Base Documentaire : Soft Law

Référence complète : Response to the Study on Directors’ Duties and Sustainable Corporate Governance by Nordic Company Law Scholars, octobre 2020.

Lire le rapport

Base Documentaire : Doctrine

Référence complète : Queinnec, Y et Constantin, A., Devoir de vigilance. Les organes de gouvernance des entreprises en première ligne, in Le Big Bang des devoirs de vigilance ESG : les nouveaux enjeux de RSE et de droit de l'homme, doss., Revue Lamy Droit des Affaires, n°104, mai 2015, p.68-74.

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Base Documentaire : Doctrine

 Référence complète : Le Fur, A.-V.,  Intérêt et raison d’être de l’entreprise : quelle articulation avec les buts monumentaux de la compliance ?, in Frison-Roche, M.-A. (dir.), Les buts monumentaux de la Compliance, Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, coll. "Régulations & Compliance", 2022, p.55-67.

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► Résumé de l'article (fait par l'auteure):  Les sociétés auraient une âme. Le législateur le pense puisque la loi dite Pacte du 22 mai 2019 oblige les dirigeants à agir dans l’intérêt social et permet aux sociétés de se doter d'une raison d'être. Quant au droit de la compliance, il compte sur les entreprises pour sauver le monde de la corruption, de l’esclavage, du terrorisme, du réchauffement climatique…, pour atteindre ainsi des buts monumentaux.

De prime abord, les contours de l’intérêt social et de la raison d’être ne sont guère éloignés des buts monumentaux de la compliance. Guère surprenant, puisque l’objectif qui a présidé à leur introduction dans le Code civil est le même que celui sous-jacent au droit de la compliance : repenser la place de l’entreprise dans la société, en affirmant des valeurs ou des préoccupations de long terme. Voilà donc une raison de faire appel à ces notions du droit des sociétés dans le cadre d’une radioscopie de la notion même de buts monumentaux.

Or, une première approche, comparative, s’avère décevante. Les divergences entre les notions sociétaires et la compliance conduisent à considérer que le droit des sociétés n’a pas vocation à imposer autre chose qu’un ordre public sociétaire. Notions plus philosophiques que juridiques, intérêt social et raison d’être se voient attribuer des fonctions qui limitent leur portée. L’impérativité des règles sociétaires, et c’est une conséquence de ce qui précède, n’est pas comparable avec celle de la compliance : incertaine, elle est également relative lorsque qu’on la compare avec la « violence » des règles de compliance. L’impact des notions d’intérêt social et de raison d’être reste donc principalement interne à la société.

Mais, selon une seconde approche, il n’est pas exclu qu’intérêt social et raison d’être- autorisent une meilleure appréhension de valeurs supérieures et universelles par le droit des sociétés. L’intérêt social peut intégrer les  buts monumentaux de la compliance tandis que la raison d’être peut constituer une perspective de réalisation de ces buts.

L’enjeu n’est pas des moindres : lorsque l’intérêt de la société, en tant que personne morale et agent économique autonome, rejoint les buts monumentaux, on démultiplie les moyens d’atteindre ceux-ci en les internalisant dans toutes les sociétés, et pas seulement celles de grande taille. Reste qu’en dépit de toutes les bonnes intentions,  une société n'est gouvernable que si la boussole ne devient pas une girouette insaisissable et indécise ; en d’autres termes, si la sécurité juridique est respectée. C’est pourquoi, un ordonnancement juridique des notions en présence s’impose, ce qui conduit in fine à suggérer leur domaine, leur contenu et leur portée.  

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📝 Consulter une présentation générale du livre dans lequel l'article s'insère.

 

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12 octobre 2022

Conférences

♾️ suivre Marie-Anne Frison-Roche sur LinkedIn

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, M.A., La compliance en entreprise : aspects théoriques et pratiques, in 118ième Congrès des Notaires, L'ingénierie notariale, Marseilles, 12 octobre 2022. 

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🧮lire le programme général du Congrès

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► Présentation générale de la leçon : Cette leçon de deux heures vise à faire découvrir, au regard du rôle du Notaire dans les entreprises et vis-à-vis de celles-ci, le "Droit de la Compliance". Elle est construite sur une description des techniques nouvelles de Compliance dont les entreprises sont l'objet ou la source (I) puis, face à une telle masse de normes nouvelles, parce que celle-ci est incompréhensible et immaîtrisable si on ne la "conçoit pas", exposer ce qui peut donner du sens à ce Droit de la Compliance, à savoir les "Buts Monumentaux" qui l'animent et lui donnent sens (II). Comme le Droit de la Régulation que la Compliance prolonge, le Droit de la Compliance est un droit téléologique qui exige que l'application et l'interprétation des normes se fassent par ces Buts Monumentaux.

