À propos

► Référence complète : Frison-Roche, M.-A., entretien avec Olivia Dufour, « La Cour suprême a déclenché la bombe de la sécession. Que faire ? », 5 juillet 2022. - ► Lire l'entretien  - 💬 Entretien mené à propos du sens, de la valeur et de la portée système de l'arrêt Dobbs v. Jackson rendu par la Cour suprême des Etats-Unis le 24 juin 2022. ► Présentation de l'interview par Olivia Dufour : Alors que l'arrêt Dobbs v. Jackson du 24 juin 2022 de la Cour suprême des Etats-Unis sur l'avortement n'en finit pas de susciter l'émotion, déjà d'autres droits fondamentaux menacent de perdre leur qualité de droit constitutionnel fédéral. A commencer par le mariage homosexuel. Mais ce n'est pas la seule conséquence de cette nouvelle jurisprudence ultra-conservatrice. Pour le professeur Marie-Anne Frison-Roche, ce qui s'apparente à un « suicide institutionnel » de la part de la Cour a déclenché un mouvement de sécession. En d'autres termes, les Etats-Unis sont en passe de se désunir. Pour autant, rien n'est perdu. Explications.  Les questions posées étaient les suivantes :  Actu-Juridique : L'arrêt de la Cour suprême américaine sur l'avortement a beaucoup ému en France. En réalité, cela ne semble être que le début d'un mouvement de fond. Qu'en est-il ❓ ?   🔑Réponse MaFR   Actu-Juridique : Qu'est-ce que cette conception originaliste qui semble désormais être celle de la Cour suprême 'arrêt de la Cour suprême américaine sur l'avortement a beaucoup ému en France. En réalité, cela ne semble être que le début d'un mouvement de fond. Qu'en est-il ❓   🔑Réponse MaFR   Actu-Juridique : On comprend donc que l'avortement n'ayant pas été envisagé au XIX siècle, il ne peut pas être protégé par la Constitution au XXIème siècle❓   🔑Réponse MaFR   Actu-Juridique : Cela engendre donc un séisme dépassant de loin les seules conséquence d'un revirement de jurisprudence ❓   🔑Réponse MaFR   Actu-Juridique : C'est donc en vertu de cette logique que le port d'arme est qualifié, contrairement au droit à l'avortement, de droit constitutionnel à valeur fédérale ❓   🔑Réponse MaFR   Actu-Juridique : Est-ce également cette nouvelle logique qui a présidé à l'arrêt du 30 juin 2022 sur la lutte contre les gaz à effet de serre ❓   🔑Réponse MaFR   Actu-Juridique : En quoi l'arrêt sur l'avortement peut-il bouleverser les Etats-Unis ❓   🔑Réponse MaFR   Actu-Juridique : Actuellement, l'opinion semble à la fois sidérée et impuissante, faut-il se résoudre à voir prospérer cette nouvelle jurisprudence ❓   🔑Réponse MaFR   Actu-Juridique : En France, cet arrêt a suscité la crainte que l'avortement ne soit remis en cause ici aussi et certains réclament l'inscription du droit à l'IVG dans la Constitution. Est-ce une bonne idée ❓   🔑Réponse MaFR   Actu-Juridique : Mais alors que faire pour protéger le droit à l'IVG en France ❓   🔑Réponse MaFR   Actu-Juridique : Revenons aux Etats-Unis, comment empêcher que la Cour suprême ne revienne sur le caractère fédéral de nombreux droits ? Le Congrès pourrait-il intervenir ❓   🔑Réponse MaFR   Actu-Juridique :Une telle situation pourrait-elle se produire en Europe ❓   🔑Réponse MaFR -  

🌐suivre Marie-Anne Frison-Roche sur LinkedIn 🌐s'abonner à la Newsletter MAFR Regulation, Compliance, Law - ► Référence générale : M.-A. Frison-Roche, « Compliance, Intelligence artificielle et gestion des entreprises : : la juste mesure », participation à la conférence coordonnée par Mustapha Mekki, L'intelligence artificielle et la gestion des entreprises. 1ier juillet 2022.  - 🎥 regarder la conférence -  consulter les slides ayant servi de notes brèves pour prononcer la conférence.  - 🚧lire le document de travail ayant servi de base à la conférence - 📝Cette conférence sera suivie d'un article. - ► Résumé de la conférence : Du prochaine Règlement européen sur l'intelligence artificielle, la Commission européenne en a une conception assez neutre pour obtenir un consensus entre les Etats membre, tandis que les Régulateurs et certains Etats en ont une conception plus substantielle voulant que la puissance de celle-ci soit utilisée pour protéger les personnes, et contre ses outils eux-mêmes et contre ce qui est une amplification des maux du monde, comme la haine ou la désinformation. C'est le reflet d'une alternative d'une conception de la Compliance. En premier lieu, la Compliance peut se définir comme des process neutres qui accroissent l'effectivité de ce qui serait l'obligation des entreprises ou leur volonté pour une bonne gestion des risques (notamment des « risques juridiques ») de se soumettre à la totalité des réglementations qui sont applicables à elle-même et toutes les personnes dont elle doit répondre. C'est ce l'on appelle souvent l'obligation de conformité. Cette conception implique des conséquences pratiques considérables pour l'entreprise qui pour réussir cet « exploit total » devrait alors recourir à des outils d'intelligence artificielle constituant une « solution totale et infaillible », ce qui engendre mécaniquement pour elle l'obligation de « connaitre » toute la « masse réglementaire », de détecter toutes les « non-conformités », de concevoir son rapport au Droit en termes de « risque de non-conformité », pris totalement en charge par la Compliance by Design qui pourrait, sans intervention humaine, éliminer le risque juridique et garantir la "conformité.  Le « prix juridique » de ce rêve technologique en est très élevé car toutes les prescriptions « réglementaire » vont alors se transformer en obligations de résultat, toute défaillance engendrant responsabilité. Le système probatoire de la Compliance va devenir écrasant pour l'entreprise, tant en termes de charge de preuve, que moyens de preuve, que transferts , sans dispense de preuve. Vont se multiplier des responsabilités objectives pour autrui. Le « droit de la conformité » va multiplier des pénalités systémiques Ex Ante , la frontière avec le Droit pénal étant de moins en moins préservée. Il est essentiel d'éviter cela, et pour les entreprises, et pour l'Etat de Droit. Pour cela, il faut utiliser l'Intelligence Artificielle à sa juste mesure : elle doit constituer une « aide massive », sans jamais prétendre être une solution totale et infaillible, car c'est l'humain qui doit être au centre et non pas les machines. Pour cela, il faut adopter une conception substantielle du Droit de la Compliance (et non pas Droit de la conformité). Elle ne vise pas du tout l'ensemble des réglementations applicables et elle n'est pas du tout « neutre », n'ayant en rien une série de process. Cette nouvelle branche du Droit est substantiellement construite sur des buts monumentaux. Ceux-ci sont soit de nature négative (éviter qu'une crise systémique n'arrive, bancaire, financière, sanitaire, climatique, etc.), soit de nature positive (construire un meilleur équilibre, notamment entre les êtres humains, dans l'entreprise et au-delà de celle-ci).  Dans cette conception qui se manifeste de plus en plus fortement, l'intelligence artificielle trouve sa place, plus modeste. En tant que le Droit de la Compliance est basé sur l'information, l'Intelligence Artificielle est indispensable pour la capter et en faire une première mise en connection, la rendant en état d'analyses successives, notamment de la part d'êtres humains, pour qu'il y ait possibilité de ce qui est l'essentiel : l'engagement de l'entreprise, à la fois par les dirigeants et par tous ceux qui sont « embarqués » par une « culture de Compliance » qui est à la fois construite et commune.  Cela redonne l'étanchéité requise entre le Droit pénal et ce que l'on peut demander à l'usage mécanique de l'intelligence artificielle, cela remet l'obligation de moyens comme principe. Cela redonne la place centrale au juriste et au Compliance officer , pour que s'articulent la culture de compliance avec la culture d'un secteur et l'identité de l'entreprise elle-même. En effet, la culture de compliance étant indissociable d'une culture de valeurs, la Compliance by design suppose une double technique, à la fois mathématique et de culture juridique. C'est en cela que le Droit européen de la compliance, en ce qu'il est enraciné dans la tradition humaniste européen, est un modèle.  - Pour aller plus loin : 📕Les buts monumentaux de la Compliance, 2022 📕La juridictionnalisation de la Compliance, 2022 📕Les outils de la Compliance, 2021 📓L'apport du Droit de la Compliance à la Gouvernance d'Internet, 2019 📕Pour une Europe de la Compliance, 2019 📕Régulation, Supervision, Compliance, 2017 📕 Internet, espace d'interrégulation, 2016 📝 Les Buts Monumentaux, cœur battant du Droit de la Compliance, 2022, 📝 Rôle et place des entreprises dans la création et l'effectivité du Droit de la Compliance en cas de crise, 2022 📝 Appréciation du lancement d'alerte et de l'obligation de vigilance au regard de la compétitivité internationale, 2022 📝 Le jugeant- jugé ; articuler les mots et les choses face à l'impossible conflit d'intérêts, 2022 📝 Décrire, concevoir et corréler les outils de la Compliance, pour en faire un usage adéquat, 2021 📝 Construire juridiquement l'unité des outils de la Compliance à partir de la définition du Droit de la Compliance par ses « buts monumentaux », 2021 📝 Compliance et incitations, un couple à propulser, 2021 📝 Résoudre la contradiction entre incitations et sanctions sous le feu du Droit de la Compliance, 2021 📝Dresser des cartographies des risques comme obligation et le paradoxe des « risques de conformité », 2021 📝 La formation : contenu et contenant du Droit de la Compliance, 2021 📝 Les droits subjectifs, outils premiers et naturels du Droit de la Compliance, 2021 📝 Le Droit rêvé de la Compliance, 2020 📝 Un Droit substantiel de la Compliance, appuyé sur la tradition européenne humaniste, 2019 📝 Se tenir bien dans l'espace numérique, 2019 📝 Droit de la concurrence et Droit de la compliance, 2018 📝 Entreprise, Régulation, Juge : penser la compliance par ces trois personnages, 2018 📝 Compliance : avant, maintenant, après, 2018 📝 Du Droit de la Régulation au Droit de la Compliance, 2017 📝 Tracer les cercles de la Compliance,2017, 📝 Compliance et Confiance, 2017 📝 Le Droit de la Compliance, 2016  

► Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Seuls les droits subjectifs techniques ne sont pas touchés par l'arrêt Dobbs: c'est sur eux qu'il faut construire une nouvelle théorie de l'entreprise, 29 juin 2022. - ► Introduction de l'article : Tout d'abord il y a deux types de réaction possible face à un événement critiquable. Elles peuvent se cumuler mais chacune prend de l'énergie. Soit critiquer l'événement condamnable (puisqu'il est critiquable, renforçant ainsi la mauvaise opinion que l'on a de lui) ; soit en limiter la portée (puisqu'il est critiquable, autant faire en sorte qu'il ait le moins d'effet possible). Que l'arrêt Dobbs v/ Jackson rendu le 24 juin 2022 par la Cour suprême des Etats-Unis soit critiquable, tout le monde en est à peu près d'accord. Des centaines de commentaires vont dans ce sens ; des milliers de réactions vont dans ce sens. L'on peut continuer à le critiquer. Cela renforce l'opinion que l'on a déjà. Cela prend de l'énergie. Peut-être vaut-il mieux utiliser son énergie à limiter la portée de cet arrêt. Mettre son énergie dans cet effort-là. Or cet effort en requiert beaucoup. Donc puisqu'il est acquis que cet arrêt est critiquable, concentrons-nous sur les moyens pratiques d'en limiter la portée. L'on songe à modifier le Droit français en inscrivant le droit à l'avortement dans la Constitution (I). Mais si l'on revient aux Etats-Unis, car l'arrêt de la Cour suprême n'a pas de portée sur le Droit constitutionnel français, il faut mesurer que tous les droits subjectifs « politiques » non-ancrés dans « l'histoire américaine » sont touchés par l'arrêt du 24 juin 2022, la portée de l'arrêt allant bien au-delà du droit à l'avortement (II). La Cour est donc délivrée de la totalité de sa propre jurisprudence, ce que ne sont pas les cours constitutionnelles européennes, et c'est en cela que l'arrêt est catastrophique car non seulement il touche tous les droits subjectifs « politiques », mais il efface toute la jurisprudence de la Cour concernant les droits subjectifs « politiques » que l'on pourrait dire « nouveaux » (III). Plus encore, trois jours après, la Cour suprême a rendu un arrêt concernant un droit politique ancré dans l'histoire américaine, le droit à la liberté d'expression, qu'elle a interprété très largement, pour bloquer le licenciement d'un enseignant sportif d'une école publique qui faisait des prières sur le terrain de sport, procédant ainsi à un revirement de jurisprudence. La Cour ne serait donc pas non plus liée par sa jurisprudence sur les droits subjectifs politiques ancrés historiquement, pouvant les interpréter d'une façon conservatrice, sans « conserver » l'interprétation « progressiste » que la Cour en avait faite (IV). La solution serait donc de travailler sur ce qui reste : les droits subjectifs non-politiques : or, ce sont des droits auxquels les juristes conservateurs, qui dominent la Cour, sont attachés parce qu'ils sont liés à la liberté contractuelle et à la liberté d'entreprendre. Ils seront en mauvaise position pour les restreindre. Cela désigne ceux qui vont devoir, et pouvoir, défendre les femmes, et plus généralement les êtres humains, aux Etats-Unis : les entreprises (V). - Lire les développements de l'article ⤵️  

► Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Droit à l’avortement : « Le processus de sécession est dans la décision » , Entretien avec Laurence Neuer, Le Point, 29 juin 2022. - 💬 Lire l'entretien.  -

