Matières à Réflexions

► Référence complète : J.-Ph. Denis & N. Fabbe-Costes, "Legal Constraints and company Compliance Strategies", in M.-A. Frison-Roche (dir.), Compliance Obligation, Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Bruylant, coll. "Compliance & Regulation", à paraître

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📘consulter une présentation générale de l'ouvrage, Compliance Obligation, dans lequel cet article est publié

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► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance - JoRC) : 

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🦉Cet article est accessible en texte intégral pour les personnes inscrites aux enseignements de la Professeure Marie-Anne Frison-Roche

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche (dir.), Compliance and Contract, Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Bruylant, coll. "Compliance & Regulation", à paraître 

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📕Parallèlement, un ouvrage en français, Compliance et contrat, est publié dans la collection coéditée par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz

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🧮Cet ouvrage vient à la suite d'un cycle de colloques 2023-2024, organisés par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et des Universités qui lui sont partenaires

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► Présentation générale de l'ouvrage : 

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📚Ce volume s'insère dans la lignée des ouvrages qui, dans cette collection en langue anglaise, sont consacrés à la Compliance.

► Lire la présentation des autres ouvrages de la Collection portant sur la Compliance :

• les ouvrages suivants :

🕴️M.-A. Frison-Roche (dir.), 📘Compliance Evidence System, 2025

• les ouvrages précédents :

🕴️M.-A. Frison-Roche (dir.), 📘Compliance Obligation, 2024 

🕴️M.-A. Frison-Roche (dir.), 📘Compliance Jurisdictionalisation, 2024 

🕴️M.-A. Frison-Roche (dir.), 📘Compliance Monumental Goals, 2023

🕴️M.-A. Frison-Roche (dir.), 📘Compliance Tools, 2021

📚Consulter les autres titres de la collection.

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🏗️Construction générale de l'ouvrage :

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Les États-Unis ont établi des autorités de régulation dès la fin du XIXème siècle : partant du principe du marché, ils ont tempéré celui-ci par la mise en place de régulateurs, après avoir constaté les défaillances de marché, par exemple en matière de transport, en cas de monopoles économiquement naturels ou de facilités essentielles. La tradition de l’Union européenne est inverse puisque les États, notamment l’État Français, ont estimé que des secteurs d’intérêt général, censés inaptes au schéma concurrentiel car ne correspondant pas au schéma de fonctionnement de la rencontre de l’offre et de la demande, et devant servir les missions de services publics, devaient être tenus par l’État, soit directement par des établissements publics, soit par des entreprises publiques sous tutelle des ministères.

L’évolution en Europe est venue du droit communautaire. En effet, après la seconde guerre mondiale, l’idée a été de construire un marché qui devait être" commun" aux pays européens afin qu’ils ne puissent plus à l’avenir se faire la guerre. Pour atteindre ce but, ont été levées les frontières entre eux grâce aux principes de libre circulation des personnes, des marchandises et des capitaux. De la même façon a été interdite la défense par chacun des États de ses propres entreprises nationales par des aides d’État pour que toute entreprise même étrangère puisse pénétrer sur son territoire, afin que s’établisse un marché intérieur commun. Enfin, un droit de la concurrence était nécessaire pour interdire aux entreprises et aux États d’entraver le libre fonctionnement du marché, ce qui aurait ralenti voire stoppé la construction de ce marché intérieur, qui constituait un but essentiellement politique du traité de Rome.

Pour exécuter ce but politique, la Commission européenne et la Cour de Justice de l’Union européenne (CJUE, précédemment appelée Cour de justice des communautés - CJCE -  européennes jusqu’au Traité de Lisbonne) ont interdit tout comportement d’entente ou d’abus de position dominante, même de la part des entreprises publiques, ainsi que tout soutien des États (sauf en cas de crise). De la même façon, dans une parfaite logique politique, mais aussi dans une parfaite contradiction avec les traditions nationales européennes, des textes européens, règlements ou directives, ont libéralisés des secteurs naguère monopolistiques, tout d’abord les télécommunications puis l’énergie. Ce fut le cas pour les télécommunications avec la directive de 1993, de la directive de 1996 pour l’électricité et de la directive de 1998 pour le gaz.

En raison de la hiérarchie des normes, les États, sauf à être poursuivis devant la Cour de justice par la Commission européenne en action pour manquement, ont été obligés de transposer par des lois nationales ces textes européens. Ainsi, de force, le droit communautaire, à la fois par le droit général de la concurrence, mais surtout pour réaliser son but politique de construction d’un marché intérieur unique et initialement pacificateur, a déclenché en Europe un système de régulation économique dans tous les secteurs d’industries de réseaux, système qui était pourtant étranger à la culture des États membres. Ce n’était pas le cas des régulations bancaires et assurantielles, secteurs qui depuis toujours ont été menacés par un risque systémique, et à ce titre régulés et supervisés par les banques centrales nationales depuis très longtemps.

Le Droit communautaire a depuis pendant 30 ans plongé dans les Droits nationaux en les méconnaissant, ce qui a pu être profitable aussi, et sur la base du Droit de la concurrence, la dimension politique du projet européen ayant été oubliée, sans doute au fur et à mesure que la Guerre elle-même s'effaçait des esprits.

Les effets de la globalisation et de la crise financière ont constitué un nouveau tournant dans le Droit communautaire qui, depuis 2010, se construit non plus pour modifier les Droits nationaux - et les détruire en partie - mais pour construire un Droit communautaire nouveau et ne devant ni au Droit de la concurrence ni aux Droits nationaux : un Droit communautaire de la Régulation, qui fait place aux droits des personnes et tente de construire dans le temps un système robuste aux crises.  C'est ainsi que par des textes de l'Union européenne de 2014 se construit à la fois une Union bancaire et un droit nouveau des Abus de marché qui vise à établir un droit commun de l'intégrité des marchés financiers.

L'un des enjeux est ce qui pourrait ou devrait être la réconciliation entre les deux Europe, l'Europe économique et toujours peu sociale d'une part et l'Europe des droits de l'Homme, laquelle repose sur la Convention européenne des droits de l'Homme. Cela n'est pas à l'ordre du jour.

► Référence complète : L. Rapp, "Compliance, Value Chains and Service Economy", in M.-A. Frison-Roche (dir.), Compliance Obligation, Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Bruylant, coll. "Compliance & Regulation", à paraître

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📘consulter une présentation générale de l'ouvrage, Compliance Obligation, dans lequel cet article est publié

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► Résumé de l'article (fait par l'auteur, traduit par le Journal of Regulation & Compliance - JoRC) : Based on an analysis of the value chains of companies in the space sector and their recent evolution, this contribution examine the role, place and current transformations of compliance policies and strategies in the context of an industrial transformation that has become essential: the transition from an industrial economy to a service economy.