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Lire la présentation de la leçon et la bibliographie afférente ⤵️

20 septembre 2022

Interviews

► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "La raison d'être est avant tout une notion juridique", entretien in Notariat, La journée de la Raison d'Etre, 

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📝Lire l'entretien 

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📚Lire le numéro complet dans lequel s'insère l'entretien.

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🎥Regarder l'intervention en vidéo de Marie-Anne Frison-Roche à la journée du Conseil Supérieur du Notariat sur la Raison d'être

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12 août 2022

Compliance : sur le vif

 

🔴Dans l'ouvrage disponible au 1ier septembre 2022 sur 📕𝑳𝒆𝒔 𝑩𝒖𝒕𝒔 𝑴𝒐𝒏𝒖𝒎𝒆𝒏𝒕𝒂𝒖𝒙 𝒅𝒆 𝒍𝒂 𝑪𝒐𝒎𝒑𝒍𝒊𝒂𝒏𝒄𝒆, paraissant dans la collection Régulations & Compliance coéditée par le Journal of Regulation & Compliance et Dalloz, qu'en est-il des points de contacts avec la raison d'être des entreprises ?

Et s'il y a de tels points de contacts, ce dont on pourrait se réjouir, que reste-t-il alors du Droit classique des sociétés, qui semble construit sur de tout autres bases ?

Le Droit de la Compliance, comme le fît le Droit financier, renouvelant alors complétement le Droit des sociétés, parce qu'il y intègre les Buts Monumentaux par lesquels il se définit.

🔴𝒎𝒂𝒇𝒓, 📝 Les Buts Monumentaux, cœur battant du Droit de la Compliance, 2022

C'est à ce triangle de questions, Bermudes pour lequel il faut du courage, que s'est attaquée Anne-valérie Le Fur dans sa remarquable contribution à l'ouvrage : 📝 Intérêt et raison d’être de l’entreprise : quelle articulation avec les buts monumentaux de la compliance ?

Elle y analyse la façon dont le Droit de la Compliance renouvelle le Droit des sociétés en lui donnant une cohérence nouvelle, notamment par rapport à l'impératif de "gouvernance", notion relativement peu juridique, et à la notion de "raison d'être" que la loi dite Pacte a fait plus nettement entrer dans l'Ordre juridique.

Comme le résume l'auteur, la question ouverte est celle de savoir si "les sociétés auraient une âme...", le législateur le pensant puisque la loi dite Pacte du 22 mai 2019 oblige les dirigeants à agir dans un intérêt social, englobant autrui et permet aux sociétés de se doter d'une raison d'être. Quant au droit de la compliance, il compte sur les entreprises pour sauver le monde de la corruption, de l’esclavage, du terrorisme, du réchauffement climatique…, pour atteindre ainsi des buts monumentaux.

L'auteur montre que de prime abord, les contours de l’intérêt social et de la raison d’être ne sont guère éloignés des 𝑩𝒖𝒕𝒔 𝑴𝒐𝒏𝒖𝒎𝒆𝒏𝒕𝒂𝒖𝒙 𝒅𝒆 𝒍𝒂 𝑪𝒐𝒎𝒑𝒍𝒊𝒂𝒏𝒄𝒆. Guère surprenant, puisque l’objectif qui a présidé à leur introduction dans le Code civil est le même que celui sous-jacent au droit de la compliance : repenser la place de l’entreprise dans la société, en affirmant des valeurs ou des préoccupations de long terme. Voilà donc une raison de faire appel à ces notions du droit des sociétés dans le cadre d’une radioscopie de la notion même de buts monumentaux.

 

Or, une première approche, comparative, s’avère décevante. Les divergences entre les notions sociétaires et la compliance conduisent à considérer que le droit des sociétés n’a pas vocation à imposer autre chose qu’un ordre public sociétaire. Notions plus philosophiques que juridiques, intérêt social et raison d’être se voient attribuer des fonctions qui limitent leur portée. L’impérativité des règles sociétaires, et c’est une conséquence de ce qui précède, n’est pas comparable avec celle de la compliance : incertaine, elle est également relative lorsque qu’on la compare avec la « violence » des règles de compliance. L’impact des notions d’intérêt social et de raison d’être reste donc principalement interne à la société.

