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► Full Reference: M.-A. Frison-Roche, Laws, Compliance, Contracts, and Judges: places and alliances, Working Paper, March 2023.

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📝this working paper is the basis for an article published in French (click HERE) in the 📚chronique of Compliance Law held in the Recueil Dalloz.

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📚Read the other articles published by this Compliance Law Chronicle. open since 2018.

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►Summary of this Working Paper: To understand the functioning of compliance systems in the articulation of the legal actors and the legal instruments used, whatever the technical sector considered, it is necessary to put the "law", the "contract" and the "judge" back into the perspective of legitimacy and efficiency regarding what Compliance is. 

At the very least, it is a 'conformity' mechanism. In this process of simple obedience, legislators, economic operators, and judges find themselves in the position of having to obey the law in a hierarchical conception.

In a more dynamic and ambitious conception, when Compliance Law is not reduced to a more astute method of obedience but draws substantial normativity from the Monumental Goals pursued, legislators and operators enter an alliance. The contract becomes a major instrument, and the Judge becomes a major actor, no longer to punish the non-obedient but to facilitate the links to help a sustainable system. 

Faced with issues such as digital, climatic, and technological challenges, where we are each so weak and isolated, we must not limit our conception and practices to the instrument of conformity but choose the substantial Compliance Law, i.e. the alliance of forces, which puts forward the contract and renews the office of the judge, with the Public Authorities remaining legitimate in setting the Monumental Goals since they commit the future of the social group.

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🔓read bellow the developments⤵️

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► Full reference: M.-A. Frison-Roche, , F. Ancel, N. Roret, "Les juges vont être de plus en plus présents dans le droit de la compliance" ("Judges will be more and more involved in Compliance Law"), interview with Olivia Dufour, Actu-Juridique, 1st March 2023.

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💬read the interview (in French)

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► Presentation of the interview by the journal (in French) : "À l’instigation du professeur Marie-Anne Frison-Roche, l’École nationale de la magistrature (ENM) a proposé pour la première fois début février une formation en compliance à destination des magistrats et des avocats. François Ancel, conseiller la Cour de cassation, Nathalie Roret, avocate et directrice de l’ENM et Marie-Anne Frison-Roche plaident d’une seule voix pour le renforcement du rôle des acteurs judiciaires dans la compliance."

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► Questions asked (in French): 

• D’où est venue l’idée d’aborder ce droit en cours d’émergence qui semble encore très confidentiel ?

• En effet, on croit souvent savoir ce qu’est la compliance, en la confondant avec la conformité, pouvez-vous expliquer ce qui les distingue ?​​

• On constate, en lisant le programme de la formation, que toutes les branches du droit sont concernées par la compliance depuis le droit des sociétés jusqu’au pénal en passant par les contrats et la responsabilité. Pouvez-vous nous donner des exemples ?​

• Comment se redistribuent les rôles entre les avocats, les juges et les entreprises dans cette nouvelle configuration qu’est la compliance ?​

• En quoi est-ce important pour les magistrats d’appréhender ce nouvel univers ?​

• Ces transformations sont-elles cantonnées à la compliance ou peuvent-elles sortir de son champ ?​

• Par exemple qu’en est-il de la question très controversée du rôle de l’avocat à l’égard du juge ?​

• Avez-vous constaté lors de cette formation une amélioration du dialogue entre les différents acteurs ?​

• Cette formation va-t-elle être instituée de manière permanente dans la formation des magistrats et des avocats ? Une autre manifestation est-elle prévue ?

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► Full Reference: M.-A. Frison-Roche (ed.), La juridictionnalisation de la Compliance, série "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) and Dalloz, 2023, 500 p. 

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► This book in few words: Sanctions, controls, appeals, deals: judges and lawyers are everywhere in the Compliance mechanisms, creating unprecedented situations, sometimes without a solution yet available.  Even though Compliance was designed to avoid the judge and produce security by avoiding conflict. This jurisdictionalisation is therefore new. Forcing companies to prosecute and judge, a constrained role, perhaps against their nature. Leading to the adaptation of major procedural principles, with difficulty. Confronting arbitration with new perspectives. Putting the judge at heart, in mechanisms designed so that he is not there. How in practice to organize these opposites and anticipate the solutions? This is the challenge taken up by this book.

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📘 In parallel, the English version of this book, Compliance Jurisdictionalisation, is published in the series co-published by the Journal of Regulation & Compliance (JoRC) and Bruylant. 

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📅  This book comes after a  cycle of colloquia organised in 2021 by the Journal of Regulation & Compliance (JoRC) and its Academic Partners.

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This volume is the continuation of the books dedicated to Compliance in this collection.

► Read the presentations of the other books on Compliance in this collection:

• further books:

🕴️M.A. Frison-Roche (ed.), 📕Le système probatoire de la compliance, 2025

🕴️M.A. Frison-Roche (ed.), 📕L'obligation de compliance, 2024

🕴️M.A. Frison-Roche et M. Boissavy (ed.), 📕Compliance & droits de la défense. Enquête interne - CJIP - CRPC, 2023

• previous books :

🕴️Frison-Roche, M.-A. (ed.), 📕 Les buts monumentaux de la Compliance, 2022

🕴️Frison-Roche, M.-A. (ed.), 📕 Les outils de la Compliance, 2020

🕴️Frison-Roche, M.-A. (ed.), 📕 Pour une Europe de la Compliance, 2019

🕴️N. Borga, N., 🕴️J.-Cl. Marin & 🕴️J.-Ch. Roda (ed.), 📕 Compliance : Entreprise, Régulateur, Juge, 2018

🕴️Frison-Roche, M.-A. (ed.), 📕 Régulation, Supervision, Compliance, 2017

🕴️Frison-Roche, M.-A. (ed.), 📕 Internet, espace d'interrégulation, 2016

📕 Read the presentations of the other titles of the collection.