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🦉Cet article est accessible en texte intégral pour les personnes inscrites aux enseignements de la Professeure Marie-Anne Frison-Roche

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►Référence complète : Delalieux, G., La loi sur le devoir de vigilance des sociétés multinationales : parcours d’une loi improbable, Droit et Société, 2020/3, n°106, p.649-665.

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►Résumé de l'article (fait par l'auteur) :  Cet article propose une analyse des obstacles rencontrés par les défenseurs de la proposition de loi sur le devoir de vigilance (ONG et syndicats) en étudiant les efforts de plaidoyer et de lobbying déployés par ces derniers afin de réussir à faire déposer, examiner puis adopter cette loi dont le Gouvernement ne voulait pas initialement.

À l’aune de ce cas, le concept d’entrepreneur institutionnel est discuté puis relativisé par utilisation de la notion de fortuna, développée par Machiavel, afin de décrire le passage « improbable » de cette loi. Les résultats tendent ainsi à relativiser l’importance que des acteurs singuliers, y compris collectifs, peuvent avoir dans l’explication du changement institutionnel, au profit d’une analyse multi-niveaux du changement (micro, méso, macro).

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Syndicats.  Summary Corporate Duty of Vigilance in France: The Path of an Improbable Statute This article offers an analysis of the resistance encountered by defenders (NGOs and trade unions) of the French Law on Corporate Duty of Vigilance. These actors sought to behave as institutional entrepreneurs deploying intense advocacy and lobbying efforts in order to successfully have this bill tabled, examined, and ultimately passed by the French government. In light of this case, the concept of “institutional entrepreneurship” is discussed and then relativized by the use of Machiavelli’s notion of “Fortuna,” in order to describe the “improbable” adoption of this statute. The results tend to put into perspective the importance that individual actors, including collective ones, can have in the explanation of institutional change, in favor of a multilevel analysis of change (micro, meso, macro). Corporate social responsibility – Institutional entrepreneurship – MNC’s Duty of Vigilance – Non-governmental organizations – Trade union

► Référence complète : M. Caffin-Moi, "L’imprégnation des branches du droit par les mécanismes de compliance : le contrat", in M.-A. Frison-Roche (dir.), Compliance et contrat, Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, coll. "Régulations & Compliance", à paraître

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📕lire une présentation de l'ouvrage, Compliance et contrat, dans lequel cet article est publié

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► Résumé de l'article (fair par le Journal of Regulation & Compliance - JoRC) : L'auteure commence par montrer que les contrats sont de plus en plus présents dans le Droit de la Compliance, celui-ci n'étant plus ce qui est seulement exprimé par des lois d'ordre public, tandis que le contrat ne porterait que les intérêts privés de deux parties particulières. Elle expose comment concrètement aujourd'hui, et chaque jour davantage, les contrats sont utilisés comme un instrument de diffusion de la Compliance, la Vigilance étant exemplaire de cela, les textes incitant les entreprises à le faire, la CS3D mettant "le contrat à l'honneur" par la mise en place de "cascades contractuelles", le contrat agissant à la fois en surface et en profondeur.

Mais il ne faut pas que le contrat soit un moyen de restreindre la responsabilité, et l'on trouve des points de "friction" entre Contrat et Compliance.

Tout d'abord, parce que les réglementations, voire la jurisprudence, obligent les entreprises à contracter, par exemple avec des fournisseurs de rang 2, ce qui est une atteinte à la liberté de ne pas contracter.

En outre, les Buts Monumentaux de la Compliance institutionnalisent une relation contractuelle qui peut être déséquilibrée, voire engendrer une concurrence déloyale si une entreprise s'y plie et l'autre pas, la Compliance conférant de plus des prérogatives exorbitantes à l'entreprise.

Pour ne pas provoquer trop de conflits, et l'auteure souligne que le premier est certainement celui sur la compétence juridictionnelle entre le tribunal de commerce et le Tribunal judiciaire de Paris, il faut impérativement un dialogue des juges.

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Le plan est  actualisé chaque semaine au fur et à mesure que les leçons se déroulent en amphi.

Il est disponible ci-dessous.

Retourner à la présentation générale du cours.

(Avant le début des enseignements de Droit de la Régulation bancaire et financière, un aperçu du plan général du Cours avait été mis à disposition.)

► Référence complète : J.-B. Blanc, "La loi, source de l’Obligation de Compliance", in M.-A. Frison-Roche (dir.), L'Obligation de Compliance, Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, coll. "Régulations & Compliance", 2024, à paraître

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📕lire une présentation générale de l'ouvrage, L'Obligation de Compliance, dans lequel cet article est publié

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► Résumé de la contribution  (fait par le Journal of Regulation & Compliance) : Dans la perspective du Législateur, l'auteur estime qu'en matière de Compliance c'est à celui-ci que primauté doit être donnée, la définition de la Compliance comme étant la "privatisation de la Régulation étant contestable et ne devant en toutes hypothèse pas aboutir à déposséder le Législateur de son pouvoir et de son devoir de fixer les règles essentielles.

En deuxième lieu, développant ce qui pourrait être désigné par l'expression de "compliance légale, l'auteur souligne que des lois essentielles, notamment la loi dite Sapin 2, ont posé les principes fondamentaux, car cela est l'apanage du Législateur, l'article 17 de la loi Sapin 2 prescrivant ce que l'entreprise doit faire. C'est l'application de la loi qui est ainsi déléguée, et non le pouvoir législatif lui-même. L'on retrouve la même logique dans la loi Egalim 3. 

En troisième lieu, l'auteur souligne que c'est encore le Législateur qui encadre la façon dont les entreprises vont mettre en oeuvre le dispositif de principe conçu et imposé par celui-ci. En effet, l'effectivité des "buts monumentaux" est l'affaire du Législateur qui doit regarder l'efficacité du dispositif mis en place par les entreprises assujetties.

L'auteur en conclut que la compliance peut être envisagée comme une extension de la volonté législative, où le Parlement, par ses lois, confie aux entreprises une part de la responsabilité de la régulation, dont il encadre la mise en oeuvre par celles-ci, ce qui l'oblige lui-même à sans cesse s'adapter et évoluer.

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🦉Cet article est accessible en texte intégral pour les personnes inscrites aux enseignements de la Professeure Marie-Anne Frison-Roche

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► Référence complète : B. Lecourt, "Des obligations d'information en matière de droit de l'homme et d'environnement au devoir de vigilance", in B. Lecourt (dir.) Lebvre - Dalloz, coll. "Thèmes et commentaires", 2025, pp

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📗lire une présentation générale de l'ouvrage, Le devoir européen de vigilance, dans lequel cet article est publié

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🦉Cet article est accessible en texte intégral pour les personnes inscrites aux enseignements de la Professeure Marie-Anne Frison-Roche

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► Référence complète : J.-B. Racine, "Obligation de Compliance et droits humains", in M.-A. Frison-Roche (dir.), L'Obligation de Compliance, Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, coll. "Régulations & Compliance", 2024, à paraître.