 

Mais l'autre montre que selon une seconde approche, il n’est pas exclu qu’intérêt social et raison d’être- autorisent une meilleure appréhension de valeurs supérieures et universelles par le droit des sociétés. L’intérêt social peut intégrer les buts monumentaux de la compliance tandis que la raison d’être peut constituer une perspective de réalisation de ces buts.

L’enjeu n’est pas des moindres : lorsque l’intérêt de la société, en tant que personne morale et agent économique autonome, rejoint les buts monumentaux, on démultiplie les moyens d’atteindre ceux-ci en les internalisant dans toutes les sociétés, et pas seulement celles de grande taille. Reste qu’en dépit de toutes les bonnes intentions, une société n'est gouvernable que si la boussole ne devient pas une girouette insaisissable et indécise ; en d’autres termes, si la sécurité juridique est respectée. C’est pourquoi, un ordonnancement juridique des notions en présence s’impose, ce qui conduit in fine à suggérer leur domaine, leur contenu et leur portée.  

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Cet article pose une question générale à propos du Droit de la Compliance : celui-ci a un effet indéniablement perturbant, éventuellement destructeur. L'auteur le montre parfaitement pour le Droit des sociétés. Comme elle le conclut, si on ne connait pas d'une façon nette et claire le but d'une telle perturbation, alors cela justifie une critique, parce que la force apportée ne sera pas "créatrice", pour reprendre ce concept et l'image utilisée de la "girouette" plutôt que de la "boussole" est pleinement justifiée.

Ce qui est ici démontré pour le Droit des sociétés s'applique aussi pour le Droit pénal ou pour le Droit international public (branches du Droit également examinées dans l'ouvrage).

L'enjeu pratique est donc bien celui de fixer clairement et simplement une telle boussole, avant tout constituée par une définition simple et substantielle du Droit de la Compliance : 🔴𝒎𝒂𝒇𝒓, 📝Le Droit de la Compliance, 2016.

 

 

24 mars 2022

Interviews

► Référence complète : Frison-Roche, M.A.,, "Faire du Droit pour qu'à l'avenir le monde soit moins injuste" (à propos du projet de directive européenne sur le devoir de vigilance), entretien avec Olivia Dufour, Actu-Juridique, 24 mars 2022. 

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💬 Lire l'entretien 

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► Résumé de l'entretien : Cet entretien commente le projet de directive présenté par la Commission européenne visant à unifier le Droit de l'Union européenne concernant un "devoir de vigilance" dans les chaînes d'approvisionnement, mettant ainsi les entreprises sur un pied d'égalité, y compris face à des entreprises non-européenne.

L'entretien souligne qu'il renforce et conforte d'une façon plus générale le Droit de la Compliance en ce que les instruments sont avant tout Ex Ante, visent le fonctionnement des groupes, constituent des incitations, et cherchent l'effectivité, pour prévenir les atteintes aux droits humains et à l'environnement qui, à 80%, se situent hors de l'Union.

Le but est à la fois éthique, par exemple lutter contre le travail des enfants et la mise en danger des personnes, et systémique, puisqu'il s'agit de promouvoir une économique durable, par l'aide des entreprises qui ont prise dans les chaînes de valeur qui sont quant à  elles mondiales. 

Cela montre bien la différence entre la simple "conformité" (obéir à toute réglementation applicable...) et la "compliance", ici illustrée : viser à atteindre des "buts monumentaux", ici lutter contre les atteintes à l'équilibre climatique et protéger les personnes, pour qu'à l'avenir ces dommages n'arrivent pas ou soient diminués. 

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16 septembre 2021

Base Documentaire : Doctrine

 Référence complète : Le Fur, A.-V., Ch.,  Interest and “raison d’être” of the company: how do they fit with the Compliance Monumental Goals?, in Frison-Roche, M.-A. (ed.), Compliance Monumental Goals, series "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Bruylant, à paraître.

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► Résumé de l'article (fait par l'auteur):  Companies would have a soul. The legislator thinks so, since the French law called "loi Pacte"  of 22 May 2019 obliges managers to act in the Corporate Interest and allows companies to formulate themselves a « raison d'être ». Compliance Law does the same, relying on companies to save the world from corruption, slavery, terrorism and global warming, thus achieving Monumental goals.

At first glance, the contours of Corporate Interest and « raison d’être » of the company are not far removed from the notion of Compliance Monumental Goals. This is not surprising, since the objective that presided over their introduction into the French Civil Code is the same as that underlying Compliance Law : to rethink the place of the company in the global Society, by affirming long-term values or concerns. This is a reason to use these corporate law concepts in the context of an X-ray of the concept of Monumental Goals.