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► General presentation of the book: There have always been Judges and Lawyers in Compliance Law, because this branch of Law is an extension of Regulatory Law in which they have a core place. This results from the fact that the decisions taken in respect of Compliance are contestable in Court, including Arbitration, those issued by the Company, such as those of States or Authorities, the Judge in turn becoming what Compliance Law is effective.

The novelty lies more in the phenomenon of "jurisdictionalisation", that is the trial model penetrates all Compliance Law, and not only the Ex-Post part that it includes. Moreover, it seems that this jurisdictionalisation influences the non-legal dimension of Compliance. This movement has effects that must be measured and causes that must be understood. Advantages and disadvantages that must be balanced. If only to form an opinion vis-à-vis Companies that have become Prosecutors and Judges of themselves and others ...: encourage this "Jurisdictionalisation of Compliance", fight it, perhaps influence it? In any case, understand it!

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🏗️ General construction of this book:

The book begins by a double Introduction, the first (in free access) summarizing the book, the second, substantial, relating to the need to reinforce the Judge and the Lawyer to impose the Compliance Law as a characteristic of the Rule of Law. 

The first Part is devoted to what is specific to Compliance Law. of Compliance: the transformation of companies into Prosecutors and Judges of themselves, even of others.

The second Part relates to Compliance general procedural Law, the procedure being the way between the dispute and the judgement. 

The third Part continues this journey to the judge and aims to measure the influence of the reasoning and requirements of Compliance Law in dispute resolution methods where it was not, with some exceptions, present, but where it has a great future: Arbitration.

Because trial and judicial decision are inseparable, because legal techniques and the Rule of Law should not be divided but compliance techniques could paradoxically be the weapon of their dissociation, because the power to judge and the procedures surrounding the latter must not be dissociated, because therefore Compliance mechanisms and the Rule of Law must be thought out and practiced then, the rise in power of one must be the sign of the rise in power of the other, and not the price of the 'weakening of the Rule of Law, the fourth Part relates to the Judges in the Compliance mechanisms and culture. 

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DOUBLE INTRODUCTION

🕴️M.-A. Frison-Roche, 📝Lignes de force de l'ouvrage La juridictionnalisation de la Compliance free access to the full text 

🕴️M.A. Frison-Roche, 📝Conforter le rôle du Juge et de l'Avocat pour imposer la Compliance comme caractéristique de l'État de Droit

I. L'ENTREPRISE INSTITUÉE PROCUREUR ET JUGE D'ELLE-MEME ET D'AUTRUI PAR LE DROIT DE LA COMPLIANCE ("THE COMPANY ESTABLISHED PROSECUTOR AND JUDGE OF ITSELF AND OTHERS BY COMPLIANCE LAW")

🕴️M.-A. Frison-Roche,📝 Le "jugeant-jugé". Articuler les mots et les choses face à l'éprouvant conflit d'intérêts 

🕴️C. Granier, 📝Réflexions sur l'existence d'une jurisprudence des entreprises

🕴️L.-M. Augagneur, 📝La juridictionnalisation de la réputation par les plateformes

🕴️A. Bruneau, 📝L'entreprise juge d'elle-même : la fonction compliance dans la banque

🕴️J.-M. Coulon, 📝Le Droit de la Compliance dans le secteur d'activité de la construction et les contradictions, impossibilités et impasses auxquelles les entreprises sont confrontées

🕴️Lapp, Ch., 📝La compliance dans l'entreprise : les statuts du process

🕴️J. Heymann, 📝La nature juridique de la "Cour suprême" de Facebook

🕴️D. Latour, 📝Les enquêtes internes au sein des entreprises

🕴️A. Bavitot,  📝Le façonnage de l'entreprise par les accords de justice pénale négociée

🕴️S. Merabet, 📝La vigilance, être juge et ne pas juger

II. LE DROIT PROCESSUEL À L'OEUVRE DANS LE DROIT DE LA COMPLIANCE  ("GENERAL PROCEDURAL LAW IN COMPLIANCE LAW")

🕴️N. Cayrol, 📝Des principes processuels en Droit de la Compliance

🕴️F. Ancel,📝Le principe processuel de compliance, un nouveau principe directeur du procès ?

🕴️B. Sillaman, 📝Secret professionnel et coopération : les leçons de procédure tirées de l’expérience américaine pour une application universelle

🕴️A. Linden, 📝Motivation et publicité des décisions de la formation restreinte de la Commission nationale de l’informatique et des libertés (CNIL) dans une perspective de compliance

🕴️S. Scemla,🕴️D. Paillot, 📝La difficile appréhension des droits de la défense par les autorités de contrôle en matière de compliance

🕴️M.-A. Frison-Roche, 📝Ajuster par la nature des choses du Droit processuel au Droit de la Compliance

III. L'ARTICULATION DE LA COMPLIANCE ET DE L'ARBITRAGE INTERNATIONAL ("ARTICULATION BETWEEN COMPLIANCE LAW AND INTERNATIONAL ARBITRATION")

🕴️J.-B. Racine, 📝Compliance et Arbitrage. Essai de problématisation

🕴️E. Silva-Romero,🕴️R. Legru, 📝Quelle place pour la Compliance dans l'arbitrage d'investissement ?

🕴️C. Kessedjian, 📝L'arbitrage au service de la lutte contre la violation des droits de la personne humaine par les entreprises 

🕴️M. Audit, 📝La position de l'arbitre en matière de compliance

🕴️J. Jourdan-Marques, 📝L’arbitre, juge ex ante de la compliance ?

🕴️E. Kleiman, 📝Les objectifs de la compliance confrontés aux acteurs de l’arbitrage

🕴️F.-X. Train, 📝Arbitrage et procédure parallèles exercées au titre de la compliance

🕴️Cl. Debourg, 📝La compliance au stade du contrôle des sentences arbitrales

IV. LE JUGE DANS LE DROIT DE LA COMPLIANCE ("THE JUDGE IN COMPLIANCE LAW")

🕴️M.-A. Frison-Roche, 📝Le juge, l'obligation de compliance et l'entreprise. Le système probatoire de la Compliance

🕴️J. Morel-Maroger, 📝La réception des normes de la compliance par les juges de l'Union européenne

🕴️S. Schiller, 📝Un juge unique en cas de manquement international à des obligations de compliance ?

