À propos

Accéder à la leçon dont le plan est le support.

La question du coût de la régulation est une question récurrente. On peut s'en plaindre concrètement, lorsque les entreprises protestent à propos du « coût de la régulation » ou qu'on le prenne comme objet d'études, à travers le calcul coût/avantage. Une question pratique de grande importance est de savoir s'il s'agit d'une « question juridique » ou non. La « juridicité » d'une question se définit par le fait qu'en discuter a un effet sur la solution d'un litige devant un juge. Cette définition concrète, partant du pouvoir du juge, liant la nature de la règle (ici la balance entre le coût et l'avantage) à l'efficacité de sa décision devant le juge, à sa prise en considération par celui-ci dans la décision qu'il prendra, a été proposé en France par Carbonnier. Elle s'oppose à une définition du droit par la source, par l'auteur de la règle, qui repère le droit par exemple à travers la loi, puisque celle-ci est adoptée par le Législateur, source répertoriée du droit. La première définition, plus sociologique, plus souple, donnant la part belle au juge, correspond mieux à un droit qui donne plus de place à l'Ex post et au juge. Il est logique qu'on en trouve davantage de manifestations dans les systèmes de Common Law. Or, la question du coût/avantage est actuellement débattue devant la Cour suprême des États-Unis, à propos de la dernière réglementation environnementale, adoptée par l'Environment Protection Agency (EPA). Elle est une question de droit. Elle est sous l'empire du juge. Car c'est sous cet angle que le Président Barack Obama en novembre 2014 a demandé une régulation très coûteuse,  et c'est sous son impulsion que l'Environmental Protection Agency a conçu des textes. En effet, la pollution de certaines centrales électriques est la cause d'asthme et il a posé en impératif de santé publique de lutter par une Régulation qui se traduit par un coût direct sur les producteurs. Les régulations adoptées en 2012 leur coutent 9 millions $, celles à venir pouvant se traduire par des milliards portant directement sur les entreprises. Le Président a insisté en affirmant que la santé des enfants n'avait pas de prix. En contestant celles de 2012 devant la Cour suprême, dans le cas Michigan v/ EPA, c'est les autres que les Etats conservateurs et les entreprises ont en tête car c'est le principe qui est posé : un Régulateur a-t-il le droit d'adopter des mesures très « coûteuses » lorsque l'avantage, si acquis soit-il, est de faible ampleur au regard des coûts ?  La Cour suprême qui, ayant choisi de traiter le cas, a écouté le 25 mars 2015, les arguments des uns et des autres. Il s'agit d'intégrer dans la notion constitutionnelle de « nécessité de la loi » le calcul « coût/avantage ». C'est un point essentiel car la notion de « nécessité de la loi » est une notion commune aux Constitutions de nombreux pays. Or, non seulement les juges dits « conservateurs », comme le juge Antonio Scalia, a pris position a estimé qu'il était fou de pas « considérer » le coût des nouvelles régulations par rapport aux bienfaits attendus sur la santé, mais encore le juge Stephen Breyer, dit « progressiste », a estimé « irrationnel » que le Régulateur environnemental ne se soit pas arrêté à un tel déséquilibre entre le coût et l'avantage. Il est vrai que Justice Breyer avant d'être juge était professeur de droit de la concurrence à Harvard. L'arrêt sera rendu en juin.

En droit, la banque et la finance n'étaient pas jusqu'à récemment européenne. Les structures juridiques par lesquelles les entreprises continuent de devoir s'incarner continuer de ne pas l'être, la « Société Européenne ». Pareillement, l' espace sur lequel se meuvent les banque, l'Europe, était à la fois trop grand par rapport à la souveraineté de l'État, et trop petit par rapport à la globalité de l'activité, mieux servie par le contrat, espace autonome, apte de ce fait à être global. L'Europe n'a pu exister que sur décision politique. Or, l'impulsion politique date de 1945 et a conduit à un marché concurrentiel des biens et des services, dans lequel la spécificité financière et bancaire n'avait pas lieu d'apparaître. Plus encore, l'Europe eut tendance à détruire la banque et la finance, les réduisant aux notions d'entreprise et de service, réduction exprimée par les directives MID. Le fait que d'une part la banque et les marchés financiers soient le nerf de la guerre économique des biens et des services n'étaient pas suffisant, dans la mesure où la notion d'entreprise elle-même, pas plus que la politique industrielle, n'ont été constitutive de l'Europe. C'est la crise financière de 2008 et 2009 qui a, par une réflexion régressive, mené au retour en arrière sur la destruction de la finance par la concurrence d'une et par la construction de l'Union bancaire d'autre part. Il a été posé que les prestations financières ne pouvaient être régies par le seul contrat, sauf à créer des risques systémiques. Plus encore, s'est construite en un temps record et unique dans l'histoire une Union financière, puis une Union bancaire en deux piliers, dont commencent à se déployer les effets. Accéder au plan de la leçon sur l'Europe bancaire et financière. Regarder les slides correspondant à la leçon sur l'Europe bancaire et financière. Consulter ci-dessous la bibliographie sommaire et approfondie pour la leçon sur l'Europe bancaire et financière.K