However, a comparative approach is disappointing. The divergences between corporate notions and compliance lead to the conclusion that Company Law is not intended to impose anything other than a corporate public order. These notions being more philosophical than legal, Corporate Interest and « raison d'être » are assigned functions that limit their scope. Consequence of the previous description, the imperative nature of corporate rules cannot be compared with the nature of compliance: uncertain, they are also relative compared with the "violence" of compliance rules. The impact of the notions of Interest and « raison d'être » remains thus mainly internal to the company.

According to a second approach, it cannot be ruled out that Corporate Interest and « raison d'être » allow for a better understanding of higher and universal values by Company Law. Corporate Interest may incorporate Compliance Monumental Goals while the « raison d'être » may constitute a perspective for the realization of these goals.

The stakes are high : when the interest of the company, as a legal person and autonomous economic agent, joins the Monumental Goals, the means of achieving the latter are multiplied by internalizing them in all companies, not just the largest ones. However, despite all good intentions, a company is only governable if the compass does not become an elusive and indecisive vane; in other words, if legal certainty is respected. This is why a legal ordering of the concepts is necessary, which ultimately leads to a suggestion of their domain, content and scope. 

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📝 go to the general presentation of the book in which this article is published.

 

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26 mai 2021

Base Documentaire : Doctrine

Référence complète : Ringler, S., Les hommes qui murmurent à l’oreille des actionnaires, in Mélanges en l’honneur du Professeur Deen Gibirila, Presses de l’Université de Toulouse, 2021, p. 305.

16 mars 2021

Compliance : sur le vif

25 novembre 2020

Base Documentaire : 02. Cour de cassation

Référence complète: Cour de Cassation, Chambre criminelle, 25 novembre 2020 (18-86.955), Arrêt n°2333, société Iron mountain France SAS

Lire l'arrêt

Lire le communiqué de presse de la Cour de Cassation

Lire la note explicative de la Cour de Cassation

Lire le commentaire de Julie Gallois

 

Résumé de l'arrêt

Dans cet arrêt constituant un revirement de jurisprudence, la Chambre criminelle de la Cour de cassation pose que la société qui absorbe celle à laquelle sont imputables des faits pouvant recevoir une qualification pénale entrainant des peines d'amendes a l'aptitude d'en répondre pénalement.


L'arrêt précise que ce revirement n'est applicable que pour les cas futurs, pour respecter le principe de prévisibilité, sauf si cette fusion n'a été exécutée que pour échapper à la responsabilité pénale des personnes morales.


Ce cas est un exemple de l'utilisation du Droit de la responsabilité pénale comme incitation.

19 juin 2020

Base Documentaire : Soft Law

Référence complète: Haut Comité Juridique de la Place Financière de Paris, La responsabilité des sociétés et de leurs dirigeants en matière sociale et environnementale et examens des conséquences juridiques associées aux modifications apportées à l'article 1833 et 1835 du Code civil, 19 juin 2020.

Lire le rapport

27 novembre 2019

Publications

Ce document de travail a servi de base à une intervention dans la conférence organisée dans le cycle de conférences organisé par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) autour du thème : Les outils de la Compliance, en collaboration avec de nombreux partenaires universitaires : cette première conférence est organisée en collaboration avec le Département d'Economie de Sciences po et se tient le 28 novembre 2019 à Sciences po et porte sur le thème plus particulier de La cartographie des risques.

Il sert également de base à un article dans l'ouvrage dirigé par Marie-Anne Frison-Roche, Les outils de la Compliance, qui sortira dans la collection Régulations & Compliance

 

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Résumé du Document de travail:

La considération par le Droit du mécanisme de la cartographie des risque est-elle si nouvelle ?

A première vue, oui et l'on peut même s'en étonner puisque cette anticipation rationnelle des risques devrait y avoir droit de cité depuis longtemps. Mais cela tient peut-être au fait plus général que le risque lui-même n'est devenu un objet juridique autonome en Droit économique que récemment, notamment parce que le risque n'a pas du tout le même statut en Droit de la Concurrence et en Droit de la Régulation (I).. Le statut y est même opposé et le risque est central en Régulation. Le Droit de la Compliance étant le prolongement du Droit de la Régulation, il est également construit sur le "souci" du risque et l'internalisation de celui-ci prend dans les entreprises prend donc la forme de la cartographie.