🕴️O. Douvreleur, 📝Compliance et juge du droit

🕴️F. Raynaud, 📝Le juge administratif et la compliance

🕴️E. Wennerström, 📝Quelques réflexions sur la Compliance et la Cour européenne des droits de l'Homme

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► Full Reference: M.-A. Frison-Roche, "Conforter le rôle du Juge et de l'Avocat pour imposer la Compliance comme caractéristique de l'État de Droit" ("Reinforce the Judge and the Attorney to impose Compliance Law as a characteristic of the Rule of Law"), in M.-A. Frison-Roche (dir.), La juridictionnalisation de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) and Dalloz, 2023, p. 29-55. 

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► This article is the introduction of the book.  

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📝read the article (in French)

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🚧read the bilingual Working Paper which is the basis of this article, with additional developments, technical references and hyperlinks 

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📕read a general presentation of the book, La juridictionnalisation de la Compliance, in which this article is published

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► Summary of the article (done by the Journal of Regulation & Compliance): One can understand that the compliance mechanisms are presented with hostility because they seem designed to keep the judge away, whereas there is no Rule of Law without a judge. Solid arguments present compliance techniques as converging towards the uselessness of the judge (I). Certainly, we come across magistrates, and of all kinds, and powerful ones, but that would be a sign of imperfection: its ex-ante logic has been deployed in all its effectiveness, the judge would no longer be required... And the lawyer would disappear so with him...

This perspective of a world without a judge, without a lawyer and ultimately without Law, where algorithms could organize through multiple processes in Ex Ante the obedience of everyone, the "conformity" of all our behaviors with all the regulatory mass that is applicable to us, supposes that this new branch of Law would be defined as the concentration of processes which gives full effectiveness to all the rules, regardless of their content. But supposing that this engineer's dream is even achievable, it is not possible in a democratic and free world to do without judges and lawyers.

Therefore, it is imperative to recognize their contributions to Compliance Law, related and invaluable contributions (II).

First of all, because a pure Ex Ante never existed and even in the time of the Chinese legists, people were still needed to interpret the regulations because a legal order must always be interpreted Ex Post by who must in any case answer the questions posed by the subjects of law, as soon as the political system admits to attributing to them the right to make claims before the Judge. Secondly the Attorney, whose office, although articulated with the Judge's office, is distinct from the latter, both more restricted and broader since he must appear in all cases where the judicial figure puts himself in square, outside the courts. However, Compliance Law has multiplied this since not only, extending Regulatory Law, it entrusts numerous powers to the administrative authorities, but it also transforms companies into judges, in respect of which the attorneys must deal with.

Even more so, Compliance Law only takes its sense from its Monumental Goals. It is in this that this branch of the Law preserves the freedom of human beings, in the digital space where the techniques of compliance protect them from the power of companies by the way that the Compliance Law forces these companies to use their power to protect people. However, firstly, it is the Judges who, in their diversity, impose as a reference the protection of human beings, either as a limit to the power of compliance tools or as their very purpose. Secondly, the Attorney, again distinguishing himself from the Judge, if necessary, reminds us that all the parties whose interests are involved must be taken into consideration. In an ever more flexible, soft, and dialogical Law, everyone presenting himself as the "advocate" of such and such a monumental goal: the Attorney is legitimate to be the first to occupy this place.

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► Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Notes prises pour la synthèse sur le vif de la conférence L'office du juge et les causes systémiques, in Cycle de conférences, Penser l'office du juge, Grand Chambre de la Cour de cassation, 9 mai 2022, 17h-19h.

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► Résumé des notes prises au fur et à mesure de la conférence : les trois juges, Christophe Soulard, Président de la Chambre criminelle de la Cour de cassation, Fabien Raynaud, Conseiller d'Etat, et François Ancel, Président de la Chambre internationale de la Cour d'appel de Paris, invités à réfléchir et réagir à une hypothèse, à savoir l'existence parmi les cas qui leur sont apportés par les parties, sont intervenus à la fois d'une façon très diverse, très originale et exprimant pourtant l'unicité de l'art de juger.

Les notes prises ci-dessous montrent que les juges ont conscience que les temps ont changé et que, de plus en plus, les "systèmes" sont présents dans les causes qui, construites par les parties, leur sont présentées (1). Leurs analyses, réactions et propositions ont montré à ceux qui les écoutaient que pour appréhender des causes systémiques, les juges doivent être expérimentés (2). Ils ont eu souci de fixer des critères pour identifier la nature systémique des causes parmi la multitude de celles qu'ils traitent, justifiant alors un traitement procédural et décisionnaire particulier (3). L'auditoire a ainsi pu mesurer la part qui revient aux parties (4), puisque le système est dans la construction des faits de la cause et la part qui revient à l'office du juge (5).

Il apparaît alors que par un effet de miroir, l'office du juge se déplace de l'Ex Post vers l'Ex Ante (6), les trois juges décrivant et proposant des mécanismes concrets pour appréhender en Ex Ante cette dimension systémique et y répondre (7). Ils soulignent que cela s'opère en collaboration avec les avocats, dans une instruction élargie et le débat contradictoire (8), dans une collaboration qui s'opère en amont (9). Les trois magistrats ont recherché les techniques procédurales pour accroître la plus grande considération des systèmes (10) et les nouvelles organisations à mettre en place pour répondre à cette dimension systémique de certaines causes (11). Pour ce faire, une dialectique est à opérer vers, à la fois, de l'informel mais aussi plus de formel (12), l'ensemble produisant une meilleure réception méthodologique des systèmes par les juges (13) par une plus grande compréhension entre les juges, quel que soit leur niveau et les droits substantiels en cause, les autorités et les parties systémiques (14).