Retourner à la leçon : L'Europe bancaire et financière.

Le 18 mars 2015, Conseil constitutionnel a rendu sur QPC la décision M. John L.. et autres, que chacun va appeler "la décision EADS". Il est clair que le cumul de poursuite à la fois pour manquement d'initié et pour délit d'initié est déclaré non-conforme à la Constitution. Enfin. La question pertinente est celle de la portée de la décision. La lecture de la décision montre que sa portée est considérable. En effet, la jurisprudence jusqu'ici, Conseil d'État et Conseil constitutionnel confondus, affirmaient per se  qu'une sanction administrative ete qu'une sanction pénale n'ont pas la même nature. Or, dans la Décision EADS, c'est fini : le Conseil constate que délit d'initié et manquement d'initié ont la même nature. Dès lors, le cumul n'est pas possible. Il va falloir pour tous les autres cas, devant toutes les autres Autorités de concurrence et de régulation, examiner si la sanction administrative et la sanction pénale ont de fait la même nature ou non. Au cas par cas. Le droit a donc changé le 18 mars 2015. Le Conseil constitutionnel montre que l'efficacité, socle de ces mécanismes de cumul, n'est pas tout et que les principes de procédure, par exemple non bis in idem, dès l'instant qu'il y a identité de nature, prévalent. Accéder à l'article de presse. Voir ci-dessous les liens pertinents vers les décisions et institutions citées citées.

La Supervision a pour but la solidité des opérateurs cruciaux qui centralisent les risques, tandis que la Régulation a pour but de construire et de maintenir les équilibres instables sur lesquels sont construits à long terme le système bancaire et les marchés financiers. Accéder au plan de la leçon sur la préservation de l'intégrité des marchés bancaires et financiers. Accéder aux slides de la leçon sur la préservation de l'intégrité des marchés bancaires et financiers. Lire ci-dessous la bibliographie sommaire et développée pertinente pour la leçon sur la préservation de l'intégrité des marchés bancaires et financiers.

Retourner vers la leçon.

Références complètes : Frison-Roche, Marie-Anne, Les entreprises « cruciales » et leur régulation, in Supiot, Alain (dir.), L'entreprise dans un monde sans frontières. Perspectives économiques et juridiques, coll. « Les sens du droit », Dalloz, 2015, pp. 253-267. Même si à première vue l'on ne régule que des espaces, il faut parfois « réguler l’entreprise ». Cela est impératif lorsqu’une entreprise absorbe l’espace tout entier, parce qu’elle est monopolistique ou parce qu’elle a pour projet de devenir le cœur d’un espace crucial, comme l’affirme Google. D’une façon plus générale, il faut repérer les entreprises « cruciales », dont les banques ne sont qu’un exemple, et organiser, au-delà de la supervision, la régulation directe de telles entreprises. Cette régulation doit alors prendre la forme d'une présence de la puissance publique et du Politique à l'intérieur même de l'entreprise, dans l'indifférence de la propriété des titres de capital.   Lire la présentation générale de l'ouvrage dans lequel l'article a été publié. Accéder à l'article. Accéder à la conférence du 12 juin 2014 et au working paper à partir desquels  l'article a été rédigé.  