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., S'associer structurellement pour atteindre un But Monumentale. Equilibre entre Concurrence et Compliance : l'entente bienvenue entre deux opérateurs dominants pour réduire l'émission des gaz à effet de serre, 28 juin 2022. - L'Autorité néerlandaise de la concurrence, l' Authority for Consumers and Markets, a exprimé le 27 juin 2022 une « opinion » concernant deux opérateurs énergétiques très puissants, Shell et TotalEnergie, décidés à collaborer pour réduire la pollution, parce que les effets négatifs de cette restriction de concurrence engendrée par cette entente sont moindres que les effets positifs de réduction d'émission de gaz à effet de serre, leur contribution à la lutte contre le déséquilibre climatique justifiant ainsi cette collaboration. Au-delà de l'analyse précise de la situation, l'Autorité présente ainsi sa décision : "Following an assessment of their plans, the Netherlands Authority for Consumers and Markets (ACM) has decided to allow competitors Shell and TotalEnergies to collaborate in the storage of CO2 in empty natural-gas fields in the North Sea. By transporting CO2 through pipes and storing it in old gas fields, this greenhouse gas will not be released into the atmosphere. This initiative thus helps realize the climate objectives. As cooperation is necessary for getting this initiative off the ground and for realizing the climate benefits, the slight restriction of competition between Shell and TotalEnergies is not that harmful. The benefits for customers of both companies and for society as a whole exceed the negative effects of that restriction.". L'Autorité n'hésite donc pas à affirmer que les entreprises peuvent s'entendre structurellement car cela est bénéfique pour les deux entreprises, bénéfiquespour les consommateurs et bénéfique pour le groupe social. C'est surtout le dernier point qui est important. Cette décision illustre l'évolution du rapport entre le Droit de la Concurrence et le Droit de la Compliance. Nous sommes bien loin de la façon dont on présente encore souvent ces deux branches du Droit, notamment dans ce que serait la Compliance pour le Droit de la Concurrence, à savoir un moyen d'accroître l'effectivité le Droit de la Concurrence (I). L'évolution de plus en plus forte donne aux entreprises le pouvoir, parce qu'elles en ont l'obligation d'atteindre le « but monumental » de faire quelque chose en matière climatique, par exemple d'inventer ensemble des structures bénéfiques à l'équilibre climatique : ce qui relève alors du Droit de la Compliance, lequel n'accroît pas le Droit de la Concurrence (puisque la Compliance légitime les ententes) mais vient se mettre en équilibre face au Droit de la Concurrence (II). En cela, le Droit de la Compliance est le prolongement du Droit de la Régulation, comme lui Ex Ante (les entreprises demandent en Ex Ante la validation de leur structure collaborative, et cela en dehors de tout secteur (III). L'avenir est donc au Droit de la Compliance, pilier de ces nouveaux équilibres.   I. LE RAPPORT TRADITIONNELLEMENT PRESENTÉ ENTRE DROIT DE LA CONCURRENCE ET DROIT DE LA COMPLIANCE Lorsqu'on consulte le droit souple disponible, notamment celui émis par les Autorités de concurrence, par exemple le nouveau « document-cadre » publié par l'Autorité de la concurrence une première fois le 11 octobre 2021 puis une seconde fois, sous une forme définitive, le 24 mai 2022 : Document-cadre du 24 mai 2022 sur les programmes de conformité aux règles de concurrence. Ce document débute ainsi : "La conformité, terme désormais bien ancré dans la pratique (également sous son nom anglais de « compliance ») désigne à la fois un processus et un objectif. L’objectif de la conformité consiste, pour une entreprise, à défendre des valeurs et encourager des comportements vertueux pour pleinement respecter les règles, notamment de concurrence. C’est une démarche éthique qui favorise un fonctionnement concurrentiel libre et non faussé de l’économie et permet pour les entreprises une gestion optimisée des risques, qu’ils soient financiers ou réputationnels. Le terme conformité renvoie, également, à un processus interne mis en place de façon permanente au sein même des entreprises, qui s’appuie notamment sur les « programmes de conformité ». La conformité désigne, à cet égard, les actions internes mises en place qui visent à diffuser la culture de concurrence, à assurer le respect des règles et la responsabilisation des acteurs économiques en faveur d’une concurrence basée sur les mérites. Les programmes de conformité s’appliquent aussi bien à prévenir les risques d’infraction aux règles de concurrence qu’à détecter les infractions éventuelles et à y remédier. Ils sont, en outre, amenés à évoluer au gré des besoins et des changements intervenus. La conformité combine, ainsi, trois composantes : préventive, curative et évolutive. ". Pour l'Autorité de la concurrence, la « conformité » ou « compliance » (les deux termes étant pour elles synonyme, juste une question de traduction) est donc une sorte de voie d'exécution en Ex Ante : un moyen d'effectivité des règles de concurrence qui, plutôt que de prendre la forme de sanction Ex Post des violations commises par les entreprises, prend la forme Ex Ante d'une culture de concurrence développée par les entreprises elles-mêmes qui évitent, par divers moyens et pour diverses raisons, de commettre les manquements. Dès lors, la Compliance fait totalement corps avec le Droit de la Concurrence ; c'est une sorte d'appendice, et rien de plus. Un peu comme l'on voyait il y a longtemps la procédure, « servante » des branches de Droit « substantielles » (c'est-à-dire nobles), comme le Droit public, le Droit des obligations, etc., chacune se reflétant dans son outil d'effectivité : le Droit public dans le Contentieux administratif, le Droit civil dans la Procédure civile, etc. Depuis quelques décennies, l'on ne pense plus ainsi. En dehors même du fait que les branches du Droit qui donne aux règles leur effectivité, c'est-à-dire les procédures, sont depuis longtemps devenues autonomes, ont même été regroupées dans le « Droit processuel », le Droit de la Compliance est lui-même une branche du Droit qui n'est pas un ensemble de procédures d'effectivité : il est une branche du Droit substantiel. Et il poursuit des buts qui lui sont propres. C'est pourquoi il peut ne pas poursuivre les mêmes buts que le Droit de la Concurrence. Il vient alors non pas accroître par sa puissance la branche du Droit à laquelle il s'articule (ici les principes du Droit de la concurrence), mais au contraire équilibrer ces principes en confiant aux entreprises d'autres buts à atteindre. 🔴M.-A. Frison-Roche, Droit de la concurrence et Droit de la compliance, 2018. Les buts du Droit de la Compliance ne sont pas les mêmes que les buts du Droit de la Concurrence. Ils sont beaucoup plus ambitieux. Il y a notamment le climat. Si une Autorité de concurrence admet de prendre en considération la lutte effective contre la perspective de crise climatique catastrophique, alors elle intègre la logique du Droit de la Compliance, et notamment son premier principe qui est l'inverse du principe du Droit de la concurrence : l'impératif de s'allier avec d'autres dans la durée pour atteindre ce but. La décision de l'Autorité de concurrence est exemplaire de cela. Elle valide par avance une infrastructure.   II. L'ENTENTE ENTRE DES ENTREPRISES POUR ATTEINDRE LE BUT MONUMENTAL DE L'ACTION CLIMATIQUE, VALIDÉE EX ANTE, EN ÉQUILIBRE DES PRINCIPES DU DROIT DE LA CONCURRENCE Les 2 entreprises créent ensemble une activité qui est décrite et appréciée par l'Autorité en ces termes : "Shell and TotalEnergies wish to store CO2 in empty North Sea gas fields on a large scale. This is part of the Aramis project, in which the government, Gasunie and Energie Beheer Nederland work together with Shell and TotalEnergies in order to build a high-capacity trunkline that connects to empty gas fields, among other activities. Carbon capture and storage helps reduce CO2 emissions of businesses located in the Netherlands that, at the moment, still have few alternatives. Major investments are needed since it concerns a high-capacity trunkline and a new, innovative method. In order to get the project off the ground, Shell and TotalEnergies need to offer the CO2 storage together, and therefore jointly set the price with an eye to putting the first ±20% of the trunkline’s capacity into operation. For the remaining 80%, no collective agreements will be made. Shell and TotalEnergies compete with one another. Collaborations between two competitors may negatively affect price, quality, and innovation, but that effect can be offset by certain benefits that a collaboration has for the customers of those businesses and for society as a whole. That is why the parties have asked ACM for informal guidance about whether their collaboration is compatible with the competition rules that offer an exemption to the prohibition to restrict competition if, in short, the benefits outweigh the costs.". Ainsi, plutôt que faire les investissements conjoints en infrastructures, de faire fonctionner celles-ci et d'attendre une poursuite devant l'Autorité de concurrence pour entente en plaidant pour éviter la sanction le bénéfice social produit par cette collaboration dans cette infrastructure commune à travers la technique probatoire dite du « bilan », charge probatoire dont on connait la lourdeur et l'aléa, les autorités de concurrence prenant peu en considération ce bilan, souvent jugée trop politique et trop peu étayée économiquement (sur le droit positif, v. M.-A. Frison-Roche et J.-C. Roda, Précis Dalloz, Droit de la concurrence, 2022, n°452 et s.), les entreprises ont entrepris une démarche en Ex Ante. Mais surtout les exemptions individuelles délivrées formellement au nom du Droit de la concurrence, telles que la Commission européenne le conçoit dans ses lignes directrices du 27 avril 2004 excluent de la mise en balance des considérations non-économiques et l'absence de prise en considération du souci climatique a été particulièrement critiquée. L'on a pu ainsi anticiper la présente décision de l'Autorité néerlandaise de concurrence (M.-A. Frison-Roche et J.-C. Roda, Précis Dalloz, Droit de la concurrence, préc., n°454), du fait de la décision dite Shell rendue le 26 mai 2021 sur le terrain de la responsabilité civile par le Tribunal de La Haye.   III. LE DROIT DE LA COMPLIANCE, UN DROIT DE LA REGULATION A-SECTORIEL NE REQUERANT QU'UNE SUPERVISION En effet et précisément, dans cet arrêt du 26 mai 2021, le Tribunal de La Haye a refusé de considérer que constituait une concurrence déloyale le fait d'imposer à Shell une obligation de réduire des émissions de CO2, même si cela freine sa croissance et que ses compétiteurs sur le marché du pétrole et du gaz n'y sont pas soumis car "l'intérêt servi par l'obligation de réduction l'emporte sur les intérêts commerciaux du groupe Shell…". Le groupe Shell a donc une obligation d'action pour atteindre un intérêt qui le dépasse : un but monumental climatique, qui engendre à sa charge une Responsabilité Ex Ante. 🔴M.-A. Frison-Roche, La Responsabilité Ex Ante, pilier du Droit de la Compliance, 2022. Puisque le Droit de la Compliance impose aux entreprises de telles responsabilités, exige d'elles qu'elles prennent en charge de telles ambitions, détectent et préviennent de telles catastrophiques, alors implicitement, il leur confère les pouvoirs nécessaires pour le faire. Cela serait inconcevable que les entreprises, obligées d'agir pour le climat, n'ont seulement n'aient pas le pouvoir de le faire, mais encore se voient interdire de le faire, par exemple par le Droit de la Concurrence. Cela est une conséquence directe du Principe de Proportionnalité, qui est au cœur du Droit de la compliance : l'entreprise ne doit certes pas avoir plus de pouvoir qu'il n'est nécessaire pour qu'elle atteigne le but qui lui est assigné, mais elle doit avoir tous les pouvoirs qui lui sont nécessaires pour cela. 🔴M.-A. Frison-Roche, Définition du Principe de proportionnalité et définition du Droit de la Compliance, in Les buts monumentaux de la Compliance, 2022 🔴M.-A. Frison-Roche, Concevoir le Pouvoir, 2021 Le Droit de la Compliance apparaît ici nettement puisqu'indépendamment des lignes directrices de 2004 de la Commission européenne qui n'admettent qu'un bilan concurrentiel, l'Autorité de concurrence prend ici directement appui sur l'initiative des entreprises qui s'associent structurellement pour atteindre un but climatique d'intérêt général. En cela, et en Ex Ante, les entreprises mettent au point une infrastructure qui dans la durée va certes aller contre les principes de concurrence mais va tendre vers le But Monumental dont elles sont chargées, et pour Shell cette charge repose expressément sur elle puisque par ailleurs une juridiction le lui a expressément rappelé en refusant justement de faire jouer à son bénéfice la protection du Droit de la concurrence déloyale ! Ainsi, le Droit de la Compliance est ici illustré en ce qu'il est le prolongement du Droit de la Régulation. 🔴M.-A. Frison-Roche, Du Droit de la Régulation au Droit de la Compliance, in Régulation, Supervision, Compliance, 2017 Ce mouvement va se renforcer, le Droit de la Compliance se plaçant au centre du Droit économique, laissant aux entreprises le soin, l'obligation, le pouvoir, de prendre des initiatives à long terme pour viser des buts d'intérêt général global, sous la supervision Ex Ante puis en continu des Autorités publiques. -