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📕lire une présentation générale de l'ouvrage, L'obligation de Compliance, dans lequel cet article est publié.

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► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance - JoRC) : l'auteur se demande si les droits humains peuvent, au-delà des multiples obligations de compliance, fonder l'Obligation de Compliance. La considération de ceux-ci correspond à la fondamentalisation du Droit, traversant aussi bien le Droit privé que le Droit public et sont considérés par certains comme la matrice de beaucoup de mécanismes juridiques, y compris internationaux. Ils prescrivent des valeurs qui peuvent ainsi se diffuser.

Les droits humains rencontrent directement la compliance dès l'instant que l'on définit celle-ci comme « l’internalisation dans certains opérateurs de l’obligation de se structurer pour concrétiser des buts qui ne leur sont pas naturels, buts qui sont fixés par des autorités publiques qui ont en charge le futur des groupes sociaux, buts que ces entreprises doivent de gré ou de force viser à concrétiser, du seul fait qu’elles sont en position de les atteindre ». Ces "buts monumentaux" convergent vers les êtres humains, et donc la protection de leurs droits grâce aux entreprises. 

Dans un contexte mondialisé, l'Etat peut soit agir par une réglementation impérative, soit ne rien faire, soit obliger les entreprises à agir par le Droit de la Compliance. Pour que cela soit effectif, il faut des outils permettant une prise en charge Ex Ante  par les opérateurs "cruciaux", ce qu'illustre notamment la loi sur le devoir de vigilance.

Cette obligation se concrétise à la fois comme une obligation légale, ce qui renvoie à un sens un peu imprécis, que l'on retrouve par exemple dans le devoir de vigilance, et dans un sens plus technique à travers un rapport d'obligation que l'entreprise établit, notamment par des contrats.

Les obligations légales se justifient en ce que la protection des droits humains relève en premier lieu des Etats, notamment dans l'espace international. Même s'il ne s'agit que de droit souple, à portée non contraignante, on retrouve cette tendance dans les principes Ruggie qui dépassent l'obligation des Etats de ne pas porter atteinte aux droits humains pour passer à une obligation positive de les protéger effectivement. La question de savoir si cela pourrait s'appliquer non seulement aux Etats mais encore aux entreprises est extrêmement débattue. Si l'on se rapporte à la sentence CIRDI Urbaser c. Argentine de 2016, les arbitres ont admis une obligation pour l'entreprise ne pas porter atteinte aux droits humains mais rejeté une obligation de les protéger effectivement. En Droit européen, les RGPD, DSA et AIA, et en France la loi dite Vigilance utilisent les outils de compliance, souvent de Compliance by design, pour protéger en Ex Ante les droits humains.

Les contrats, notamment par l'insertion de multiples clauses dans des contrats souvent internationaux , expriment la "privatisation" des droits humains. Il conviendrait de veiller à y associer des sanctions adéquates et à ne pas donner prises à des situations de déséquilibre contractuel. Le rapport d'obligation délictuel oblige à articuler la logique Ex Ante et la logique Ex Post et de concevoir ce que le juge peut ordonner.

L'auteur conclut que "la compliance oblige à remodeler les catégories classiques du droit dans l’optique de les adosser à l’objectif même de la compliance : non pas uniquement un droit tourné vers le passé, mais un droit ancré dans les enjeux du futur ; non pas un droit émanant exclusivement de la contrainte publique, mais un droit s’appuyant sur de la normativité privée ; non pas un droit strictement territorialisé, mais un droit appréhendant l’espace transnational".

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D’une façon paradoxale, la notion de conflit d’intérêts semble n'être mise au centre du droit que récemment en Droit économique, aussi bien en Droit des sociétés qu'en Droit public. Cela tient à la philosophie qui anime ces deux branches du Droit, très différentes pour chacune, et qui a changé dans chacune.

En effet et pour commencer par le Droit public, dans la tradition française, du côté de l‘État, celui qui le sert  par une sorte d'effet naturel fait passer l’intérêt général incarné par l’État avant son intérêt personnel : il y a certes une opposition d’intérêts, à savoir l’intérêt personnel de l’agent public qui voudrait par exemple travailler moins et gagner plus, et l’intérêt commun de la population, qui voudrait payer moins d’impôts et par exemple bénéficier de trains qui arrivent toujours à l’heure et l'intérêt général qui serait par exemple la construction d'un réseau ferroviaire européen.

Mais ce conflit serait résolu "naturellement" car l’agent public, ayant « le sens de l’intérêt général » et étant animé par le "sens du service public", se sacrifie pour servir l’intérêt général. Il reste tard à son bureau et fait arriver les trains à l’heure. Cette théorie du service public était l’héritage de la Royauté, système dans lequel le Roi est au service du Peuple, comme l’aristocratie, au "service du Roi". Il ne pourrait donc y avoir de conflit d’intérêts, ni dans l’administration ni dans les entreprises publiques, ni à observer, ni à gérer ni à dissoudre. La question ne se pose pas...

Prenons maintenant du côté des entreprises, vues par le Droit des sociétés. Dans la conception classique de celui-ci, les mandataires sociaux sont nécessairement associés de la société et les bénéfices sont obligatoirement répartis entre tous les associés : le contrat de société est un « contrat d’intérêt commun ». Ainsi, le mandataire social travaille en sachant que les fruits de ses efforts lui reviendront à travers les bénéfices qu’il recevra en tant qu’associé. Quel que soit son égoïsme - et il faut même que le mandataire le soit, ce mécanisme produit la satisfaction de tous les autres associés qui mécaniquement recevront aussi en partage les bénéfices. L'égoïsme est bien le moteur  du système, comme dans la théorie classique du marché et de la concurrence. Ainsi, dans le mécanisme sociétaire, il n’y a jamais de conflit d’intérêt dès l’instant où le mandataire social est obligatoirement associé : il travaillera toujours dans l’intérêt des associés puisqu’en cela il travaille pour lui-même. Comme le Droit des sociétés pose que la perte de la société sera aussi encourue et subie par tous les associés, il évitera également cette perspective.. Là encore, il n'est besoin d'aucun contrôle. La question d'un conflit d'intérêt entre le mandataire et ceux qui l'ont conféré cette fonction ne se pose structurellement pas.

Ces deux représentations se sont révélées toutes deux inexactes. Elles étaient basées sur des philosophies certes différentes - l'agent public étant censé dépassé son intérêt propre, le mandataire social étant censé servir l'intérêt commun ou l'intérêt social par souci de son intérêt propre - mais c'est un raisonnement unique que ces deux représentations ont été défaites.