A regarder de plus près, avant les lois particulières, dites "Sapin 2" et "Vigilance" et au-delà d'elles, des décisions de jurisprudence donnent une portée générale à des cartographies élaborées par des opérateurs, ou accroissent l'obligation qu'ils ont d'y procéder (II). En cela, le Droit positif général offre des points d'appui au Droit de la Compliance, le renforçant dans ses outils. 

 

15 avril 2019

Publications : Chroniques MAFR Droit de la Compliance

 Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Compliance et personnalité, in Recueil Dalloz, n°11/7812, avril 2019, pp. 604-606

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► Résumé de la chronique : La compliance est souvent présentée comme un ensemble de procédures vides et mécaniques, dans lesquelles les êtres humains sont absents. C'est l'inverse. Droit de l'information, dans sa fonction de prévention des risques systémiques et de protection des marchés, le droit de la compliance pose l'exigence de connaître « véritablement » la personne qui est « pertinente », généralisant ce que les droits des sociétés ou de la concurrence avaient admis par endroits. Plus encore, au-delà des systèmes, le droit de la compliance, en tant qu'il est un droit de protection, vise à protéger les êtres humains, concernés de près ou de loin, les instituant comme personnes juridiques, véritables sujets de droit finals de cette nouvelle branche du droit.

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📝lire la chronique.

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🚧  Lire le document de travail ayant servi de base à l'article publié, document de travail bilingue comprenant des notes de bas de page, des références techniques et de liens hypertextes.

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📖 Lire les autres chroniques parues chez Dalloz dans la rubrique Chronique MAFR Droit de la Compliance

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5 novembre 2018

Base Documentaire : Doctrine

► Référence complète : Parléani, G. (coord.), Mélanges en l'honneur du Professeur Claude Lucas de Leyssac, LexisNexis, novembre 2018, 512 p.

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Lire la quatrième de couverture et la table des matières.

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Parmi les contributions à l'ouvrage :

📝Lire la présentation de l'article de Marie-Anne Frison-Roche :   Banque et Concurrence.

📝Lire la présentation de l'article de François Terré : Concurrence et proportionnalité

Lire la présentation de l'article de Pierre-Yves Gautier : Contre le droit illimité à la preuve devant les autorités administratives indépendantes

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3 juillet 2018

Base Documentaire : Doctrine

Référence complète : Couret, A., Le retour de l'unanimité dans le droit des sociétés, in Études en l'honneur de Philippe Neau-Leduc, Le juriste dans la cité, coll. « Les mélanges », LGDJ- Lextenso,  2018, pp.279-286.

 

 

Lire une présentation générale dans lequel l'article est publié.

6 juin 2018

Base Documentaire : Doctrine

Référence complète : Gilson, R., "From Corporate Law to Corporate Governance", in, Gordon J. & Ringe, W. (ed.), The Oxford Handbook of Corporate Law and Governance,  , Oxfort University Press,  2018, 

22 mai 2018

Base Documentaire : Doctrine

Référence complète : Granier, C., Dirigeants, associés et compliance, in Borga, N., Marin, J.-Cl. et Roda, J.-Cl. (dir.), Compliance : l'entreprise, le régulateur et le juge, Série Régulations & Compliance, Dalloz, 2018, pp. 227-234.

 

Lire une présentation générale de l'ouvrage dans lequel est publié l'article.

Consulter les autres titres de la Série dans laquelle est publié l'ouvrage.

27 avril 2018

Blog

Le Conseil d'Etat a rendu public son Avis : avis du 12 avril 2018 sur le projet de loi de programmation sur la justice.

Parmi les très nombreuses dispositions de ce projet de loi de programmation et de réforme de la Justice", aussi abondantes que variées et que disparates, figurent un pan consacré aux peines.

Puisqu'il s'agit du Droit pénal, l'exigence de précision dans les termes est plus grande encore, impliquée par les principes constitutionnels de nécessité et d'interprétation restrictive.

Le titre qui donne de la cohérence aux dispositions en la matière est de "renforcer l'efficacité et le sens de la peine".

 

Le "travail d'intérêt général" peut être notamment effectué au sein d'une personne morale de droit privé chargée d'une "mission de service public" habilitée, que son but soit lucratif ou non .

Au regard des garanties constitutionnelles et internationales concernant le travail forcé, le Conseil d'Etat estime que la notion de "personne morale de droit privé chargé d'une mission de service public" est suffisamment explicite pour que les garanties soient satisfaites, dès l'instant que les décrets en Conseil d'Etat détermineront et les conditions de l'habilitation de ces personnes morales habilitées et les conditions de l'activité à laquelle la personne est condamnée.

