sanctions refer on the other hand to the disciplinary power of the manager who, from other sources of law, must integrate the legal requirement of proportionality when he/she applies external and internal compliance norms.

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📝 consulter la présentation du livre, Compliance Monumental Goals, dans lequel l'article est publié

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Une Banque centrale est pour le Droit un objet assez mystérieux.

Malgré ce qu'ont pu en dire certaines autorités de concurrence, il ne s'agit pas d'une banque ordinaire. Elle est à la source de la création monétaire et a pour mission première de lutter contre l'inflation, concourant plus ou moins directement et d'une façon plus ou moins indépendante suivant les systèmes politiques et juridiques à la politique économique menée par les gouvernements.

Ainsi, si les Banques centrales ont toutes une statut constitutionnel qui leur garantit une autonomie, elles ont une mission plus limitée en Europe qu'aux États-Unis. Cela est encore plus net depuis que, la création monétaire exprimant le régalien, ce pouvoir a été transférée à la Banque centrale européenne (BCE), ce qui rend plus nécessaire encore une interprétation restrictive de ce que peut faire cette Banque centrale, comme l'a rappelé la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) en 2015 à propos des programmes de politique monétaire non-conventionnels de la BCE.

Les Banquiers centraux ont, soit directement par un département, soit indirectement par une Autorité administrative indépendante (AAI) qui leur est adossée et qui, tout en étant indépendante, n'a pourtant pas la personnalité morale à leur égard (système français concernant l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution - ACPR) exerce sur le secteur bancaire et des assurances un pouvoir de régulation et de supervision.

A ce titre, ils sont régulateurs. Lorsque le pouvoir de créer de la monnaie leur a été ôtée, comme cela est le cas dans les États-membres de la zone Euro, c'est ce pouvoir de régulation et de supervision qui leur demeure propre, leur activité en matière de monnaie consistant à participer au mécanisme collectif européen.

Pour exercer sa mission de régulation et de supervision, les Banquiers centraux disposent de pouvoirs considérables, notamment d'agrément, de sanction et depuis 2013 et 2014, de résolution. Mais en cela, il faut considérer que, notamment au regard de la Convention européenne des droits de l'homme, les Banquiers centraux sont comme des tribunaux et dans l'exercice de nombreux pouvoirs, les garanties de procédures doivent être conférés aux opérateurs qui font l'objet de ces pouvoirs-là.

La concurrence est la loi du marché, au sens où elle lui serait "naturelle". Elle permet l’émergence du prix exact, que l’on désigne souvent sous l’appellation de « juste prix ». Elle signifie et requiert que les agents sur le marchés sont à la fois mobiles, c'est-à-dire libres d’exercer leur volonté, et atomisés, c'est-à-dire non regroupés entre eux. Cela est vrai pour ceux qui proposent un bien ou un service, les offreurs, comme pour ceux qui cherchent à les acquérir, les demandeurs : les offreurs cherchent à s’attirer les demandeurs pour que ceux-ci leur achètent les biens et services qu’ils proposent. En cela, ils sont entre eux en concurrence.

Sur le marché concurrentiel, les acheteurs se laissent aller à leur infidélité naturelle : quand bien même ils auraient précédemment acheté un produit à un offreur A, ils pourront - voire devront, car cela est rationnel - s’en détourner au profit d’un offreur B si celui-ci leur offre un produit plus attractif quant à sa qualité ou son prix. Le prix est l’information principale que mettent les offreurs sur le marché pour exciter cette mobilité concurrentielle des offreurs. Ainsi, la libre concurrence accélère la fluidifie du marché, la circulation des biens et services, fait monter la qualité des produits et services et fait baisser les prix. Il s’agit donc d’un système moral et vertueux, comme le voulait Adam Smith, système qui est donc le fruit des vices individuels. C’est pourquoi tout ce qui va injecter de la « viscosité » dans le système va être combattu par le Droit de la concurrence comme systémiquement « non vertueux » : non seulement les accords frontaux sur les prix mais encore et par exemple les clauses d’exclusivité, les accords par lesquels les entreprises retardent leur entrée sur le marché ou bien des droits de propriété intellectuelle qui réservent au titulaire de brevet un monopole.

Certes, le droit de la concurrence ne peut être réduit à une présentation d’une telle simplicité car il admet des organisations économiques qui s’éloignent de ce modèle de base, par exemple les réseaux de distribution ou les mécanismes de brevets sur lesquels est notamment  construit le secteur pharmaceutique. Mais l’incidence est d’ordre probatoire : dans la sphère du droit de la concurrence, si l’on est dans un schéma qui ne relève pas de la figure fondamentale de la libre confrontation de l’offre et de la demande, il faudra démontrer la légitimité et l’efficacité de son organisation, ce qui est une charge lourde pour les entreprises ou les États en cause.

Ainsi,en matière de régulation, si l’on devait estimer que la régulation est une exception à la concurrence, exception admise par les autorités de concurrence mais dont devraient être démontrées sans cesse devant elles sa légitimité et son efficacité au regard de l’ordre concurrentiel, alors les organisations publiques et les opérateurs des secteurs régulés subiraient toujours une charge de preuve très lourde. C’est ce que considèrent souvent les autorités de concurrence.

Mais si l’on considère que les secteurs régulés relèvent d’une toute autre logique que la logique concurrentielle, aussi bien du point de vue économique que du point de vue juridique, le Droit de la régulation se référant notamment à la notion de service public et ayant ses institutions propres que sont les Autorités de régulation, alors certains comportements, notamment monopolistiques, ne sont pas illégitimes en soi et n’ont pas à se justifier face au modèle concurrentiel, car ils n’en constituent pas l’exception (par exemple le service public de l’éducation ou de la santé).

►Référence complète : Delalieux, G., La loi sur le devoir de vigilance des sociétés multinationales : parcours d’une loi improbable, Droit et Société, 2020/3, n°106, p.649-665.

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►Résumé de l'article (fait par l'auteur) :  Cet article propose une analyse des obstacles rencontrés par les défenseurs de la proposition de loi sur le devoir de vigilance (ONG et syndicats) en étudiant les efforts de plaidoyer et de lobbying déployés par ces derniers afin de réussir à faire déposer, examiner puis adopter cette loi dont le Gouvernement ne voulait pas initialement.

À l’aune de ce cas, le concept d’entrepreneur institutionnel est discuté puis relativisé par utilisation de la notion de fortuna, développée par Machiavel, afin de décrire le passage « improbable » de cette loi. Les résultats tendent ainsi à relativiser l’importance que des acteurs singuliers, y compris collectifs, peuvent avoir dans l’explication du changement institutionnel, au profit d’une analyse multi-niveaux du changement (micro, méso, macro).

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Syndicats.  Summary Corporate Duty of Vigilance in France: The Path of an Improbable Statute This article offers an analysis of the resistance encountered by defenders (NGOs and trade unions) of the French Law on Corporate Duty of Vigilance. These actors sought to behave as institutional entrepreneurs deploying intense advocacy and lobbying efforts in order to successfully have this bill tabled, examined, and ultimately passed by the French government. In light of this case, the concept of “institutional entrepreneurship” is discussed and then relativized by the use of Machiavelli’s notion of “Fortuna,” in order to describe the “improbable” adoption of this statute. The results tend to put into perspective the importance that individual actors, including collective ones, can have in the explanation of institutional change, in favor of a multilevel analysis of change (micro, meso, macro). Corporate social responsibility – Institutional entrepreneurship – MNC’s Duty of Vigilance – Non-governmental organizations – Trade union