Prenons la première portant sur le Droit public : le « sens de l’État » n’est pas à ce point partagé dans l’administration et les entreprises publiques, que les personnes qui y travaillent se sacrifient pour le groupe social. Ce sont des êtres humains comme les autres. Des chercheurs en économie et en finance, par un réflexion élémentaire de soupçon, qui ont fait voler en éclat ces représentations politiques et juridiques. Plus particulièrement, on a constaté que le train de vie institutionnel des entreprises publiques, très proches du gouvernement et de leurs dirigeants, était souvent peu justifié alors qu'il est payé par le contribuable, c'est-à-dire par le groupe social qu’elles prétendaient servir. L’Europe, en affirmant dans le Traité de Rome le principe de "neutralité du capital des entreprises", c’est-a-dire l’indifférence au fait que l’entreprise ait pour actionnaire une personne privée ou une personne publique, a validé cette absence de dépassement de son intérêt particulier par le serviteur de l’État, devenu simple agent économique. Cela a permis de rejoindre le constat fait pour le Droit des sociétés.

La désillusion y fut de même ampleur. Il a été observé que le mandataire social, être humain ordinaire, n'est pas dévoué à l'entreprise et n’a pas pour seul avantage des bénéfices qu’il recevra plus tard comme associé. Il en reçoit parfois très peu alors il peut recevoir de très multiples avantages (financiers, pécuniaire ou en nature, indirects ou indirects). Les autres associés voient leur bénéfice diminuer d’autant. Ils sont ainsi en conflit d’intérêts. Plus encore, le mandataire social a été élu par l’assemblée des actionnaires, c'est-à-dire concrètement, l’actionnaire majoritaire ou l’actionnaire « contrôlaire » (actionnaire de contrôle) et non par tous. Il peut même n'être pas associé ("haut dirigeant").

Le fait même que la situation ne soit plus qualifiée par des juristes, à travers les qualifications du Droit classique des sociétés, empruntant encore au Droit civil des contrats, les qualifications provenant davantage des théories financiers, empruntant à la théorie de l'agence, a changé radicalement la perspective. Les présupposés ont été inversés : par un même "effet de nature", le conflit d’intérêts a été dévoilé comme existant structurellement entre le dirigeant, le "manager" et l’actionnaire minoritaire. L’actionnaire minoritaire n’ayant pas le pouvoir de fait de révoquer le mandataire social puisqu’il ne dispose pas de la majorité des droits de vote, la question ne se pose même plus de déterminer si le dirigeant a ou n'a pas un statut sociétaire : l'actionnaire minoritaire ne dispose de que du pouvoir de céder ses titres, si la gestion du manager lui est défavorable (droit de sortie) ou de pouvoir de dire, de protester et de faire savoir. Cela suppose qu'il soit informé, ce qui va mettre au centre d'un nouveau droit des sociétés l'information, voire la transparence.

Ainsi, ce conflit d’intérêts trouve une solution dans la cession effective des titres, au-delà du principe juridique de négociabilité. C’est pourquoi si la société est cotée, le conflit d’intérêts se traduit dialectiquement dans un rapport entre le mandataire social et le marché financier qui, par sa liquidité, permet la sanction du mandataire, et assure par ailleurs l'information, le marché financier et l'actionnaire minoritaire devenant identiques. Le manager pourrait certes avoir le « sens de l’intérêt social », une sorte d’équivalent de sens de l’État, s’il a une déontologie, ce qui alimenterait une autorégulation. Peu de personnes croient à la réalité de cette hypothèse. Par pragmatisme, on admet plus volontiers que le manager préfèrera son intérêt à celui de l’actionnaire minoritaire. En effet, il peut servir son intérêt personnel plutôt que l’intérêt au service duquel un pouvoir lui a été donné grâce à la rente informationnelle dont il est doté, et à l’asymétrie d’information dont il bénéficie. Toute la régulation va intervenir pour réduire cette asymétrie d’information et en doter l’actionnaire minoritaire grâce au régulateur qui défend les intérêts du marché contre les mandataires sociaux, au besoin à travers du droit pénal. Mais la croyance dans la bénévolance des managers a repris vigueur récemment avec la corporate social responsability, cette responsabilité sociale de l'entreprise par laquelle les dirigeants expriment leur souci des autres.

Le repérage des conflits d’intérêts, leur prévention et leur gestion sont en train de transformer le Droit de la Régulation financière, puis le Droit commun de la Régulation, car aujourd’hui on ne croit plus a priori que les personnes dépassent leur intérêt personnel pour servir l’intérêt des autres. C'est peut-être pour retrouver une confiance, voire une sympathie, que les entreprises ont investi dans une responsabilité sociale. Celle-ci s'élabore par un droit qui fût tout d'abord très souple mais qui peut exprimer aussi un souci de l'intérêt général. En cela, elle peut rencontrer le Droit de la Compliance et exprimer de la part des entreprises un souci de l'intérêt général, si les entreprises en apportent la preuve.

Pour prendre un exemple de conflit d'intérêts qui ont débouché sur des changements juridiques consistant, il a été relevé la situation potentielle dangereuse des agences de notations lorsqu'elles sont à la fois payées par les banques, pour les conseiller et concevoir des produits, tout en étant la source des notations, principaux indices à partir desquels les investissements s’opèrent. Or les banques sont les premiers intermédiaires financiers. Ces conflits d'intérêts sont donc systémiquement dangereux. C'est pourquoi en Europe c'est l'ESMA qui exerce un contrôle sur ces agences de notation.

Le repérage des conflits d'intérêts, qui consiste le plus souvent à changer la façon dont on observe une situation - qui paraissait normal jusqu'au moment où l'on change de regard -, la perspective morale et la perspective juridique, la confiance que l'on a dans tel ou tel personnage de la vie modifiant ce regard, est aujourd'hui ce qui fait bouger le plus le Droit de la Régulation;

Cela est vrai du Droit public et du Droit des sociétés, saisis par le Droit de la Régulation, ici transformé par le Droit de la Compliance, notamment par les lanceurs d'alerte. Mais cela est également vrai que toutes les institutions politiques et des élus.

Car une règle se dégage : plus la notion de conflit d'intérêts devient centrale et plus il faut prendre acte que la confiance n'est plus donnée a priori, ni à une personne, ni à une fonction, ni à un mécanisme, ni à un système. La confiance n'est plus donnée qu'a posteriori dans des procédures alourdissant l'action, où l'on doit donner à voir en continu que l'on a mérité cette confiance.

Juridiquement, l’État est un sujet de droit public qui se définit par un territoire, un peuple et des institutions. Il agit dans l'espace international et émet des normes. Politiquement, il a la légitimité requise pour exprimer la volonté du corps social et exercer la violence dont il prive les autres sujets de droit. Il est souvent été reconnaissable par sa puissance :  son usage de force publique, sa puissance budgétaire,  sa puissance juridictionnelle. Ces trois puissances déclinant ou étant concurrencées par des mécanismes privés, internationaux et donnant davantage satisfaction, l'on a prédit la disparition de l’État, pour la déplorer ou pour danser sur son cadavre.