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Une alliance entre les entreprises et les Régulateurs (= Droit de la Compliance) peut limiter la portée catastrophique de l'arrêt de la Cour suprême, 27 juin 2022.  - Nul ne conteste l'importance de l'arrêt rendu par la Cour suprême. La critique en est presque unanime. Reconnaissons aussi ses mérites : il est clairement et solidement motivé. Plus une décision est catastrophique et plus il est important qu'elle exprime clairement son sens, sa valeur et sa portée : c'est ce qu'a fait la Cour suprême. Celle-ci aurait pu avancer masquée. Non seulement elle a décidé franchement mais l'opinion de Justice Clarence Thomas a formulé clairement la portée de l'arrêt. Il faut en savoir gré à la Cour car cela permet de réfléchir dès maintenant à ce qui va permettre de contrer la portée systémique contenue clairement dans l'arrêt (I). Gémir et protester ne fait qu'accroître son effet systémique catastrophique (II). Il faut plutôt techniquement réfléchir à accroître la catégorie des droits subjectifs de nature non-politique (IV) et faire intervenir les entreprises en ce, par le Droit de la Compliance, elles sont en charge de concrétiser des droits subjectifs de nature politique (V), la portée globale du Droit de la Compliance montrant une nouvelle fois toute sa puissance et son considérable intérêt (VI). I. UN ARRET QUI A LE MERITE DE LA CLARTE, Y COMPRIS DANS SA PORTEE En effet, l'arrêt distingue clairement les droits subjectifs (c'est-à-dire les prérogatives dont sont titulaires les personnes) qui ont une dimension politique et ceux qui n'en ont pas. Pour les premiers, il estime que les auteurs de la Constitution ont voulu que ce soit la volonté des Etats fédérés qui prévalent et que la Cour ne peut pas les déposséder de ce pouvoir politique. Ainsi le droit subjectif à l'avortement est un droit subjectif de nature politique. C'est donc à chaque Etat des Etats-Unis de décider s'il le donne ou s'il ne le donne pas, puisque ce qui fait naître ce droit subjectif est une décision politique. Par exemple la Californie va continuer à le donner et le Missouri ne va pas le donner. Et la Cour suprême ne s'en mêlera pas. C'est pourquoi, immédiatement, le gouverneur de Californie a réaffirmé que le droit à l'avortement serait effectivement protégé dans l'Etat de Californie et que l'Etat du Missouri a annoncé son abrogation dans le Missouri. Mais le droit subjectif à l'avortement n'est qu'un exemple. La portée de cet arrêt est immense car tous les droits subjectifs de nature politique sont concernés et Justice Clarence l'a dit clairement. Ainsi le droit au mariage qui bénéficie aux homosexuels est un droit subjectif de nature politique. Les Etats vont pouvoir l'attribuer ou ne pas l'attribuer, le conserver ou le retirer. La jurisprudence de la Cour suprême qui avait élevé ce droit à une valeur fédérale, ôtant un tel pouvoir aux Etats, est d'ores et déjà caduque. Il n'en sera différemment que si les Constituant ont expressément visé dans le texte même de la Constitution un droit subjectif : par exemple le droit de vote ou le droit de porter des armes. C'est pourquoi l'arrêt de la Cour suprême qui déclare contraire à la Constitution la loi de l'Etat de New-York limitant le port d'arme était avant-coureur de cet arrêt plus général, car c'est le même raisonnement. C'est donc l'ensemble des droits subjectifs qui font être revus. C'est clair et c'est net. Merci à la Cour de n'avoir pas dissimulé la portée catastrophique de son arrêt, d'en avoir donné le sens, la valeur et la portée. La portée en est catastrophique parce que systémique : les Etats vont – et ils le font déjà – se séparer suivant la conception politique qu'ils ont de tel ou tel sujet (les armes, les femmes, les discriminations, le travail, les étrangers, etc.) et la population vivant aux Etats-Unis va migrer entre les Etats : les Etats vont se désunir. Le processus de Sécession est dans l'arrêt. Sans doute l'arrêt a-t-il été adopté pour cela. II. LES GEMISSEMENTS ET LES CRITIQUES ACCROISSENT LA PORTE CATASTROPHIQUE DE L'ARRET L'on peut gémir sur le sort des victimes de cet arrêt, et elles sont très nombreuses. L'on peut vouer aux gémonies les auteurs de cet arrêt. Mais cela ne sert à rien (c'est vrai que cela soulage). Car plus la critique des auteurs et la frayeur des victimes sera grande et plus la sécession va s'opérer rapidement : c'est ce que veulent ceux qui ont inspiré cet arrêt, puisque les victimes vont migrer dans les Etats qui protègent les droits de nature politique, les autres vont migrer dans les Etat qui les annihilent, les Etats-Unis vont s'isoler du monde extérieur (notamment dans sa relation avec l'Europe). Il faut plutôt réfléchir à quoi faire pour arrêter cet effet systémique. Il y a deux voies pour cela : réfléchir sur ce que sont les « droits subjectifs de nature politique » pour dégager ceux qui ne le sont pas et qui ne sont donc pas dans la main des Etats fédérés (III) ; concernant les « droits subjectifs de nature politique », mettre en valeur que, par le Droit de la Compliance défini substantiellement par ses Buts Monumentaux, les entreprises cruciales ont pour fonction de défendre par leurs propres forces les droits subjectifs des personnes, en incorporant la dimension politique de ceux-ci, en alliance avec les Autorités publiques (IV). C'est là que l'on redécouvre, comme en matière de climat, que la nature globale du Droit de la Compliance, est son atout le plus précieux et qu'il faut arrêter de critiquer son « effet extraterritorial ».   III. LA VOIE PAR LA NOTION MEME DE « DROITS DE NATURE NON POLITIQUE », NE RELEVANT DONC PAS DU POUVOIR POLITIQUE EXCLUSIF DES ETATS Si les droits subjectifs de nature politique ne sont plus protégés par la Cour suprême, sauf à être écrits noir sur blanc dans la Constitution américaine ou avoir été dans l'esprit des pères-fondateurs, a contrario les droits subjectifs de nature non-politique peuvent continuer de l'être par la Constitution quand bien même ils n'ont pas été dans l'esprit des pères fondateurs (car l'on peut penser que les deux conditions sont cumulatives). En effet, c'est en raison de cette « nature politique » que les Etats fédérés ont le pouvoir de les dessiner à leur guise, de les attribuer ou non, de les récuser, etc. Mais s'il s'agit de droits subjectifs de nature non politique, alors les Etats fédérés n'ont pas un pouvoir politique exclusif sur eux : cette règle juridique de principe relève de la tautologie. Avoir affirmé que le droit à l'avortement était un droit de nature politique était soutenable mais n'était pas indiscutable. si cela n'avait pas été discuté, c'est parce qu'on ne connaissait pas encore le raisonnement qui désormais va conduire la Cour suprême. Puisqu'elle a, par son arrêt fondateur, donné la summa divisio, qui doit la tenir et valoir pour elle précédent et guide pour le futur, l'enjeu est de sortir le plus possible de droits subjectifs de la catégorie des droits subjectifs de dimension « politique » pour les faire rentrer dans la catégorie des droits subjectifs de dimension « non politique ». L'on peut penser que par nature un droit subjectif n'est pas de nature politique (il doit être présumé comme tel) et que c'est celui qui prétend qu'un droit subjectif est de nature politique qui doit démontrer cette nature-là. Avant même cet exercice de charge de preuve, qu'il sera bon de rappeler à chaque fois néanmoins, il faut dès maintenant mettre en catégorie les droits subjectifs selon cette summa divisio. Il faut le faire rapidement et immédiatement prendre branche du Droit par branche du Droit, décomposer et lister pour soutenir que les droits subjectifs en cause ne sont pas politiques. La Cour suprême, en raison de sa composition, va avoi tendance à classer comme non politiques, les droits subjectifs qui lui plaisent, afin de leur conférer une protection constitutionnelle (comme les droits subjectifs en matière de contrat et en matière de concurrence) et à classer comme politiques les droits subjectifs qui ne lui plaisent pas, afin de permettre aux Etats dominés par les conservateurs de détruire toute protection (face à quoi elle pourra dire que, désolé, elle ne peut s'en mêler, comme les droits subjectifs en matière de droit des personnes). Or, comme cela a été souligné (M.-A. Frison-Roche, et J.-C. Roda, Droit de la concurrence, Précis Dalloz, 2022), les droits subjectifs en Droit de la concurrence sont très souvent de nature politique. La Cour suprême qui va vouloir les protéger – car elle est très pro-entreprises, va être amenée à élargir la catégorie des droits subjectifs qualifiés de non-politiques à des prérogatives qui le sont en réalité. Cela sera également le cas pour les prérogatives concernant les licenciements, etc., et tout ce qui tourne autour de la liberté contractuelle. Ainsi, via le Droit économique, la catégorie même des « droits subjectifs à dimension non-politique » ayant valeur constitutionnelle peut s'accroître et par ricochet bénéficier aux personnes dans des situations non directement économiques. Cet exercice de mise en catégories. Une question technique et il faut construire immédiatement un corpus clair pour que face à cela, qui est clairement acquis, il y est une classification qui entrave cette stratégie juridique. Par ailleurs, l'on peut agir au sein même de cette catégorie des droits subjectifs de nature politique. IV. LA VOIE PAR L'AFFIRMATION DE LA PRISE EN CHARGE DES « DROITS DE NATURE POLITIQUE » PAR LES ENTREPRISES : LE DROIT DE LA COMPLIANCE Le Droit de la Compliance est défini, dans sa définition riche, comme ce qui vise à concrétiser les droits fondamentaux des personnes. En cela, ceux-ci constituent le But Monumental du Droit de la Compliance, qui constitue la définition même de cette nouvelle branche du Droit. 🔴M.-A. Frison-Roche, Les droits subjectifs, outils premiers et naturels du Droit de la Compliance, in Les outils de la compliance, 2021 🔴M.-A. Frison-Roche, Les buts monumentaux, cœur battant du Droit de la Compliance, in Les buts monumentaux de la compliance, 2022. Dans ce sens, les entreprises, soit par force parce que les Autorités publiques l'exigent, soit de gré parce que cela correspond à leurs valeurs et à leurs propres finalités (éthique, RSE, entreprises à mission) ont pour mission de rendre effectifs les droits des personnes. Ce sont elles qui peuvent et doivent intervenir pour édicter, défendre et concrétiser les droits des personnes, non seulement leurs employés et les personnes dont elles répondent, mais encore les parties prenantes.   V. L'ALLIANCE ENTRE LES ENTREPRISES CRUCIALES ET LES AUTORITES PUBLIQUES Pour cela, les entreprises, qui ne sont pas légitimes à régenter le monde, doivent faire alliance avec les Autorités publiques, notamment les autorités de régulation et de supervision. Les Autorités publiques de régulation et de supervision ont elles-mêmes développé des activités d'information et de pédagogie, au cœur de leur activité régulatrice, qui peut ainsi converger avec l'activité de Compliance des entreprises. En effet, puisque les droits subjectifs de nature politique sont méconnus, c'est en termes de « culture commune » et d'éducation que la question doit être prise. 🔴M.-A. Frison-Roche, La formation, contenu et contenant du Droit de la Compliance, 2021.   VI. LA PORTEE PAR NATURE GLOBALE (DITE « EXTRATERRITORIALE ») DU DROIT DE LA COMPLIANCE Cette intervention des entreprises est d'autant plus adéquate que le Droit de la Compliance en a fait depuis la naissance de cette branche du Droit des sujet de droit en tant qu'elles sont « en position » de faire quelque chose. Or, ici, c'est exactement le cas : les entreprises sont en position de faire quelque chose, et pas seulement les entreprises américaines. Toutes les « entreprises cruciales » peuvent agir. Elles vont pouvoir agir d'une façon globale, en alliance avec les Autorités publiques qui les supervisent. Et l'on va enfin reconnaître que l'effet extraterritorial du Droit de la Compliance, que l'on a tant critiqué à propos d'un sujet pourtant limité (les embargos) est ce qui rend cette branche du Droit si adéquate pour le mouvement dramatique que l'arrêt de la Cour suprême vient d'enclencher. Cela montre que le mouvement amorcé pour renouveler le rapport avec le principe de Souveraineté vient de trouver un puissant accélérateur, en se détachant, non pas des Autorités publiques, mais des Etats. 🔴M.-A. Frison-Roche, Le principe de proximité systémique active, corolaire du renouvellement du Principe de Souveraineté par le Droit de la Compliance, 2022. -  