Mais le projet de loi avait également visé "l'entreprise engagée dans une politique de responsabilité sociale de l'entreprise".

Et cela n'a pas été agréé par le Conseil d'Etat, non pas tant qu'il récuse l'idée d'une extension entre "l'intérêt général" et "l'intérêt collectif", mais qu'à juste titre soucieux de la pulvérisation des définitions des sortes d'intérêts que toutes sortes d'entités poursuivent, il demande à ce que celle-ci s'ancre dans ce qui serait la définition de référence : la loi du 31 juillet 2014 relative à l'économie sociale et solidaire. 

Voilà les termes exacts de l'Avis (p.30) : 

- En ce qui concerne l’identification des personnes morales pouvant proposer un travail d’intérêt général

107. Le Conseil d’Etat estime que la notion utilisée par le législateur de « personne morale de droit privé chargée d’une mission de service public » est suffisamment explicite et qu’il n’est pas nécessaire d’y ajouter la mention particulière d’une catégorie de personnes comprise dans cette notion. S’il le juge utile, le Gouvernement dispose d’autres moyens pour informer les personnes en cause de la portée du dispositif prévu à l’article 131-8.

- En ce qui concerne le champ de l’expérimentation

108. Le Conseil d’Etat propose de substituer à la notion, imprécise, d’« entreprise engagée dans une politique de responsabilité sociale de l’entreprise » celle, différente, de « personne morale de droit privé remplissant les conditions définies par l’article 1er de la loi n° 2014-856 du 31 juillet 2014 relative à l'économie sociale et solidaire et poursuivant un but d’utilité sociale au sens de l’article 2 de la même loi ». En effet, la catégorie de personnes morales de droit privé visée par cette nouvelle rédaction est à la fois mieux définie et plus adaptée à l’utilité sociale des travaux pouvant être proposés, conformément à l’objectif recherché par le Gouvernement. ......

 

Lire le commentaire ci-dessous.

1

V. par exemple le résumé fait au Dalloz du 19 avril 2018.

11 avril 2018

Enseignements : Droit de la régulation bancaire et financière, semestre de printemps 2017-2018

28 mars 2018

Enseignements : Droit de la régulation bancaire et financière, semestre de printemps 2017-2018

Dans un État de droit libéral, le Droit est un pouvoir, qui prétend exercer sa puissance pour que les libertés demeurent, voire que dans certains secteurs des équilibres s'établissent et se maintiennent. Dans une conception libérale, les organisations, qu'elles soient contractuelles ou institutionnelles, sont fondées sur la puissance des libertés et leurs fonctionnements sont autorégulés. Ainsi, dans un système économique et financier libéral, si les marchés financiers sont construits par le Droit, à l'inverse le pouvoir est exercé à l'intérieur des sociétés par un principe de pouvoir qui est interne à la société, à savoir dans un système capitaliste la corrélation entre la détention du capital et la détention du pouvoir, le fléau de la balance étant constituée par le droit de propriété. Dans un système libéral lié au capitalisme, le Droit des sociétés traduit cela et demeure peu corrélé au phénomène de l'entreprise, qui n'est que son "sous-jacent". C'est cette relative déconnexion, traduite dans le système juridique dans l'hétéronomie entre le Droit des sociétés et le Droit du travail, que semble vouloir remettre en cause le projet de loi dite "loi PACTE".

Pour l'instant, dans la lancée d'une jonction entre le Droit financier et le Droit des sociétés, un système de "gouvernance" (corporate governance) est mis en place qui consiste à faire pénétrer les acteurs juridiques des marchés financiers dans le fonctionnement des sociétés exposées aux marchés, notamment les "sociétés cotées" mais aussi toutes les sociétés qui ont recours aux financements par les instruments financiers, ce qui a un effet plus déstabilisateur. En effet, les règles de "gouvernance des marchés financiers" sont en train de devenir les règles de "gouvernance des sociétés".  Le principe juridique  du libre exercice du pouvoir dans les sociétés qui repose sur la volonté des associés serait donc remis en cause. Le projet de loi dite PACTE a pour ambition de contrer cette pénétration de la logique des marchés financiers dans les entreprises via le Droit des sociétés, mais ce n'est pas pour revenir à la "loi de la volonté des associés", parce qu'elle est exprimée via la "loi du capital". Cela serait pour y substituer un autre principe directeur, celui de l'entreprise, en tant que celle-ci est un groupe de personne, dont il faudrait prendre en compte "l'intérêt collectif", la "société" n'étant qu'une personne morale par laquelle l'entreprise entre dans ce que l'on désigne classiquement le "commerce juridique".