Avec un tel arrière-plan, dans les théories actuelles de la Régulation , principalement construits par la pensé économique et à première vue l'on pourrait dire que l’État est avant-tout l'ennemi. Et cela pour deux raisons principales. La première est théorique et de nature négative. Les tenants de la théorie de la Régulation dénient à l’État les qualités politiques énoncées ci-dessus. L’État ne serait pas un "être" mais bien plutôt un groupe d'individus, fonctionnaires, élus et autres êtres humains concrets, n'exprimant rien d'autres que leurs intérêts particuliers, venant en conflit avec d'autres intérêts, et utilisant leurs pouvoirs pour servir les premiers plutôt que les seconds comme tout un chacun. La théorie de la Régulation, jouxtant ici la théorie de l'agence, a alors pour fin de contrôler les agents publics et les élus dans lesquels il n'y a pas de raison de faire confiance a priori.

La seconde est pratique et de nature positive. L’État ne serait pas une "personne", mais une organisation. L'on retrouve ici la même perspective que pour la notion d'entreprise, que les juristes conçoivent comme une personne ou un groupe de personnes tandis que les économistes qui conçoivent le monde à travers le marché la représente comme une organisation. L’État comme une organisation devrait être "efficace", voire "optimal". C'est alors la fonction pragmatique du Droit de la Régulation. Or, lorsqu'il est régi par le droit traditionnel, empêtré par les illusions quasiment religieuses de l'intérêt général, voire du contrat social, il est sous-optimal. Il s'agit de le rendre plus efficace.

Pour cela, en tant qu'organisation, l’État est notamment découpé, en agences ou en autorités administratives indépendantes, régulateurs qui gèrent au plus proche les sujets, ce qui pour effet heureux de diminuer l'asymétrie d'information et de faire renaître la confiance dans un lien direct. L’État unitaire, distant et sûr de lui est abandonné pour une conception souple et pragmatique d'un État stratège qui aurait enfin compris qu'il est une organisation comme une autre...

Le Droit de la concurrence adopte cette conception de l’État, dont il a posé dès le départ qu'il était un opérateur économique comme un autre. C'est ainsi qu'est souvent présentée une conception qui serait plus "neutre" du monde.

Les crises successives, qu'elles soient sanitaires ou financières, ont produit un effet de balancier.

L'on crédite de nouveau les notions d'intérêt général ou de biens communs d'un valeur autonome et la nécessité de dépasser les intérêts immédiats et de trouver des personnes pour porter des intérêts supérieurs ou de prendre en charge les intérêts d'autrui, même un autrui non immédiat, s'est fait jour.

Ainsi, l’État ou l'autorité publique, réapparaît dans la mondialisation. Le Droit de la Compliance ou la Responsabilité sociétale des entreprises cruciales sont en train de converger vers une considération de l’État, qui ne peut être réduit à une pure et simple organisation réceptacle des externalités.

► Référence complète : S. Manacorda, "La dynamique des programmes de conformité des entreprises : déclin ou transfiguration du droit pénal des affaires ?", in A. Supiot (dir.), L'entreprise dans un monde sans frontières. Perspectives économiques et juridiques, coll. "Les sens du droit", Dalloz, 2015, p. 191-208.

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► Résumé de l'article : 

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🦉Cet article est accessible en texte intégral pour les personnes inscrites aux enseignements de la Professeure Marie-Anne Frison-Roche

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► Référence complète : E. Maclouf, "Industrial Entities and Compliance Obligation", in M.-A. Frison-Roche (dir.), Compliance Obligation, Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Bruylant, coll. "Compliance & Regulation", à paraître

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📘consulter une présentation générale de l'ouvrage, Compliance Obligation, dans lequel cet article est publié

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► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance - JoRC) : 

Summary of this article (done by the Journal of Regulation & Compliance - JoRC) : This article looks at the topic Industrial Entities and Compliance Obligation from the perspective of Management Science and sets out to resolve the paradox of industrial organisations expressing the ambition of progress for the benefit of people, a humanist ambition that is contradicted by the effects produced by this industrialisation itself, which are harmful to that same humanity. The Compliance Obligation, insofar as it is based on the Monumental Goals and is anchored in Industrial Organisations, aims to resolve this paradox.

The science of human organisations aims to allocate nature's scarce resources as efficiently as possible by getting individuals to cooperate, this engineering producing natural, industrial and social disasters, which are themselves more or less anticipated. The Compliance Obligation holds out the hope of better preventing them (Negative Monumental Goal) and managing them, or even improving people's lives (Positive Monumental Goal) by going beyond traditional disciplines and developing Ex Ante. However, Industrial Organisations may also reject the weight of the constraints that this creates for them, calling for deregulation instead. The debate is currently open.

Furthermore, by moving from the mechanical logic of conformity to the dynamic logic of the Compliance Obligation, companies find themselves in a situation of systemic uncertainty and must decide on the strategy to be implemented, resulting in a managerialisation of the Law  and implying many new decisions to be taken. The notion of "project" is therefore back at the heart of Industrial Organisations, and more specifically that of "Humanist Project", as embodied by the Compliance Obligation, in a new Organisation where everyone plays their part in the Value Chain.

The author draws on the work of Raymond Aron and the Rueff-Armand report to show that the dynamism and strength of Industrial Organisation can support a Humanist Project that is politically developed and fits in with the Economic Rationality of Industrial Organisations. This is all the more necessary as this Regulatory Framework cannot come from the sum of individual actions alone (employees, consumers, investors), as the interests of the company, of the sector, of society, of nature cannot be served by this addition alone, and the claim that the whole is self-regulated by the expression of a single one of these players (who are themselves both inside and outside the industrial organisation) is unsustainable.

The Author shows that new entities are therefore being created to regulate Industrial Entities in the public interest through the Compliance Obligation, which inserts an Obligation into the Industrial Organisation modifying its project: the French so-called "Sapin 2" law is a perfect example of this, encouraging appropriate strategic responses from Industrial Organisations, which have modified their managerial procedures to integrate new strategic projects and involve stakeholders.

Finally, because the Compliance Obligation is anchored in Monumental Goals, it can be the basis of the Company's Project and the Players' Project of the players, which leads us to return to the basis of the Organisations Theory, which entrusts to the corporate bodies the power and the mission of defining such a project through corporate deliberations which will then be, in the aforementioned approach of Industrial Rationality, broken down into Objectives and Plans. This is a reminder that Profit is not a Company's Goal: it is the sine qua non of its survival, which is different. A Rational Organisation determines its Project and for ensuring it,  to achieve it, it must not run the risk of going bankrupt. The Compliance Obligation is developing  between this difference and the link between the Project and this necessity to have some profit which is just a Condition. Furthermore, in order to establish this project, the organisation must resolve oppositions (conflictuality) through the complex interplay of players (Jean-Pierre Dupuy).