Dans une émission de France Culture du 23 juin 2022, Philippe Sansonetti, titulaire de la chaire « Microbiologie et maladies infectieuses », professeur au Collège de France, expose, à propos de la « nième vague » du Covid, comment on est entré dans la période endémique : des vagues se succèdent, qui petit à petit sont, variant après variant, maîtrisées. Il expose qu'il faut apprendre à vivre avec et qu'il faut continuer les mesures adéquates pour diminuer la circulation du virus, ne pas envisager l'abandon trop radical du port du masque, exploiter les connaissances que l'on a du virus, continuer la pédagogie, ainsi que la vaccination. Cela n'est pas fini et cela ne finira pas. Il considère que l'on doit désormais parler de « calendrier vaccinal », c'est-à-dire non seulement parler d'une vaccination initiale mais encore de mise à jour régulière. De la même façon le port du masque doit faire l'objet d'une « intelligence collective » pour qu'il s'opère selon les circonstances. Durant toute l'émission, il insiste sur la complexité de la situation, sur la difficulté à anticiper, sur le fait que l'on connait très mal les mécanismes de transmissibilité du virus, notamment lorsqu'il y a mutations, qu'on ne sait pas, à force de muter, il ne s'agit pas de nouveaux virus, même si d'une façon générale l'on a beaucoup progressé dans la connaissance du virus et de l'épidémie, de la même façon que la connaissance de la population a elle-même considérablement progressé.   Si l'on écoute avec une perspective juridique cette émission, qui a pour titre Envisager la fin, d'où il ressort que ce qui a été qualifié par les médecins et par les juristes de « crise » et traité comme telle, ne finira pas, cela amène une question en Droit de la régulation et de la Compliance : comment concevoir un Droit spécifique à la « crise sanitaire », qui suppose que le dispositif s'arrête, lorsqu'il apparaît que le virus continue de circuler ? En effet, le rapport entre le Droit et les crises est difficile. Il suppose « par nature » que l'on change les règles ordinaires – ce que le Droit considère comme anormal mais exceptionnellement justifié par la crise – quand la crise débute mais ce qui doit s'arrêter lorsque la crise s'achève : il faut alors « revenir à la normale ». La notion de « crise sanitaire » est d'ailleurs une notion juridique puisque c'est sur cette situation expressément visée que le Législateur, et avant lui le ministre de la Santé par un simple décret, a justifié des mesures exceptionnelles, d'ailleurs qualifiées comme des « outils », comme le port obligatoire du masque, ce qui était contraire à la liberté, le confinement était une des mesures juridiques les plus violentes au regard des libertés. Sans aborder la question de la légitimité même de ces mesures au regard des libertés, sur laquelle a statué le Conseil constitutionnel, la question ici est plutôt de se demander quand la crise sanitaire finit, puisqu'il apparaît que jamais le virus ne cessera de circuler, tandis qu'il n'est pas acquis que, de mutation en mutation, il s'agisse encore à la fin du même virus, ce qui peut faire douter, en Droit de la Régulation qu'une mesure adoptée pour le virus A soit encore applicable lorsque la situation dans un temps ultérieure concerne le virus A+++++++. Cette seconde question relève de la compétence scientifique et non pas de la compétence juridique. Dans l'émission radiophonique, Philippe Sansonetti décrit par exemple les différents animaux impliqués, les transmissions, les mutations, etc. Si un tel cas était soumis à un juge, sans doute une expertise serait requise. C'est donc une question de méthode et de procédure, renvoyant aux rapports entre le Droit et la Science, ici plus spécifiquement entre le Droit et la Biologie. La première question sur la « fin de la crise » et donc de la fin du « droit de crise » peut être affrontée par le Droit lui-même : comment le système juridique peut-il faire s'il s'avère que les situations de crises ne se terminent jamais ? En effet, ce qui est exposé à propos du virus du Covid-19 peut être soutenu en dehors des situations de pandémies. Ainsi en matière financière, il est soutenu que l'on passe de crise en crise, qu'en matière climatique nous pourrions être dans une sorte de « crise permanente » avec laquelle il faudrait « vivre avec ». S'il en était ainsi, quelles conséquences juridiques faut-il en tirer ? 1. La crise est la situation ordinaire et non pas la crise extraordinaire : il faut donc préparer la crise suivante, ne serait-ce que pour prévenir celle-ci ; 2. La détection et la prévention des crises qui viennent doit être au cœur du Droit ; 3. Le Droit ne doit pas être comme « surpris » par une crise, puisque celle-ci n'est pas « anormale » et ne va pas passer, elle changerait juste de forme : parce que la crise serait ce qui est notre ordinaire et qu'elle ne finit pas, que la précédente a engendré la présente qui engendrera la suivante, le Droit doit d'une façon ordinaire se constituer en Ex Ante pour détecter, prévenir et gérer les crises. 4. La branche du Droit qui a pour fonction de prévenir, détecter et gérer les crises est le Droit de la Régulation et de la Compliance.   🔴 Sur l'analyse entre les situations de crises et le Droit de la régulation et de la compliance, v. le chapitre consacré à ce thème dans l'ouvrage : M.-A. Frison-Roche (dir.), 📕Les buts monumentaux de la compliance, collection📚 Régulations & Compliance, Journal of Regulation & Compliance et Dalloz, à paraître.  