Pour l'instant,  le pouvoir dans les sociétés est régi par une "loi" dont le principe est clair : la "loi du capital", que le Droit de la Régulation bancaire et financière ne remet pas en cause puisqu'il est le socle des marchés et protège les prêteurs et les investisseurs.

Il est vrai que le Droit commun, notamment le Droit civil de la responsabilité, voire le Droit pénal, vient toujours limiter ce qu'ont d'excessifs les principes. 

C'est ainsi qu'il est venu raboter les excès à travers les sanctions des abus de majorité ou de minorité.

De la même façon, le Droit commun de la procédure a adouci le mécanisme de la révocation ad nutum par des contraintes procédurales.

Mais peut-être ne sommes-nous plus dans la période des "adoucissements" d'un principe, mais sommes-nous dans une période de "transformation" pour reprendre les termes même de la loi "PACTE" qui n'est qu'un élément du Plan d'Action pour la Croissance et la Transformation des Entreprises. Et il est vrai que les très grandes entreprises ont déjà donné l'exemple et que le Droit de l'Union européenne fait désormais place aux informations "non-financières" données aux marchés financières par les emprunteurs, c'est-à-dire les sociétés, c'est-à-dire le plus souvent les entreprises.

 

Accéder aux slides servant de support à la leçon.

Consulter le plan de la leçon.

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Consulter le Dictionnaire bilingue du Droit de la Régulation et de la Compliance.

Consulter la bibliographie générale du Cours.

 

 

 

 

 

 

 

Voir bibliographie élémentaire et approfondie ci-dessous.

 

21 mars 2018

Enseignements : Droit de la régulation bancaire et financière, semestre de printemps 2017-2018

Le droit des sociétés a évolué en profondeur du fait de l'analyse financière. La "loi PACTE" en préparation pourrait exprimer une réaction face à cette emprise, en ce qu'elle traduit aussi une sorte de pénétration des marchés financiers dans les entreprises, va le Droit des sociétés, contre laquelle le Gouvernement va proposer une autre conception. En effet,  la considération du marché financier a bouleversé le Droit classique des sociétés, l'ouvrant avec parfois brutalité voire violence sur les marchés.

Les marchés financiers fît son entrée dans le Droit des sociétés par l'Ordonnance du 17 août 1967, laquelle instaura la Commission des Opérations de Bourse (COB) à travers ce qui allait devenir une nouvelle summa divisio "société cotée/société non-cotée": c'est donc avant tout le Marché boursier qui est pris en considération,  c'est-à-dire le marché non seulement des titres apportant à leur titulaire une vocation à être rémunéré mais encore une vocation à acquérir du pouvoir, le Droit intervenant pour réguler les "prises de contrôles", notamment par OPA ou OPE. Une leçon complète sera ultérieurement consacré à cette régulation spécifique des prises de contrôle. Cela  met le Régulateur au cœur des sociétés et insère de nouveaux principes, comme la transparence et la protection du minoritaire, qui est la forme juridique du marché lui-même, ainsi que l'apparition d'un nouveau personnage : l'investisseur.

Le marché lui-même devient comme un "personnage" auquel s'identifie parfois l'actionnaire minoritaire, parfois l'investisseur. La règle de l'information prend comme principal bénéficiaire non plus celui qui "participe à l'aventure sociétaire", c'est-à-dire la personne de l'associé, mais l'investisseur abstrait, par exemple les "fonds", le marché agissant pour évaluer les "actifs", dont l'entreprise est une variante ou un agrégat, afin de toujours connaître les valeurs d'achat ou de vente. Les contentieux sur l'évaluation des titres se multiplient.

La Régulation pénètre en transparence ce qui tend à transformer le Régulateur en superviseur, au-delà des secteurs techniquement supervisés, comme le secteur bancaire, parce que l'activité bancaire elle-même n'a pas pour seule objet d'accorder des crédits mais encore d'assurer l'intermédiation financière. 

Le Droit des sociétés fait alors place à la compliance qui tout à la fois est signe d'autorégulation et d'assujettissement  maximal des entreprises aux Régulateurs, tandis que la compliance devient un moyen pour la puissance publique, par ailleurs affaiblie, de demander aux entreprises de prendre en considération, des préoccupations non-économiques, comme les droits de l'homme ou la lutte contre les maux globaux. Une leçon complète sera ultérieurement consacrée à ce phénomène appelé à se développer de la compliance.