Le régulateur est au centre des systèmes de régulation. Cela ne va pas de soi, notamment dans des système juridiques légicentrés. Ainsi, l'on continue à se demander si le régulateur est légitime, n'admettant ses pouvoirs et son action qu'en tant que rattaché à l'Etat, associant alors le régulateur à la forme qu'il prend : l'Autorité Administrative Indépendante (A.A.I.). Cela met à l'écart les régulateurs professionnels et l'autorégulation. De fait, les secteurs bancaires et financiers mixtent les deux systèmes, notamment parce que les entreprises de marchés, sociétés privées, exercent des régulations. En effet, le régulateur est admis avant tout parce qu'il est efficace. Le droit doit alors contribuer à sa crédibilité et à sa puissance. C'est le droit qui organise sa nomination, son indépendance, son impartialité, le dote de pouvoirs. Si le droit le limite, c'est pour lui permettre d'être admis comme puissance légitime. La tendance est ainsi d'appréhender le régulateur bancaire et financier par ses pouvoirs : adoption de normes générales et abstraites, sanctions, règlement des différents, médiation, composition, résolution. Mais ne convient-il pas plutôt de définir le Régulateur par sa mission ? Si l'on va dans cette voie, l'on est conduit à distinguer le Régulateur et le Superviseur. Dans cette perspective, le statut de la Banque Centrale devient incertain. Lire la problématique sur le Régulateur bancaire et financier. Lire le plan de la leçon sur le Régulateur bancaire et financier. Voir les slides de la leçon sur le Régulateur et le Superviseur bancaire et financier. Consulter la bibliographie ci-dessous sur le Régulateur bancaire et financier.

Le contrat de maternité de substitution, désigné souvent par le sigle « GPA », vend à la fois la mère et l'enfant, la mère consentant à se vendre afin que l'enfant auquel elle donne naissance puisse être emporté par ceux qui ont payé pour devenir ses parents, par la seul puissance du contrat qui concrétise leur « désir » d'enfant, leur « intention » d'être parent, leur « droit à l'enfant », leur « droit à la parentalité ». L'atteinte fondamentale que constitue ces contrats à la notion même de personnes, devenues des « choses » à la disposition d'autres personnes plus puissantes qu'elles, produit des surréactions. La loi adoptée le 20 février 2015 en Thaïlande, telle que le journal Courrier International , lui-même renvoyant à un article du Bangkok Post,  en décrit le contenu, est une réaction à ce trafic. Mais il s'agit plutôt d'une « surréaction », car la seule solution est d'exclure radicalement ces contrats, alors que la loi thaïlandaise veut les « encadrer », les « réguler », en excluant de leur « bénéfice » les célibataires, les couples homosexuels et les étrangers. Cette surréaction est un effet pervers. Elle montre encore plus la nécessité d'une prohibition claire et net, telle qu'elle continue d'être posée dans l'article 16-7 du Code civil en France. - Lire les développements ci-dessous.  