🌐 suivre Marie-Anne Frison-Roche sur LinkedIn 🌐s'abonner à la Newsletter MAFR Regulation, Compliance, Law  - ► Référence générale : Frison-Roche, M.-A. La place de l'Intelligence artificielle dans le respect de la Compliance dans l'entreprise : la juste mesure, document de travail, juin 2022.  - 🎤 Ce document de travail a été élaboré pour servir tout d'abord de base à une intervention dans la conférence de la Cour de cassation du 1ier juillet 2022 : L'intelligence artificielle et la gestion des entreprises. - 🎥Regarder la conférence prononcée sur la base de ce document de travail - 📝Il sera également la base à un article. - ► Résumé du document de travail : Du prochaine Règlement européen sur l'intelligence artificielle, la Commission européenne en a une conception assez neutre pour obtenir un consensus entre les Etats membre, tandis que les Régulateurs et certains Etats en ont une conception plus substantielle voulant que la puissance de celle-ci soit utilisée pour protéger les personnes, et contre ses outils eux-mêmes et contre ce qui est une amplification des maux du monde, comme la haine ou la désinformation. C'est le reflet d'une alternative d'une conception de la Compliance. En premier lieu, la Compliance peut se définir, soit comme des process neutres qui accroissent l'effectivité de ce qui serait l'obligation ou la volonté pour une bonne gestion des entreprises de se soumettre à la totalité des réglementations qui sont applicables à elle-même et toutes les personnes dont elle doit répondre. C'est ce l'on appelle souvent l'obligation de conformité. Cette conception implique des conséquences pratiques considérables pour l'entreprise qui pour réussir cet « exploit total » devrait alors recourir à des outils d'intelligence artificielle constituant une « solution totale et infaillible », ce qui engendre mécaniquement pour elle l'obligation de « connaitre » toute la « masse réglementaire », de détecter toutes les « non-conformités », de concevoir son rapport au Droit en termes de « risque de non-conformité », pris totalement en charge par la Compliance by Design qui pourrait, sans intervention humaine, éliminer le risque juridique et garantir la "conformité.  Le « prix juridique » de ce rêve technologique en est très élevé car toutes les prescriptions « réglementaire » vont alors se transformer en obligations de résultat, toute défaillance engendrant responsabilité. Le système probatoire de la Compliance va devenir écrasant pour l'entreprise, tant en termes de charge de preuve, que moyens de preuve, que transferts , sans dispense de preuve. Vont se multiplier des responsabilités objectives pour autrui. Le « droit de la conformité » va multiplier des pénalités systémiques Ex Ante , la frontière avec le Droit pénal étant de moins en moins préservée. Il est essentiel d'éviter cela, et pour les entreprises, et pour l'Etat de Droit. Pour cela, il faut utiliser l'Intelligence Artificielle à sa juste mesure : elle doit constituer une « aide massive », sans jamais prétendre être une solution totale et infaillible, car c'est l'humain qui doit être au centre et non pas les machines. Pour cela, il faut adopter une conception substantielle du Droit de la Compliance (et non pas Droit de la conformité). Elle ne vise pas du tout l'ensemble des réglementations applicables et elle n'est pas du tout « neutre », n'ayant en rien une série de process. Cette nouvelle branche du Droit est substantiellement construite sur des buts monumentaux. Ceux-ci sont soit de nature négative (éviter qu'une crise systémique n'arrive, bancaire, financière, sanitaire, climatique, etc.), soit de nature positive (construire un meilleur équilibre, notamment entre les êtres humains, dans l'entreprise et au-delà de celle-ci).  Dans cette conception qui se manifeste de plus en plus fortement, l'intelligence artificielle trouve sa place, plus modeste. En tant que le Droit de la Compliance est basé sur l'information, l'Intelligence Artificielle est indispensable pour la capter et en faire une première mise en connection, la rendant en état d'analyses successives, notamment de la part d'êtres humains, pour qu'il y ait possibilité de ce qui est l'essentiel : l'engagement de l'entreprise, à la fois par les dirigeants et par tous ceux qui sont « embarqués » par une « culture de Compliance » qui est à la fois construite et commune.  Cela redonne l'étanchéité requise entre le Droit pénal et ce que l'on peut demander à l'usage mécanique de l'intelligence artificielle, cela remet l'obligation de moyens comme principe. Cela redonne la place centrale au juriste et au Compliance officer , pour que s'articulent la culture de compliance avec la culture d'un secteur et l'identité de l'entreprise elle-même. En effet, la culture de compliance étant indissociable d'une culture de valeurs, la Compliance by design suppose une double technique, à la fois mathématique et de culture juridique. C'est en cela que le Droit européen de la compliance, en ce qu'il est enraciné dans la tradition humaniste européen, est un modèle.  - 🔓lire le document de travail ci-dessous⤵️