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🎥Voir la vidéo de l'ensemble de la conférence

🎥 Voir la vidéo de la synthèse réalisée sur le vif par Marie-Anne Frison-Roche au terme de la conférence

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📝Lire l'article de Marie-Anne Frison-Roche rendant compte au Dalloz de la conférence. 

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🚧 lire le document de travail L'hypothèse de la "cause systémique, réalisé préalablement à la conférence, pour préparer celle-ci.

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✏️ lire les notes exhaustives prises pendant la conférence⤵️

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► Full Reference: M.-A. Frison-Roche, The Hypothesis of the category of Systemic Cases brought before the Judge, Working Paper, October 2021 and April 2022.

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► This working paper has served as the basis for an introductory speech 🎤L'hypothèse de la catégorie des causes systémiques (The Hypothesis of the cateory of Systemic Cases), in a more general conference which I coordinated and moderated, 🧱L'office du juge et les causes systémiques, which is part of a general cycle covering Penser l'office du juge, specific conference attending the 9th May 2002 into the Grand Chamber of the Cour de cassation.  

This Working Paper was drawn up in October 2021 to build the conference on the assumption that among the diversity of "cases" brought to the courts by litigants, some constitute a specific category: "systemic cases", justifying treatment that is both specific (in that they are systemic, calling in particular for procedural solutions common to all and distinguishable from the treatment of non-systemic cases) and common treatment beyond the diversity of judges who deal with them (judicial and administrative judges, criminal and non-criminal judges, French and non-French judges, judges of the member-States legal orders and European Union judges, etc.). 

This working paper does not aim to deal with the whole subject, i.e. both to determine this category of "systemic causes" and the consequences that must be drawn from it for the judge's office, since that is the very purpose of the conference, which is built around several presentations: it aims to deal with the first part of the subject, i.e. the very existence of this new processual category, which is "systemic causes", leaving for other work the practical consequences to be drawn from it in the processual treatment that it calls for.

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📝This Working Paper is also the basis of a forthcoming article

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► Summary of the Working Paper: xx

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Read below the developments⤵️

► Référence complète : Hoynck, S., Le juge administratif et le dérèglement climatique. Libres propos, AJDA, 2022, p.147 et s.

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► Résumé de l'article par l'auteur : C'est essentiellement depuis la signature de l'accord de Paris que les juges - pas seulement en France - ont été invités par diverses requêtes à prendre leur part dans la lutte contre le dérèglement climatique. Le risque de tels contentieux est qu'ils n'aient qu'une dimension incantatoire, qu'ils ne permettent que de décerner des bons ou des mauvais points à la politique climatique d'un gouvernement, ce qui n'est pas la conception que le juge administratif français se fait de son office. Si de tels contentieux ne sauraient à l'évidence constituer la solution unique à la crise climatique, le juge a bien son rôle à jouer.

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, Concevoir le pouvoir, document de travail, décembre 2021

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📝 ce document de travail sert de base à un article à paraître dans les Mélanges élaborés en hommage à Emmanuel Gaillard. 

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► Résumé du document de travail : En 1985, l'œuvre d'Emmanuel Gaillard sortit sous le titre Le pouvoir en droit privé 📎!footnote-2418, mais lors de sa soutenance en 1981, sa thèse dirigée par le Doyen Cornu avait pour titre La notion de pouvoir en droit privé 📎!footnote-2419.

Redonnons pleine force au titre originel du travail de thèse.  

La suppression du terme notion suppose peut-être qu'en définissant quelque chose l'essentiel est fait, qu'il y aurait comme un pléonasme en visant La notion de pouvoir et Le pouvoir, le Droit aimant faire économie de mots.  

Mais c'est bien une conception renouvelée, plus simple et plus puissante de la notion de pouvoir, contenant ainsi tout le régime nécessairement imputé, que cet ouvrage imposa, éclairant désormais le droit positif. Tandis qu'à l'inverse la définition qu'en offrit Emmanuel Gaillard excède le Droit privé. L'on aurait volontiers plaidé pour conserver l'exergue du terme Notion, proposant plutôt de se libérer de la mention du seul droit privé ....

Peut-être était-ce parce que la notion est immense que dans cette recherche fondatrice son emprise fut restreinte au droit privé, l'auteur devant déjà rendre compte de la lourde multiplicité des manifestations dans cette partie-là du Droit ; ou bien était-ce parce que la notion de "pouvoir" étant si familière au Droit public qu'elle aurait eu dans celui-ci moins besoin de définition (d'ailleurs si diversement proposée dans cette zone plus politique, qui veille déjà par principe à distinguer les pouvoirs, ceux-ci devant toujours être pluriels afin d'être séparés), et qu'il était donc raisonnable de vouloir parvenir à une seule notion de pouvoir dans ce Droit privé où le droit subjectif est plus familier. 

Pourtant la définition élaborée par Emmanuel Gaillard de la notion de pouvoir comme ce qui est une prérogative remise, par la loi ou le contrat, entre les mains de celui qui en est investi au bénéfice, au moins partiel, d'autrui, rend compte aussi bien du Droit public que du Droit privé. Cela participe même à la solidité de cette thèse et explique sa prospérité aujourd'hui dans un Droit où la distinction entre le Droit privé et le Droit public s'affaiblit.