Article publié dans The Journal of Regulation. Le 17 février 2015, comme pour le précédent « Contrat de Régulation », l'entreprise Aéroport de Paris (ADP) a mis sur son site à disposition de tous « pour consultation » le projet de « Contrat de Régulation Économique » pour la période 2016-2020. Publié dans la foulée de la réunion du Conseil d'administration d'ADP, le texte est présenté comme un outil en « faveur de la place de Paris », et plus particulièrement en faveur du transport aérien. Cela montre que le document s'adresse avant tout aux investisseurs et aux marchés financiers, le document étant placé sur le site de l'entreprise dans la rubrique destinée aux « investisseurs ». Cela illustre l'évolution depuis les traditionnels « contrats de plan ». Mais dès lors, qui sont les parties à ces types de contrat ? En effet, l'expression même de « Contrat de régulation » est nouvelle. Elle paraît la modernisation du « Contrat de plan ». Mais celui-ci, dont la nature contractuelle fût finalement reconnue par le Conseil d'État, n'avait pour partie que l'Etat et l'entreprise en charge d'un service public. Parce qu'il est de « régulation économique », le projet de contrat ouvert à consultation publique exprime plutôt de la part de l'entreprise, ici celle qui assure la gestion des aéroports parisiens, sa vision pour le futur du développement de l'infrastructure essentielle qu'est l'aéroport comme coeur du développement mondial du transport aérien. L'entreprise au coeur du contrat (plutôt que l'Etat), dans la fixation des objectifs des 4 années qui viennent correspond à la lettre et à l'esprit de la Loi du 20 avril 2005 relative aux aéroports, qui a mis le dispositif de ce Contrat de Régulation Economique en place. En cela, le gestionnaire d'infrastructure est placé par la loi comme un « régulateur de second degré », comme peut l'être une entreprise de marché financier. L'entreprise qui gère et développe les aéroports parisiens entre sans conteste dans la catégorie des « entreprises cruciales », puisqu'elle dispose ainsi de l'avenir du secteur, et contribue à conserver à la France une place dans le monde. Plus encore, A.D.P. se comporte effectivement comme un régulateur, puisque c'est elle qui procède à la « consultation publique », le document de consultation élaboré par elle.étant placé sur son site et développant ses ambitions pour le secteur et pour la France. Mais A.D.P. s'exprime aussi comme un acteur économiques et financières, soulignant le contexte de concurrence réclamant au passage plus de stabilité et de lisibilité dans la régulation dans laquelle elle se meut … Mais le mécanisme de consultation prévu par les texte ne peut être que plus complexe. En effet, ADP ne peut être juge et partie. C'est pourquoi si le projet suscite des observations, celles-ci doivent être formulées non pas auprès d'ADP mais auprès des ministères chargés de l'Aviation et de l'Economie, dans un délai d'un mois, lesquels en communiquent la teneur à ADP.  Puis, la Commission consultative aéroportuaire sera consultée.  C'est au terme de ce processus que le Contrat de Régulation Economique sera signé. A voir la fin du processus, l'on demeure dans la logique des contrats de plan, puisque ce Contrat de Régulation Economique reste signé entre l'Etat et le gestionnaire de l'infrastructure essentielle. Mais le processus de consultation montre qu'en premier lieu les investisseurs à l'égard d'une entreprise par ailleurs privatisée et présentant son projet avant tout en terme de développement concurrentiel et international et qu'en second lieu les compagnies aériennes qui utilisent quotidiennement les services de ces aéroports, que le célèbre arrêt ADP a soustrait au droit de la concurrence, sont pourtant également directement concernés. Les compagnies aériennes protestent contre l'augmentation de l'argent qui va leur être demandé. Cela va leur être imposé, puisqu'il s'agit de « redevance » et de « politique de tarification ». Nous sommes bien dans l'unilatéral. Mais c'est bien un « prix » qu'elles ont l'impression de payer, entendant par ailleurs un discours faisant référence à la concurrence dans ce qui est présenté comme un « contrat ». Mais dès lors, ne faudrait-il pas admettre que ces « contrats de régulation économique » se font non pas entre deux parties que sont l'Etat et ce régulateur de second degré qu'est le gestionnaire de l'infrastructure, mais doivent se faire à trois, l'Etat, le gestionaire de l'infrastructure et les « parties prenantes », que sont ici principalement les compagnies aériennes ? Cette difficulté pratique tient beaucoup au fait que la qualification de « contrat » a du mal à se justifier dans un mécanisme où prévalent des mécanismes unilatéraux.

I. BANQUE, FINANCE ET : L'ENTRÉE DU DROIT DE LA CONCURRENCE A. DE L’EXCEPTION TRADITIONNELLE DE LA BANQUE À LA […]

   

À affaire célèbre, arrêt fameux. Rendu le 17 février 2015, l'arrêt de la Cour d'appel de Paris dans ce qu'il est convenu d'appeler « l'affaire Tapie » était très attendu. On se souvient que la sentence arbitrale du 7 juillet 2008 a estimé que lors de la cession des titres de la société Adidas, le Crédit Lyonnais avait commis des fautes dans le conseil qu'il devait au vendeur, le groupe Tapie, octroyant en conséquence une indemnisation à celui-ci pour un montant élevé. Le CDR, structure privée de defeasance adossée à l'EPFR, structure de l'État, avait tenté plusieurs types de recours contre la sentence, dont un recours en révision. Pour réussir, celui-ci doit s'appuyer sur des « éléments nouveaux et déterminants ». En outre, s'il s'agit d'un arbitrage interne (et non pas d'un arbitrage international), la Cour d'appel de Paris si elle accueille une telle voie de recours peut décider de se substituer au Tribunal arbitral et connaître de l'affaire au fond. Le reste de l'arrêt peut paraître factuel, le dossier civil étant largement alimenté par le dossier pénal, puisque désormais une instance pénale en cours n'oblige plus le juge civile à suspendre le cours du procès qui se déroule devant lui et lui permet au contraire de puiser dans le premier dossier . L'on se demande ainsi si l'on ait enfin à la fin de l'histoire. Ainsi en est-il de l'obligation ou non de Bernard Tapie de rembourser immédiatement les fonds reçus. Sans doute, puisque les parties sont remises en l'état du fait de la rétractation de la sentence. Dès lors, il lui faut bien rendre ce qu'il est censé n'avoir jamais reçu. Mais parce que l'arrêt ne lui ordonne pas expressément, ne va-t-il pas opposer une inertie contraignant les demandeurs à soit solliciter de la Cour une interprétation de son arrêt soit aller devant le juge de l'exécution ? Mais l'arrêt contient également une discussion juridique de fond. En effet, suivant que l'arbitrage est « interne » ou « international », les règles de droit changent. C'est pourquoi les parties se sont beaucoup disputées à ce propos. La Cour d'appel de Paris choisit de qualifier l'arbitrage d' « arbitrage interne » : bien joué, puisque cela lui permet de trancher le litige au fond après avoir rétracté la sentence au titre de l'action en révision. Mais la qualification est un art juridique contrôlée par la Cour de cassation. Après une longue évolution jurisprudentielle, le Code de procédure civile a fini par qualifier l'arbitrage international par l'objet sur lequel il porte : un « intérêt du commerce international ». Est-ce le cas en l'espèce ?  