Industrial organisations must respond to the Compliance Obligation. In particular, they do this by developing norms, or by contributing to the development of public norms, and by themselves expressly aiming Goals such as the fight against suffering in the workplace or equality between men and women as falling within the scope of the Compliance Obligation. This framing work is an essential part of the organisation's strategy, and environmental concerns can thus be integrated to a greater or lesser extent into this or that perspective. All this goes beyond the mere logic of conformity.

The Compliance Obligation thus enables the production of what the Author calls "adaptive responses by individuals in the face of Systemic Crises and their causes", countering the Anomie which is also a monumental problem in today's society, which has lost its bearings and is suffering from Uncertainty. This Compliance Obligation enables Industrial Entities to integrate into Society, if necessary by coercion, by becoming the vectors of human rights and social and environmental expectations. But the success of this Compliance Obligation presupposes a certain appropriation of the Goals by the scales companies, which taints the Compliance Obligation itself with Uncertainty.

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🦉Cet article est accessible en texte intégral pour les personnes inscrites aux enseignements de la Professeure Marie-Anne Frison-Roche

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► Référence complète : L. d'Avout,  La cohérence mondiale du droit, Cours général de droit international privé, Académie de droit international de La Haye, t.443, 2025, 692 p.

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► Référence complète : L. Rapp, "Compliance, Chaines de valeur et Économie servicielle",  ", in M.-A. Frison-Roche (dir.), L'obligation de Compliance, Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, coll. "Régulations & Compliance", 2024, à paraître

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📕lire une présentation générale de l'ouvrage, L'Obligation de Compliance, dans lequel cette contribution est publiée

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► Résumé de cette contribution (fait par l'auteur) : La contribution étudie, - à partir d’une analyse de chaines de valeur d’entreprises du secteur spatial et de leur évolution récente -, le rôle, la place et les transformations actuelles opérées par les politiques et stratégies de conformité (compliance) dans le contexte d’une mutation industrielle devenue essentielle, le passage d’une économie industrielle à une économie servicielle.

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🦉Cet article est accessible en texte intégral pour les personnes inscrites aux enseignements de la Professeure Marie-Anne Frison-Roche

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Les banques sont régulées car elles n’exercent pas une activité économique ordinaire, en ce que celles-ci engendrent un risque systémique. En effet, dans l’économie réelle, les banques jouent le rôle d’apporter du crédit aux entrepreneurs qui eux opèrent sur les marchés des biens et services, crédits financés surtout grâce aux dépôts faits par des déposants et dans une moindre mesure par les actionnaires, les capitalistes. C’est ainsi que le libéralisme et le capitalisme ont partie liée. Mais les banques ont le pouvoir de créer de la monnaie par le simple jeu d’écritures qu’elles font en écrivant dans leurs livres les prêts qu’elles accordent (monnaie scripturale). Dès lors, les banques partagent avec l’État ce pouvoir extraordinaire de posséder le pouvoir monétaire que certains qualifient de pouvoir souverain. Il est possible que le numérique remette en cause cela, la Régulation hésitant à se saisir des nouveaux instruments dit de "monnaie virtuelle" en tant que "monnaie" ou en tant d'instrument ordinaire de relations coopératives.

Cette nature essentiellement régalienne justifie en premier lieu que l’État choisisse les établissements qui bénéficieront du privilège de créer de la monnaie scripturale, la profession bancaire ayant toujours constitué un monopole. La régulation bancaire est donc d’abord un contrôle ex ante à l’entrée à la profession et à une surveillance de la qualité des personnes et des établissements qui y prétendent.

En outre, les banques et établissements de crédits prêtent par construction plus d’argent qu’ils ne disposent de fonds propres : l’ensemble du système bancaire repose nécessairement sur la confiance de chacun des créanciers de la banque, notamment les dépositaires, qui laissent à sa disposition les fonds dont la banque va ainsi faire l’usage. La régulation bancaire va donc intervenir pour établir des ratios prudentiels, c'est-à-dire ceux qui s’assurent de la solidité de l’établissement, posant ce que les banques peuvent prêter par rapport aux fonds propres et quasi fonds propres dont elles disposent effectivement.

En outre, les banques sont surveillées en permanence par leur régulateur de tutelle, le Banquier central (en France la Banque de France), qui assure la sécurité de tout le système puisque à travers elle, l’État est le prêteur en dernier ressort. Ce qui peut conduire une grande institution financière à prendre des risques excessifs, sachant que l’État la sauvera, ce que la théorie de l’aléa moral (moral hazard) a systématisé. Tous les systèmes monétaires et financiers sont construits sur ces banques centrales, qui sont autonomes des gouvernements, parce que ceux-ci sont trop dépendants des stratégies politiques et ne peuvent engendrer la même confiance que celle qu’apporte une banque centrale. Depuis que les missions des banques centrales se sont accrues et que les notions de Régulation et de Supervision se sont rapprochées, l'on a tendance à considérer qu'elles sont des Régulateurs à part entière.

Par ailleurs, la régulation bancaire est devenue centrale parce que l’activité bancaire n’est plus principalement aujourd’hui le prêt mais l’intermédiation financière.La Régulation bancaire croise alors la Régulation financière. En Europe, la Banque centrale européenne est au centre.

La notion de "biens communs" renvoie à une conception politique en ce qu'ils visent des biens objectivement marchands comme les biens culturels ou les prestations médicales mais dont la collectivité va poser que chacun doit y avoir accès alors même que l'individu n’a pas les moyens d’en payer le prix exact. C’est alors le contribuable - présent ou futur - ou les partenaires sociaux qui en supporteront le coût, voire certaines entreprises par le mécanisme de "responsabilité sociétale".

Cette protection des biens communs peut être faite par l’État, au nom de l'intérêt du groupe social dont il a la charge et dont il exprime la volonté, à travers notamment la notion d'intérêt général. Dans ce cadre aujourd'hui restreint que représente l’État, une telle référence se heurte au principe de concurrence. Cela est particulièrement net en Europe, qui repose sur une Union construite sur un ordre juridique autonome et intégré dans les États-membres dans lequel la concurrence continue d'avoir valeur de principe et bénéficie du mécanisme de la hiérarchie des normes. L'évolution du droit européen a mis en équilibre le principe de concurrence avec d'autres principes, comme celui de la gestion des risques systémiques, par exemple sanitaires, financiers ou environnementaux et la création de l'Union bancaire montre que le principe de concurrence n'est plus faîtier dans le système européen.