La puissance de cette définition tient à sa simplicité. Les esprits simples et braves sont souvent les plus fructueux. Comme le souligne Gérard Cornu dans sa préface, l'auteur, notamment parce qu'il s'appuie davantage sur du droit positif, par exemple celui relatif aux pouvoirs des mandataires sociaux, ne s'abîme pas dans des discussions entre des auteurs pour finir par préférer plutôt l'un que l'autre. Il arrive à une définition proche de celle de notre expérience quotidienne : celle que nous connaissons lorsque nous retirons un pli pour autrui et que le préposé nous demande à quel titre nous prétendons faire cet acte en son nom. Nous lui montrons alors notre "pouvoir", cette puissance juridique de le faire pour le bénéfice de celui auquel est adressé le courrier et pouvons ainsi exercer la puissance de retirer la missive, pourtant personnelle. Quand le sens juridique et le sens commun se rejoignent, c'est de bon augure, non seulement sur la forme parce que chacun peut le comprendre et que le Droit doit rester chose compréhensible mais encore sur le fond parce que chacun doit pouvoir contrôler l'exercice d'un pouvoir qui se concrétise pour et sur autrui. Car cette lettre qui s'adresse à autrui, celui qui a pu la prendre par le pouvoir qui lui en a été conféré, pourrait ainsi aussi bien la décacheter et la lire puis la détruire ou la donner au pire ennemi de celui auquel elle était adressée. Dans le pouvoir, il y a toujours la puissance, et le danger pour autrui que celle-ci contient. 

Cette définition très juridique de ce qu'est le pouvoir met à distance non seulement le titulaire de son propre intérêt mais encore cela canalise la puissance qui lui est ainsi accordée vers celui qui en bénéficie. En cela, non seulement Emmanuel Gaillard distingua le pouvoir et le droit subjectif, mais il cerna le juste volume de puissance requis pour que ce pouvoir remplisse effectivement cette "mission", à travers la notion d'abus de pouvoir, lorsque le titulaire utilise pour d'autres bénéficiaires cette puissance qui ne lui fut conférée que pour cela.

Plus encore, cette conception permet de distinguer le pouvoir de la force discrétionnaire, car le titulaire du pouvoir exerce de ce fait une puissance, en agissant pour autrui, en décidant pour autrui, en décidant sur autrui. Parce que le pouvoir est indissociable de la puissance mais que la puissance doit rester le moyen du pouvoir et pas davantage, le Droit va produire les anticorps que sont non seulement la théorie de l'abus de pouvoir mais encore une responsabilité si forte que des comptes doivent toujours être rendus, soit à cet autrui pour lequel tout est fait soit devant un tiers. Car ce troisième est souvent là et dès le départ, le juge des tutelles par exemple : car le pouvoir fut mis en place en raison de la faiblesse du bénéficiaire, en lui-même et par la situation, il faut donc un tiers, impartial et désintéressé pour, dès le départ, veiller à la bonne exécution, sans même qu'il y ait litige. En cela, comme cette thèse est utile pour penser ce qu'est aujourd'hui la Supervision !  

Cette thèse si nette, si simple et si forte dépasse le droit civil. Elle est à la fois beaucoup plus restrictive que la définition plus factuelle et politique de ce qu'est le pouvoir, qui serait la possibilité de faire quelque chose, et beaucoup plus ample que les définitions usuelles puisqu'elle embrasse et légitime de jure toutes les situations où une personne va agir juridiquement pour le bénéfice d'autrui.  Le Doyen Cornu montre d'ailleurs en deux phrases qu'une telle notion de pouvoir restitue aussi bien l'office du juge, qui n'a de pouvoir sur autrui que pour le servir 📎!footnote-2420. La définition correspond à la mission de celui qui n'a de puissance que pour remplir son office. Cela convient si bien à la conception que nous avons aujourd'hui de l'administration, surtout si elle prend la forme d'autorités indépendantes.

Plus encore le pouvoir contient ainsi dans sa définition même sa propre limite, puisqu'autrui y est présent : le titulaire n'a de puissance que pour servir autrui. Dès lors, ce n'est une puissance que parce que c'est une sorte de charge. Emmanuel Gaillard utilise immédiatement le terme : "Un individu se voit confier une charge qu'il exerce dans un intérêt au moins partiellement distinct du sien propre" 📎!footnote-2422. Il se réfère d'ailleurs souvent au tuteur, dont Carbonnier, qui en réforma le Droit en la matière 📎!footnote-2456, souligna que pèse sur lui une charge publique puisque l'État lui confie un enfant. De la même façon l'autorité parentale est une charge des parents au bénéfice des enfants. D'une façon plus générale, le pouvoir est une charge que le Droit fait peser sur une personne afin qu'elle satisfasse les intérêts d'un autre.

Cette définition offerte par Emmanuel Gaillard en 1981, ancrée dans le Droit civil qu'en ce que celui-ci est le Droit commun des systèmes juridiques, est prémonitoire du Droit de la Régulation et de la Compliance, tel qu'il se déploie aujourd'hui. Il suffirait de continuer les phrases, comme si elles avaient été à demi-écrites, pour les finir 40 ans plus tard et y trouver les mécanismes de Supervision des autorités publiques sur les entreprises qui sont désormais en place non pas pour réduire leur pouvoir mais pour s'assurer en permanence qu'elles l'exercent bien au bénéfice d'autrui 📎!footnote-2457. Toute l'évolution du Droit des sociétés, du Droit financier est là. L'on voit aussi entre les lignes de l'ouvrage qui développe la notion de devoir 📎!footnote-2421, ce que le droit positif élabore aujourd'hui à travers notamment le "devoir de vigilance", cette charge personnelle au bénéfice d'autrui (I).

La définition du pouvoir ainsi conçu contient en elle-même son régime et permet de mieux l'anticiper aujourd'hui : parce que le titulaire n'exerce le pouvoir que pour autrui,  au moins partiellement, il doit consubstantiellement en rendre compte, la responsabilité, n'étant qu'une forme de cette accountability ; parce que ce service doit être effectif et qu'autrui doit en bénéficier pleinement, car contrairement au droit subjectif qui permet au titulaire de librement de ne pas user de sa puissance, le pouvoir n'a jamais été la "plus absolue" disponibilité d'user de sa puissance : il est même l'inverse. Il est l'expression d'une puissance affectée à un but, contraignant le titulaire à utiliser sa puissance à cette fin.  Mais il faut pareillement que ce titulaire ait toute la puissance pour le faire, car sinon la notion même de "pouvoir" n'a plus de sens. C'est la définition qu'il convient de donner au principe de proportionnalité : celui sur lequel pèse le pouvoir doit avoir plus de puissance qu'il n'est nécessaire mais toute la puissance nécessaire pour atteindre le but pour lequel ce pouvoir lui a été remis afin qu'autrui en tire plein bénéfice (II). 