Car le Droit rejette l'abstraction. Ainsi la fin recherchée par les fonds provoquent des réactions, comme on le voit à travers les contentieux sur les "fonds vautours". De la même façon, c'est par la voie de l'audit et à travers ce qui apparaît comme une nouvelle summa divisio à savoir la distinction entre les "entités d'intérêt privé" et les "entités d'intérêt public" que l'Europe des sociétés est en train de se reconstruire. La "loi PACTE" et notamment la notion d' "entreprise de mission" pourrait également changer ces lignes de partages, avec des conséquences techniques importantes.

 

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14 mars 2018

Enseignements : Droit de la régulation bancaire et financière, semestre de printemps 2017-2018

Le droit des sociétés a été profondément touché par les deux phénomènes convergents mais qu'il convient de distinguer, l'analyse financière et la considération du marché financier. Cette première leçon porte sur l'évolution du droit des sociétés par l'analyse financière ; la seconde leçon portera sur la reconstitution du droit des sociétés par la considération du marché financier.

La Loi "PACTE" (plan d'action pour la croissance et la transformation des entreprises) qui est en train d'élaboration (projet de loi présenté en conseil des Ministres le 18 avrilcristallise l'ensemble d'une évolution. Elle se caractérise à la fois par son pragmatisme, visant à permettre aux petites et moyennes entreprises de se développer, notamment à l'international dans un environnement juridique sûr et à faible coût, et par une ambition politique très forte visant à transformer, voire à révolutionner les mœurs françaises, en associant davantage que les associés à la direction de la société, les "parties prenantes" devenant le cœur de la définition de la société, et ceci quelle que soit la taille et la nature de celle-ci, ce qui aurait des effets pratiques considérables, en bien et en moins bien.

A l'origine, la société est un contrat spécial, visé par le Code civil, par lequel des personnes mettent "en commun" leurs volontés et leurs apports pour tenter l'aventure risquée du commerce et de l'industrie (définition que le "rapport Notat-Senard du 9 mars 2018 semble récuser). L'exercice de cette liberté, associée à cette communauté de risque et de perspective de gains garantissent à eux-seuls l'équilibre du fonctionnement de la personne morale qui est le plus souvent construite sur ce contrat de société. On retrouve encore quelques traces de cette conception "contractualiste" et "patrimoniale" du XIXième siècle, la société restant proche de l'entrepreneur.

Dans sa conception classique, la société par sa construction même, par l'architecture des organes sociétaires et par la prudence intrinsèque de l'associé qui est intime du mandataire social, est autorégulée pour servir l'intérêt des associés, lequel n'est pas opposé à celui de l'entreprise.

L'analyse financière va transformer le regard que l'on va porter sur la société. Tout d'abord dans son rapport avec l'entreprise. L'on va considérer que la société n'est qu'une technique juridique, la personnalité morale étant un outil pour permettre à cette organisation d'accéder au commerce juridique. Du point de vue interne, l'on va faire voler en éclats la conception antérieure de l'unicité des intérêts pour faire apparaître la division structurelle des intérêts. Entre majoritaire et minoritaire. Entre managers et associés. Entre shareholders et stakeholders.

Le droit positif, notamment jurisprudentiel, traduit aussi cette préoccupation, par exemple par la théorie de l'abus de majorité, mais également de l'abus de minorité.

En outre, les textes évoluent, notamment pour favoriser des structures sociétaires plus équilibrées, comme la société à directoire et conseil de surveillance, d'origine allemande, voire pour dissocier le président et le directeur général.

 

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7 mars 2018

Base Documentaire : Doctrine

Référence complète : Trébulle, F.-G., Les valeurs : La RSE et l'éthique, in Urbain-Parleani, I., et Conac, P.-H., (dir.), Regards sur l'évolution du droit des sociétés depuis la loi du 24 juillet 1966, Dalloz, 2018, pp.289-310.

 

 

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Les étudiants de Sciences po peuvent lire l'article via le Drive dans le dossier "MAFR - Régulation & Compliance".

7 mars 2018

Base Documentaire : Doctrine

Référence complète : Parleani, G., Multiplication et renouvellement des sources du droit des sociétés depuis la loi du 24 juillet 1966, in Urbain-Parleani, I., et Conac, P.-H., (dir.), Regards sur l'évolution du droit des sociétés depuis la loi du 24 juillet 1966, Dalloz, 2018, pp. 17-28.

 

 

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Les étudiants de Sciences po peuvent lire l'article via le Drive dans le dossier "MAFR - Régulation & Compliance".