Mais l'on en reste encore à une conception économique et financière de l'Europe que la définition du Droit de la Régulation, lorsqu'on le restreint à la gestion des défaillances de marché alimente. Il est concevable que l'Europe évolue un jour vers une conception plus humaniste de la Régulation, celle-là même que les États européens pratiquent et défendent, notamment à travers la notion de service public. Les services publics concrétisent l'accès de chacun à des biens communs, comme l'éducation, la santé ou la culture.

Paradoxalement, alors même que le Droit ne se met guère en place à l'échelle mondiale, c'est à ce niveau-là que la notion juridique de "biens communs" s'est développée.

Lorsqu'on se réfère à des biens que l'on dit "biens globaux", on vise alors des biens qui sont communs à l'humanité, comme les océans ou les civilisations. C'est tout à la fois le cœur de la nature et le coeur de l'être humain, ce qui plonge le plus dans le passé et le futur. Paradoxalement, la notion de "biens globaux" est plus encore politique en substance mais faute de gouvernement politique mondial, leur protection effective est difficile, leur consécration politique ne pouvant être effective que nationalement ou que simplement déclaratoire internationalement. C’est pourquoi, cet équilibre à leur bénéfice ne s’opère pour l’instant qu’à l’échelle nationale, ce qui renvoie à la difficulté de la régulation de la mondialisation.

Ainsi, les "biens communs" existent juridiquement davantage sous leur face noire : les "maux globaux", contre lesquels un "Droit global" se met effectivement en place. La notion des "maux globaux" constitue une sorte de miroir des biens communs. On observe alors que les pays qui développent des discours juridiques de régulation des maux globaux et des biens globaux déploient de ce fait un droit national unilatéral mondial. C'est le cas des États-Unis, notamment en régulation financière ou plus largement à travers le Droit de la Compliance en train de naître. Les entreprises y ont leur rôle à jouer, notamment à travers les Codes de conduite et la Responsabilité sociétale.

Référence complète : Salah, M., La mondialisation vue de l'Islam, in Archives de Philosophie du Droit, La mondialisation entre illusion et utopie, tome 47, Dalloz, 2003, 27-54.

La mondialisation apparaît comme une occidentalisation des cultures et du droit. L'Islam qui prend forme juridique devrait se l'approprier sans se dénaturer. La réussite d'un tel processus difficile dépendra de la qualité de la régulation qui sera mise en place.

Lire une présentation générale de l'ouvrage dans lequel l'article a été publié.

Les étudiants de Sciences po peuvent via le drive lire l'article dans le dossier "MAFR - Régulation".

► Référence complète : J.-Fr. Bohnert, "Les conditions de réussite de l'enquête interne dans les rapports entre le parquet national financier et l’entreprise mise en cause – l’enquête interne au soutien de la défense de l’entreprise", in M.-A. Frison-Roche et M. Boissavy (dir.), Compliance et droits de la défense. Enquête interne – CJIP – CRPC, Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, coll. "Régulations & Compliance", à paraître.

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📕consulter une présentation générale de l'ouvrage, Compliance et droits de la défense - Enquête interne, CIIP, CRPC, dans lequel cet article est publié

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► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance - JoRC) : Dans une présentation très proche des lignes directrices du Parquet national financier (PNF) de 2023 et du droit souple produit avec l'Agence française anticorruption (AFA), l'auteur expose la façon dont l'entreprise doit dans un climat de confiance et de collaboration. Il s'agit pour l'entreprise de rechercher objectivement ce qui pourrait engager sa responsabilité pénale d'une façon transparente et loyale en gardant à l'esprit la collaboration possible dans la perspective d'une CJIP avec le PNF et la valorisation que celui-ci fait des diligences de l'entreprise dans la menée d'une enquête interne, de la même façon que des attitudes contraires sont logiquement considérés comme des éléments inverses dans le calcul.

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🦉Cet article est accessible en texte intégral pour les personnes inscrites aux enseignements de la Professeure Marie-Anne Frison-Roche

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► Référence complète : L. d'Avout, "Compliance and conflict of laws. International Law of Vigilance-Conformity, based on recent applications in Europe", in M.-A. Frison-Roche (dir.), Compliance Obligation, Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Bruylant, coll. "Compliance & Regulation", à paraître

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📘consulter une présentation générale de l'ouvrage, Compliance Obligation, dans lequel cet article est publié

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► Résumé de l'article (fait par l'auteur, traduit par le Journal of Regulation & Compliance - JoRC) : In the absence of constraints derived from the real international law, vigilance-compliance laws themselves determine their scope of application in space. They do so generously, to the extent that they often converge on the same operators and 'overlap' on the world stage. The result is a hybridation of the law applicable to the definition of Compliance Obligations; a law possibly written "with four hands" or more, which is not always harmonious and which exposes unilateral legislators to occasional retouching their work and their applied regulations.

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🦉Cet article est accessible en texte intégral pour les personnes inscrites aux enseignements de la Professeure Marie-Anne Frison-Roche

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► Référence complète : R. Sève, "L'Obligation de Compliance  et les mutations de la souveraineté et de la citoyenneté", in M.-A. Frison-Roche (dir.), L'obligation de Compliance, Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, coll. "Régulations & Compliance", 2024, à paraître.

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📕lire une présentation générale de l'ouvrage, L'Obligation de Compliance, dans lequel cet article est publié

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► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance - JoRC) : La contribution décrit "les changements de philosophie du droit que la notion de compliance peut impliquer par rapport à la représentation moderne de l’Etat assurant l’effectivité des lois issues de la volonté générale, dans le respect des libertés fondamentales qui constituent l’essence du sujet de droit.".

Le contributeur estime que la définition de la compliance tient à des auteurs qui « jouer un rôle d’éclairage et de structuration d’un vaste ensemble d’idées et de phénomènes précédemment envisagés de manière disjointe.  Pour ce qui nous occupe, c’est sûrement le cas de la théorie de la compliance, développée en France par Marie-Anne Frison-Roche dans la lignée de grands économistes (Jean-Jacques Laffont, Jean Tirole) et dont la première forme résidait dans les travaux bien connus de la Professeure sur le droit de la régulation. ».

S'appuyant sur les Principles of the Law de l’American Law Institute, qui considère que la compliance est un « set of rules, principles, controls, authorities, offices and practices designed to ensure that an organisation conforms to external and internal norms», il souligne que la compliance apparaît alors un mécanisme neutre visant à l'efficacité par un passage vers l'Ex Ante. Mais il souligne que la nouveauté tient dans le fait de viser "seulement" des événements futurs, en "refondamentalisant" et en "monumentalisant" la matière par la notion de "buts monumentaux" conçue par Marie-Anne Frison-Roche, faisant apparaître un nouveau jus comune. Ainsi, "la compliance c’est l’idée permanente du droit appliquée à de nouveaux contextes et défis.". 