Dans le droit positif d'aujourd'hui, l'on retrouve la définition du pouvoir comme un devoir, non seulement en Droit privé mais encore en Droit public, notamment parce que les puissances pures, c'est-à-dire ne rendant pas compte de l'usage de leur puissance, régressent tandis que le souci d'autrui s'accroît. Le temps des pouvoirs discrétionnaires est révolu, l'indépendance accrue de ceux qui exercent du pouvoir sur autrui exigeant qu'ils rendent des comptes. Au-delà de cette reddition des comptes, la responsabilité personnelle de celui qui a le pouvoir de servir autrui est en train de se mettre en place. Mais, sans doute parce que le Droit est lent à se mouvoir, l'idée corrélative comme quoi le titulaire du pouvoir doit avoir toute la puissance requise pour mener à bien sa mission est quant à elle moins ancrée :  le Droit n'a donc fait qu'une partie du chemin en sanctionnant les excès du pouvoir, comme le montra Emmanuel Gaillard, quand le titulaire utilise sa puissance à d'autres fins,  mais n'a pas encore clairement posé que le titulaire - parfois forcé - d'un pouvoir est légitime à  utiliser tous  les moyens requis pour atteindre le résultat pour lequel un pouvoir, c'est-à-dire une charge et un devoir, lui a été conféré.  

Sans doute faut-il lire une nouvelle fois la thèse d'Emmanuel Gaillard dans toutes ses potentialités, pour en imaginer la lecture que nous pourrions aujourd'hui faire de ce qu'il aurait pu écrire comme sur des pages blanches qui s'écriraient toutes seules, une thèse magique où tout est déjà là, une thèse si courte (250 pages) et si belle, si dense qu'elle contient déjà le Droit qui vient. Droit de l'Avenir 📎!footnote-2458 où il y doit y avoir beaucoup plus de responsabilité au bénéfice d'autrui📎!footnote-2423 et de pouvoirs puisque cette notion inclut autrui qui en est le bénéficiaire. Droit de l'Avenir où Emmanuel Gaillard sera présent, notamment grâce à ce travail de doctrine offert en 1981.  Pour que, concrètement ceux que l'on charge de veiller sur autrui, par exemple aujourd'hui toutes les entreprises contraintes par le Droit de la Compliance de veiller sur autrui afin que celui-ci ne soit pas anéanti par la haine dans l'espace numérique, par la corruption dans le système économique ou par le changement climatique dans un futur projeté, ne se voient pas contester par le même Droit les moyens d'exercer au profit d'autrui ce pouvoir, par exemple lorsque cela implique de "juger". Puisque le doyen Cornu lui-même soulignait l'identité des deux offices.

Lire les développement ci-dessous⤵

► Full Reference: Frison-Roche, M.-A, Reinforce the judge and the lawyer to impose Compliance Law as a characteristic of the Rule of Law, Working Paper, August 2021.

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🎤 this working document has been made to prepare some elements of the opening intervention in the symposium Quels juges pour la Compliance) ? (Which judges for Compliance?), co-organized by the Journal of Regulation & Compliance and the Institut Droit Dauphine, held at the Paris Dauphine University on September 23, 2021, constituting the first part of the intervention.

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📝it has been also the basis for an article: 

📕 published in its French version in the book La juridictionnalisation de la Compliance, in the collection📚Régulations & Compliance

 📘published in its English version in the book Compliance Jurisdictionalisation, in the collection 📚Compliance & Regulation

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► Summary of the Working Paper: One can understand that the compliance mechanisms are presented with hostility because they seem designed to keep the judge away, whereas there is no Rule of Law without a judge. Solid arguments present compliance techniques as converging towards the uselessness of the judge (I). Certainly, we come across magistrates, and of all kinds, and powerful ones, but that would be a sign of imperfection: its ex-ante logic has been deployed in all its effectiveness, the judge would no longer be required... And the lawyer would disappear so with him...

This perspective of a world without a judge, without a lawyer and ultimately without Law, where algorithms could organize through multiple processes in Ex Ante the obedience of everyone, the "conformity" of all our behaviors with all the regulatory mass that is applicable to us, supposes that this new branch of Law would be defined as the concentration of processes which gives full effectiveness to all the rules, regardless of their content. But supposing that this engineer's dream is even achievable, it is not possible in a democratic and free world to do without judges and lawyers.

Therefore, it is imperative to recognize their contributions to Compliance Law, related and invaluable contributions (II).

First of all, because a pure Ex Ante never existed and even in the time of the Chinese legists📎!footnote-2689, people were still needed to interpret the regulations because a legal order must always be interpreted Ex Post by who must in any case answer the questions posed by the subjects of law, as soon as the political system admits to attributing to them the right to make claims before the Judge. Secondly the Attorney, whose office, although articulated with the Judge's office, is distinct from the latter, both more restricted and broader since he must appear in all cases where the judicial figure puts himself in square, outside the courts. However, Compliance Law has multiplied this since not only, extending Regulatory Law, it entrusts numerous powers to the administrative authorities, but it also transforms companies into judges, in respect of which the attorneys must deal with.