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., L'efficacité de la compliance illustrée par l'affaire Youporn, entretien avec Olivia Dufour, 21 juin 2022. -   💬 Lire l'entretien  -

► Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Phil Spector : Avant tout une fiction …, qui raconte par les noms et dates précises la préparation du procès de Phil Spector, 2022 - Qui connait l'histoire et l'industrie de la musique connait Phil Spector, celui qui dans les années 60 fut le plus grand producteur de disques, innova, lança et gagna des fortunes. Puis, il disparut parce que dans un système qui se nourrit de modes l'on disparait aussi ; il resta avec ses souvenirs et son argent. C'est plutôt sous l'angle d'un procès retentissant que les médias lui redonnèrent la couverture, puisqu'il fut poursuivi pour le meurtre d'une actrice. Proclamant d'une façon spectaculaire son innocence, il fût reconnu coupable par le jury et finit sa vie en prison. Lorsqu'il mourut en 2021 en prison à plus de 80 ans, ruiné et seul, la presse titra ainsi : « savez-vous que Phil Spector a été interprété au cinéma par Al Pacino ? ».  Car dans l'autre monde qu'est non plus le monde des amateurs de musique mais le monde des amateurs de cinéma, de Phil Spector, l'on n'avait pas entendu parler. Ainsi du film qui sortit en 2013, qui retrace semble-t-il pas à pas les quelques jours précédant sa comparution devant le tribunal, ceux qui admirent celui qui est qualifié de « légende » n'ont pas entendu parlé. Et sans doute les cinéphiles ne connaissent pas cette personne.  Il faut dire que le film débute par cet avertissement : « ce film est une pure fiction qui n'a aucun rapport avec des faits qui se seraient déroulés ». Et pourtant le titre même du film est : Phil Spector , c'est-à-dire un titre réduit à l'identification de la personne, pour que nul ne s'y trompe. Les noms sont exacts, les dates aussi, les faits allégués sont reproduits, les lieux également. Les perruques qu'il portait, notamment celle qu'il choisit, ainsi que l'habit, au bouton près, de mettre pour le jour où le procès s'ouvrit. Pourquoi avoir fait cela ? Sans doute pour ne pas avoir d'ennui, dans une affaire où la personne concernée fut condamnée pour un meurtre alors qu'il affirmait avoir été témoin d'un suicide. En effet, des personnes avaient par exemple menacé Helen Mirren de s'opposer à l'attribution de toute récompense pour jouer dans un film pour présenter d'une « façon sympathique » un personnage diabolique… L'avantage d'une fiction est qu'on rend moins de compte des personnages qui ne vivraient que sur l'écran…. Pour pouvoir aussi ajouter autant de scènes que l'on veut où le personnage, désormais « de fiction » que serait ce Phil Spector qui n'aurait donc aucun compte à rendre à Phil Spector, peut apparaître dans toute sa démesure et sa rage, notamment contre la justice et la société. Cela permet au spectateur de voir tout le travail de l'avocate, Linda Kenney Baden, interprétée par Helen Mirren : L'on peut par exemple y voir les cross-examinations simulés par lesquelles l'avocat prépare le client ou bien, à l'intérieur même du cabinet, la façon dont à tour de rôle les avocats endossent la thèse de l'adversaire.  Dans toutes ces scènes qui furent, dans la « réalité », si théâtrales dans ce procès hors-normes autour d'une personnalité hors-norme, prévenir dans ce film présenté par tous comme une biographie que tout cela ne serait que « fiction » nous montre en tant cas les effets de miroir qu'il existe toujours entre les procès et les films autour de la réalité et le récit qui en est fait. -  

  ► Référence complète : M.-A. Frison-Roche., « Archétypes de l'avocat dessinés par Coppola dans𝑻𝒉𝒆 𝒓𝒂𝒊𝒏𝒎𝒂𝒌𝒆𝒓 », 2022. - Les films peuvent décrire la réalité à travers des archétypes. C'est ce cas dans The rainmaker (L'idéaliste dans sa version française), film de Francis Ford Coppola, sorti en 1997. Dans ce film relatant un procès entre une assurée contre sa compagnie d'assurance ayant refusé en premier lieu de prendre en charge une opération coûteuse qui aurait pu, selon elle, sauvé la vie de son fils, puis ayant refusé en second lieu de reconnaître qu'il y avait lieu à réparation pour cela, deux avocats s'affrontent dans le procès en responsabilité civile qui s'en suit, le fils étant décédé et 10 millions de dommages et intérêts ayant été demandés : l'avocat de l'assurée (joué par Matt Damon) est pauvre, seul, inexpérimenté, assez peu savant en droit et imprégné du seul de la justice ; l'avocat de la compagnie d'assurances (joué pa Jon Voight) est riche, au cœur d'une équipe, expérimenté, très savant en droit et avant tout maître des règles de droit. Comme on s'en doute, beaucoup de films américains étaient construits sur cette trame, le jury donnera satisfaction à la demanderesse, les dommages et intérêts punitifs montant à 50 millions, tandis qu'une série de class action s'annoncent et que l'entreprise se met sous le bénéfice du Chapter 11. Dans la réalité, les avocats ne correspondent sans doute ni à l'un ni l'autre. D'ailleurs à la fin du film le héros parfait se demande si, ou quand, il deviendra le méchant… En effet, Coppola a adressé plutôt deux archétypes : car l'avocat doit certes avoir le sens de la justice mais c'est avec des règles juridiques techniques qu'il le fait. Il doit défendre selon qui a raison, mais il doit aussi défendre celui qui a tort. Il doit défendre pour rien celui qui n'a pas d'argent, mais il doit bâtir une entreprise. D'ailleurs à la fin du film le jeune homme se demande si, ou quand, il deviendra l'autre. En effet, Coppola ne décrit jamais qu'un seul personnage, en grossissant et en séparant ses traits et ses tensions : l'avocat. -