Il ne s'agit donc pas de faire des économies budgétaires mais bien plutôt de continuer à faire vivre la philosophie du Contrat social à des enjeux complexes, notamment les enjeux environnementaux. 

Cela renouvelle la place qu'y occupe le citoyen car il y apparaît non seulement comme individu, ce qui est dans la conception classique grecque et chez Rousseau, mais encore à travers des entités, notamment les ONG, tandis que les grandes entreprises, parce qu'elles ont seules les moyens de poursuivre les buts monumentaux de la compliance, seraient comme des "super-citoyens", ce dont l'espace numérique commence à développer l'expérience, au risque de disparition de l'individu lui-même par l'effet du "capitalisme de surveillance". Mais de la même façon que la pensée du Contrat social s'articule avec celle du capitalisme, la compliance se situe sans rupture fondamentale  dans un prolongement historique logique : "C’est le développement et la complexité du capitalisme qui forcent à introduire dans les entités privées des mécanismes procéduraux d’essence bureaucratique, pour discipliner les salariés, contenir les critiques internes et externes, soutenir les managers en place" en les forçant à justifier les rémunérations, les avantages, etc.

En outre, selon les termes de l'auteur, "Avec les buts monumentaux, - la prise en compte des effets lointains, diffus, agrégés par delà les frontières, de l’intérêt des générations futures, de tous les êtres vivants - ,  on passe, pour ainsi dire, à une dimension industrielle de l’éthique, que seuls de vastes systèmes de traitement de l’information permettent d’envisager effectivement.".

C'est ainsi que l'on peut trouver une répartition entre l'intelligence artificielle et les êtres humains dans les organisations, notamment les entreprises, ou dans les processus de décisions.

De la même façon, la liberté de l'individu ne disparaît pas par la Compliance car c'est précisément et au contraire l'un de ses buts monumentaux que de rendre les individus aptes à choisir dans un environnement complexe, notamment dans l'espace numérique où le système démocratique est désormais en jeu, tandis que des mécanismes techniques, comme le lancement d'alerte, vont renaître le droit à la désobéissance civile, invalidant le grief de "capitalisme de surveillance".

L'auteur conclut que les enjeux sont si grands que la Compliance qui a déjà dépassé les distinctions entre le droit privé et le droit public, entre le droit national et le droit international, doit aussi dépasser celle entre l'information et et le secret, notamment en raison des cyber-risques, ce qui requiert de l'Etat l'élaboration et la pratique de stratégies non-publiques de Compliance pour préserver l'avenir.

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Le monopole désigne le pouvoir d’une personne de retirer d’un bien son utilité en excluant les autres. Le monopole désigne une situation sur le marché, le monopoleur étant l’opérateur unique sur le marché. Les juristes sont habitués au monopole conféré par la loi, par exemple celui qui fut le monopole pour EDF pour l’électricité. Dans ce cas, ce qui est fait peut être défait, et le législateur peut retirer ce privilège surtout si il est mieux placé dans la hiérarchie des normes que le législateur précédent. C’est ainsi que le législateur communautaire a retiré par des directives les monopoles légaux à la plupart des opérateurs qui en étaient titulaires dans les secteurs régulés, pour libéraliser ceux-ci. 

Mais le monopole peut avoir une source économique. En effet, il peut arriver qu’un premier opérateur construise une structure, par exemple un réseau de transport filaire de télécommunications. Parce qu’il est seul, les agents sur le marché devant recourir à lui pour transporter leurs communications, son activité sera rentable. Mais à partir de là, si un second opérateur construisait une telle infrastructure, celle-ci serait inévitablement déficitaire pour insuffisance de demandeurs. C'est pourquoi aucun agent économique rationnel ne construira de second réseau.  Ainsi, ce réseau demeurera unique. Il s’agit alors d’un monopole économiquement acquis que la volonté législative ne peut faire changer de nature. C’est pourquoi il est qualifié de « naturel ».

Puisque ce qui est ne peut être changé, le droit communautaire a pris acte de cette nature monopolistique de la majorité des réseaux et de la puissance corrélée de leur propriétaire ou de leur gestionnaire, mais a prévu corrélativement leur surveillance par un régulateur qui non seulement via l'ex post régler d’éventuels différents entre le gestionnaire de l’infrastructure, facilité essentielle naturelle, et celui qui veut y avoir accès, mais encore, par un pouvoir ex ante, négocier avec ce gestionnaire le rendement de son capital, ses engagement d’investissements dans le réseau, etc., ou d'une façon plus directe encore en lui imposant la façon dont il fixe les tarifs d'accès, etc.

Ces monopoles économiquement naturels sont donc plus puissants que les monopoles légaux, ce que les États et les juristes ont mis beaucoup de temps à comprendre, mais ce qui explique aussi la tendance inverse devenue fâcheuse des économistes à écrire les lois, dès l’instant que les textes doivent manier ce type de notions, ses rédacteurs se souciant peu et de l’ordre politique et des notions juridiques. Le fait que le Droit portant sur les situations régulées et les opérateurs supervisés ait été longtemps élaboré sous le seul angle du Droit, notamment celui du service public, ce qui était regrettable, ne justifie pas ce passage d'un extrême à l'autre.

Regarder la vidéo expliquant le "droit à l'oubli".

Le "droit à l'oubli" est une invention récente et proprement européenne. Il a été conçu par la Cour de Justice de l'Union européenne dans l'arrêt Google Spain du 13 mai 2014, pour que dans ce monde sans temps, dans lequel toute information est éternellement conservé et disponible qu'est le monde numérique, l'individu ainsi exposé peuvent être protégé contre ce phénomène nouveau, puisque l'oubli n'existe plus, par le Droit qui par sa puissance le dote d'un "droit à être oublié". En cela le vocable de Right to be forgotten est plus exact. 

Parce que le Droit est fait pour protéger les êtres humains, l'efficacité technologique qui a créé le monde digital est limitée par la prérogative juridique nouvelle de la personne à rendre inatteignable une information qui la concerne lorsqu'elle revêt un "caractère personnel". Cela fût repris par le règlement communautaire du 27 avril 2016, dit souvent RGPD, transposé dans les Etats-membres de l'Union européenne au plus tard le 25 mai 2018.

Plus que dans les législations qui ont repris l'idée d'une protection des personnes dans la maniement des "données" par autrui, exprimant davantage le souci de protéger le consommateur dans une économie de marché, il s'agit de protéger directement les personnes dans un monde technologique permettant l'obéïssance aveugle, l'Europe récusant ce modèle car la technique des fichiers lui ont laissé un souvenir terrible en raison de la Seconde Guerre mondiale. Or, le Droit est la mémoire des peuples et exprime "l'esprit" de ceux-ci (Savigny).