Even more so, Compliance Law only takes its sense from its Monumental Goals📎!footnote-2690. It is in this that this branch of the Law preserves the freedom of human beings, in the digital space where the techniques of compliance protect them from the power of companies by the way that the Compliance Law forces these companies to use their power to protect people. However, firstly, it is the Judges who, in their diversity📎!footnote-2691, impose as a reference the protection of human beings, either as a limit to the power of compliance tools📎!footnote-2692 or as their very purpose. Secondly, the Attorney, again distinguishing himself from the Judge, if necessary, reminds us that all the parties whose interests are involved must be taken into consideration. In an ever more flexible, soft and dialogical Law, everyone presenting himself as the "advocate" of such and such a monumental goal: the Attorney is legitimate to be the first to occupy this place.

🔓read the Working Paper developments below⤵️

Référence complète : Cour de cassation, Rapport de la Commission de réflexion sur la Cour de cassation 2030, juillet 2021. 

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Lire le rapport. 

Full reference: Frison-Roche, M.-A., Compliance et arbitrage. Rapport de synthèse: un adossement (Compliance and Arbitration: a Backing. Conclusion), in Frison-Roche, M.-A. & Racine, J.-B., Compliance et Arbitrage (Compliance and Arbitration), Colloquium co-organised by the Journal of Regulation & Compliance (JoRC) and the Centre de recherches sur la Justice et le Règlement des Conflits (CRJ) of Panthéon-Assas University (Paris II), with the support avec the International Court of Arbitration, Paris, 31st of March 2021

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Read the program of this colloquium 

See Marie-Anne Frison-Roche's conclusion in video (in French, with English subtitles)

These notes of the conclusion have been written as the colloquium took place. 

See the video of the entire colloquium (in French, with English subtitles)

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This colloquium is part of the Cycle of colloquium 2021 organized by the Journal of Regulation & Compliance (JoRC) and its partners around the topic Compliance Juridictionnalization.  

This manifestation is in French but the interventions will be the basis for a specific chapter of the English collective book directed by Marie-Anne Frison-Roche, Compliance Juridictionnalization, co-published by the JoRC and Bruylant.

An equivalent book in French, La Juridictionnalisation de la Compliance, directed by Marie-Anne Frison-Roche, will be co-published by the JoRC and Dalloz. 

Read the notes established for the conclusion below ⤵️

► Référence complète : Le Gac-Pech, S., Le nouvel art de juger : quand la proportionnalité s'invite dans la mise en œuvre de la règle de droit, Revue Lamy Droit civil, nº 153, 2017. 

Quand on avance dans l'église San Carlo de la ville de Noto en Sicile, avant d'arriver à l'autel un espace circulaire vide permet au croyant qui se place au centre du dallage en marbre blanc de lever les yeux. Ceux qui ont conçu cet espace songeaient aux croyants qui aspirant au ciel lèvent naturellement la tête. Les touristes dont la préoccupation principale est l'accumulation de data dans leurs téléphones le font moins.

Désormais les japonais ne sont plus objets de moqueries, les marchands de cartes postales ne font plus recettes, les croyants ont disparu. Mais les statues restent là, dans ce cercle ouvert avant l'autel, devant lequel nul ne s'agenouille. Si un croyant passait encore, s'il allait jusqu'à l'autel, s'il levait les yeux, il serait sous les quatre regards de quatre femmes drapées.

Elles expriment ce que l’Église veut inculquer, les statuaires comme les peintures étant autant de livres d'écoliers. Mais le drapé qui revêt les quatre jeunes femmes au physique de Diane fait davantage penser à une représentation que l'âge classique donne de la beauté grecque qu'à une modestie biblique. L'aigle qui accompagne l'une d'elle suffit à montrer que la doctrine pieuse a été pénétrée d'une autre pensée. Il n'est pas même besoin de lire la mention des quatre vertus cardinales, conçues par Platon, pour être informé du mélanges des genres au cœur même de l'édifice chrétien.

Mais puisqu'il s'agit d'instruire, leur nom est écrit  devant chaque niche des quatre statues, tandis qu'un symbole les marque. Ainsi, la "justice" fait face à la "force" tandis qu'à sa droite se dresse la "prudence" et à sa gauche se tient la "tempérance". La justice tient une balance. A côté de la force un aigle est posé. La tempérance porte par son col un sac lourd. La prudence se penche vers l'enfant.

La charité ne fait pas partie des "vertus cardinales", ici représentées.  N'est-ce pas pourtant une vertu vantée ? Première ? En quoi la force ou la justice seraient-elles des vertus chrétiennes ? Et quel ordre est ici exprimé ?

En effet, la justice est ici représentée avec ses attributs qui nous sont familiers, la balance et le glaive, mesure et violence qui nous semblent usuelles, mais dans une église, l'on aurait peut-être attendu davantage le pardon, la réconciliation, voire l'amour ....

Lire ci-dessous.

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Face au fait des maternités de substitution, que peut faire le juge ?, in Dossier "Autour de la gestation pour autrui", Les cahiers de la justice, Revue trimestrielle de l'École nationale de la magistrature, ENM/Dalloz, 2016.

La GPA, ou maternité de substitution, est une pratique qui conduit à s'interroger sur la normativité juridique à travers la relation entre le droit et le fait, que celui-ci soit technologique, sociétal, économique ou géographique.

Face aux litiges qui lui sont soumis, le juge français doit rendre une décision en application des règles de droit en vigueur, y compris européennes.

La question ici posée est de savoir si, au regard de ses pouvoirs et de son office, le juge peut et doit dégager des solutions techniques plus fines et s'il peut et doit répondre par principe.

Lire l'article.

Lire le working paper ayant servi de base à l'article.

Oublions un instant l'objet même de l'arrêt AZF et limitons la lecture à la question procédurale tranchée par l'arrêt rendu par la chambre criminelle de la Cour de cassation le 13 janvier 2015.

Celui-ci est très remarquable et mérite pleine approbation en ce qu'il affirme l'obligation des juges de respecter l'impartialité de l'institution juridictionnelle, mise à mal si les personnes qui ont à faire à elle peuvent établir un "doute objectif" concernant l'impartialité d'un juge.