L'arrêt de la Cour d'appel de Paris, saisie d'un recours en révision, est attendu pour le début de l'après-midi. Le recours en annulation de la sentence arbitrale prononcée en faveur de Bernard Tapie contre le CDR a été rejeté par un arrêt précédant de la Cour d'appel, du fait d'une prescription de l'action. Le recours en révision pourrait être déclaré recevable du fait d' « éléments nouveaux », condition de recevabilité de ce type de recours. Ces « éléments nouveaux » pourraient être puisés par le juge civil (ici la Cour d'appel de Paris) dans le dossier en cours d'instruction par les magistrats dans l'instance pénale par ailleurs en cours. Si l'action en révision est déclarée recevable, ce qui est un premier point, l'enjeu crucial est alors le suivant. Soit, et c'est une question de fond, l'article est qualifié par la Cour d'appel de Paris, d' « arbitrage interne », ce qui autorise la Cour de statuer au fond sur le litige qui oppose depuis des années le groupe Tapie au Crédit Lyonnais. Mais cette qualification n'est en rien acquise. En effet, le Code de procédure civile et la jurisprudence qualifie d' « arbitrage international » tout arbitrage qui met en cause les « intérêts du commerce international ». Or, les titres cédés (les titres de la société Adidas) ne sont pas français. Les sociétés qui ont été utilisées pour le montage ne sont pas françaises. Seul le contrat de mandat donné à la banque ramène à des intérêts de droit français. Cela peut-il suffire à rendre l'arbitrage de « droit interne » ? Si cela ne l'était pas, et beaucoup en doute, alors si les éléments sont suffisants pour ouvrir une révision qui anéantit la première procédure d'arbitrage, parce que l'arbitrage serait de nature internationale, la Cour d'appel de Paris ne pourrait pas pour autant statuer sur le fond. Il faudrait alors que le Tribunal de commerce de Paris désigne de nouveaux arbitres. Une demande en ce sens a déjà été formée devant lui. Il a pour l'instant sursis à statuer. Sauf à ce que la Cour d'appel de Paris, par exemple pour la bonne administration de la justice, pour des raisons d'ordre public économique, pour la protection de la place arbitrale de Paris, décide d'évoquer l'affaire, selon les principes généraux de la procédure. Pourquoi pas.

I. LES PRINCIPES DIRECTEURS DES SANCTIONS DANS LA RÉGULATION BANCAIRE ET FINANCIÈRE   A. LE DROIT PÉNAL GÉNÉRAL, DONT LES SANCTIONS BANCAIRES ET FINANCIÈRES NE SERAIENT QU’UNE DÉCLINAISON 1. La sanction, […]

      Le droit de la régulation bancaire, financière et assurantielle apparait comme de plus en plus répressive. Cela […]

Le droit des sociétés exprime la représentation que le Législateur se fait de la place de l'individu dans l'activité et […]

  I. LE DROIT DES SOCIÉTÉS : EXPRESSION DE LA LIBERTÉ D'ENTREPRENDRE OU FORME JURIDIQUE D'UNE ORGANISATION ÉCONOMIQUE     […]