A travers cette affirmation, c'est un jeu de présomptions, la principale étant la présomption de l'impartialité du juge, que la Cour de cassation établit, mettant en juste mesure les charges et les objets de preuve en la matière.

Lire ci-dessous un commentaire développé de l'arrêt.

La doctrine a applaudi lorsque la Cour de cassation, par un arrêt d'assemblée plénière du 27 février 2009, a accueilli en France le principe de l'estoppel.

Ce principe, jusqu'alors propre au droit de Common Law, interdit à une personne de se contredire non seulement dans une procédure, mais encore entre plusieurs procédures. Cela constitue une forme plus rationnelle et plus avancée du principe de loyauté processuelle.

Pourtant, n'appelle-t-on pas l'avocat "le menteur" ? La personne poursuivie dans un procès pénal n'a-t-elle pas le droit fondamental de mentir ? Dans cette joute qu'est le procès, tous les moyens ne sont-ils pas bons ? Quelle feuille de papier sépare la contradiction, le mensonge, la manoeuvre, le silence, l'éloquence, la rhétorique, la présentation ingénieuse, le débat, le contradictoire, le procès lui-même ?

L'arrêt que vient de rendre la Première chambre civile, le 24 septembre 2014, est de grande qualité, car il vient, certes d'une façon un peu elliptique, rappelé que l'estoppel joue entre les parties, et non pas entre la partie et le juge.

Il éclaire aussi sur l'office de la Cour de cassation, lui-même : le juge de cassation entre de plus en plus dans l'appréciation des faits. Ici, la Cour, "juge du droit", pose que les juges du fond ne pouvaient pas s'être trompés sur ce que voulait réellement le plaideur. Nous sommes dans une appréciation directe du cas. Pourquoi pas. Mais alors, il faudrait une motivation plus étayée. N'est-ce pas ce que vient d'expliquer le Premier Président ?

Référence complète : FRISON-ROCHE, Marie-Anne, L'office du juge en matière de médicaments, in FRISON-ROCHE, Marie-Anne (Dir.), Concurrence, santé publique, innovation et médicament, coll. Droit et Economie, LGDJ, Paris, 2010, p.423-432.

 Accéder à l'article.

Lire la présentation générale de l'ouvrage dans lequel l'article a été publié.

► Référence complète : Frison-Roche, M.-A., L’office de règlement des différends, entre régulation et juridiction, in Les risques de régulation, coll. « Droit et Economie de la Régulation », t.3, Dalloz / Presses de Sciences-Po, 2005, p. 269-287.

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► Résumé de l'article : La notion d’office, si usuelle lorsque l’on parle du juge, doit aussi être utilisée concernant le régulateur, en ce qu’elle renvoie à la notion de mission, à la noblesse d’un service guidé par sa finalité. Mais autant il est usuel de considérer que le premier office d’un juge est de trancher les litiges, autant la doctrine estime qu’un régulateur ne prend en charge cette tâche que d’une façon auxiliaire. En effet, le juge serait toujours enfermé dans le rapport bilatéral entre les parties qui se disputent, alors que le régulateur est en charge d’un système.

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Accéder à l'article.

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📕 Lire une présentation générale de l'ouvrage dans lequel l'article est publié.

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Lire le résumé développé de l'article ci-dessous 

► Référence complète : J.-F. Burgelin, J.-M. Coulon et M.-A. Frison-Roche, "L’office de la procédure", in Mélanges offerts à Pierre Drai, Le juge entre deux millénaires, Dalloz, 2000, p.253-267.

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📝lire l'article

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► Résumé de l'article : l'article a pour objet de revenir à ce à quoi sert la procédure, quel est donc son "office", l'office du juge ne pouvant pas être que de juger mais portant aussi vers ce qui le mène à cet acte-là, c'est-à-dire la procédure, laquelle ne devant pas être davantage séparée de ce qui l'a fait mettre, à savoir le litige. Si la procédure en est totalement séparée, alors elle devient proprement folle, comme elle le devient si l'on oublie que la procédure est un instrument qui se conçoit que par rapport à son utilité. L'autonomie du Droit processuel ne contrarie en rien cet ancrage.

A ce titre et dans une première partie, l'article examine la façon dont la procédure concrétise les prérogatives des parties que la procédure protège. La procédure permet aux parties de reconstituer les faits qu'elles construisent et pour l'allégation desquels elles apportent des preuves dans les formes procéduralement admises, le juge pouvant intervenir par un tour procédural inquisitorial pour que la preuve du fait allégué soit apportée.

Par ailleurs, procès correspond à une triade constituée par les deux parties et le juge, la procédure suppose que les deux parties acceptent le principe même du droit de l'autre à lui parler et à utiliser les mêmes formes, la procédure étant de ce fait une civilisation du conflit qui est tout à fois mis à  distance par le cérémonial et calmé par le codage : la procédure a pour office d'imposer un lien civilisé entre les parties, elle incarne en cela la justice elle-même. A ce titre, l'opposition souvent faite entre l'accusatoire et l'inquisitoire doit être relativisé car la procédure inquisitoire peut être plus protectrice de ce lien, notamment par les droits de la défense.

La seconde partie de l'article expose l'office de la procédure dans la perspective de l'efficacité du service public de la justice. La procédure efficace fait disparaître le litige, ce que fait le jugement, puisque celui-ci tranche le litige. En cela, le jugement n'est pas un acte de procédure commensurable aux autres et il faut qu'il arrive dans un délai raisonnable. C'est pourquoi le juge doit avoir des pouvoirs importants, comme l'injonction, y compris dans une procédure accusatoire, et favoriser les modes alternatifs, comme la médiation.

De la même façon, le procès doit s'ouvrir aux tiers, notamment parce que la distinction des intérêts s'estompe et que l'intérêt collectif ou général doit être entendu.

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Référence :  Civ.,2ième,  4 novembre 1988, D.1989, p.609 s., obs. M.-A. Frison-Roche. 

Lire le commentaire.