► Référence générale : Frison-Roche, M.-A., Droit de la Compliance et Cloud souverain, in Souveraineté numérique : quelles solutions pour quels problèmes ? ,   Association Master 2 Droit du Commerce Électronique et de l’Économie Numérique (M2 DCEEN), Université Panthéon-Sorbonne (Paris I), 9 juin 2022, 18h-20h. - Voir le programme - Cette intervention s'insère dans un débat coordonné par la professeure Judith Rochfeld, auquel participent également Monsieur le Député Philippe Latombe et Céline Heller (société Google). Pour ma part, interrogée en premier pendant un 1/4 d'heure, il s'agissait en premier lieu, avant de participer à la discussion générale, de répondre aux trois questions suivantes :  Quelles définitions doivent être retenues pour la souveraineté numérique ? Quel est le rapport entre souveraineté numérique et droit de la compliance ? Plus largement, quelle place le Droit doit-il occuper dans la souveraineté numérique selon vous ? En quoi la souveraineté numérique est-elle un but monumental ?  -  

► Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Notes prises pour la synthèse sur le vif de la conférence L'office du juge et les causes systémiques, in Cycle de conférences, Penser l'office du juge, Grand Chambre de la Cour de cassation, 9 mai 2022, 17h-19h. - ► Résumé des notes prises au fur et à mesure de la conférence : les trois juges, Christophe Soulard, Président de la Chambre criminelle de la Cour de cassation, Fabien Raynaud, Conseiller d'Etat, et François Ancel, Président de la Chambre internationale de la Cour d'appel de Paris, invités à réfléchir et réagir à une hypothèse, à savoir l'existence parmi les cas qui leur sont apportés par les parties, sont intervenus à la fois d'une façon très diverse, très originale et exprimant pourtant l'unicité de l'art de juger. Les notes prises ci-dessous montrent que les juges ont conscience que les temps ont changé et que, de plus en plus, les « systèmes » sont présents dans les causes qui, construites par les parties, leur sont présentées (1). Leurs analyses, réactions et propositions ont montré à ceux qui les écoutaient que pour appréhender des causes systémiques, les juges doivent être expérimentés (2). Ils ont eu souci de fixer des critères pour identifier la nature systémique des causes parmi la multitude de celles qu'ils traitent, justifiant alors un traitement procédural et décisionnaire particulier (3). L'auditoire a ainsi pu mesurer la part qui revient aux parties (4), puisque le système est dans la construction des faits de la cause et la part qui revient à l'office du juge (5). Il apparaît alors que par un effet de miroir, l'office du juge se déplace de l'Ex Post vers l'Ex Ante (6), les trois juges décrivant et proposant des mécanismes concrets pour appréhender en Ex Ante cette dimension systémique et y répondre (7). Ils soulignent que cela s'opère en collaboration avec les avocats, dans une instruction élargie et le débat contradictoire (8), dans une collaboration qui s'opère en amont (9). Les trois magistrats ont recherché les techniques procédurales pour accroître la plus grande considération des systèmes (10) et les nouvelles organisations à mettre en place pour répondre à cette dimension systémique de certaines causes (11). Pour ce faire, une dialectique est à opérer vers, à la fois, de l'informel mais aussi plus de formel (12), l'ensemble produisant une meilleure réception méthodologique des systèmes par les juges (13) par une plus grande compréhension entre les juges, quel que soit leur niveau et les droits substantiels en cause, les autorités et les parties systémiques (14). -   🎥Voir la vidéo de l'ensemble de la conférence 🎥 Voir la vidéo de la synthèse réalisée sur le vif par Marie-Anne Frison-Roche au terme de la conférence - 📝Lire l'article de Marie-Anne Frison-Roche rendant compte au Dalloz de la conférence.  -   🚧 lire le document de travail L'hypothèse de la "cause systémique, réalisé préalablement à la conférence, pour préparer celle-ci. - ✏️ lire les notes exhaustives prises pendant la conférence⤵️

  ► Référence complète : Frison-Roche, M.A., La fonction sociale du Droit de la Compliance, Table-ronde « Les nouvelles formes d'un Droit embrassant son rôle de régulation », in📅Association du Master de Droit privé de Paris I (ADPG), Le rôle de régulateur social du Droit privé, Paris, 15 avril 2022.  - 📅Lire le programme général du colloque - ► Présentation générale de la conférence : En raison de la conception générale de la journée, ancrée dans le « Droit privé », mais qui oscillait en permanence sur la définition générale de ce qu'est la « régulation sociale » et qui est constitué depuis plus de vingt ans dans une branche du Droit spécifique, le Droit de la Régulation, parce qu'on m'avait demandé de présenter La fonction sociale du Droit de la Compliance, à un public sans doute peu averti du Droit économique, j'ai procédé de la façon suivante : Je suis partie du souci actuel accru de savoir si le Droit peut avoir une part pour contenir les forces qui régissent le monde et s'y affrontent. Je suis partie de deux cas pratiques. Le premier irait plutôt vers une réponse positive, est celui de l'adoption en cours du Digital Services Act, législation européenne de Compliance qui utilise la puissance des opérateurs numériques cruciaux qui prévenir et lutte contre la haine et la désinformation dans l'espace numérique. Le second cas pratique qui débute est la possible prise de contrôle de Twitter par Elon Musk, opérée par celui-ci au nom de la « Démocratie » et pour l'instant le peu de contrôle que le Droit en cas. A partir de de ces deux exemples, j'ai repris la définition du Droit de la Compliance, qui n'est pas la procédure par laquelle certains opérateurs devraient montrer qu'ils respectent la totalité des règles qui leurs sont applicables mais qui est substantiellement défini par des buts monumentaux substantiellement voulus posés par le Politique qui trouvent des alliés, volontaires ou contraints, en position de le faire. Ce Droit Ex Ante porte sur le futur, est de nature systémique et utilise des moyens qui traversent toutes les branches du Droit, notamment le contrat et la responsabilité. Le Droit de la Compliance est le prolongement du Droit de la Régulation. Il opère une régulation sociale et présente trois caractéristiques. Il est forcément mondial. Il est forcément politique. Il est forcément humain. -   Pour aller plus loin⤵️ 📝Le droit de la Régulation, 2001 📝Le Droit de la Compliance, 2016 📕Les buts monumentaux de la Compliance, 2022 📕La juridictionnalisation de la Compliance, 2022

►Référence complète : Seube, J.-B., Droit des sûretés, Coll. "Cours Dalloz-Série Droit privé", 11ième éd., Dalloz, 2022, 569 p. - ►Présentation de l'ouvrage : La sûreté confère au créancier une chance supplémentaire d'être payé. Empli de droit des biens et de droit des obligations, le droit des sûretés établit un équilibre entre la protection des intérêts des créanciers et l'intérêt des débiteurs. Le manuel donne les traits caractéristiques des sûretés personnelles et des sûretés réelles. L'ouvrage est destiné principalement aux étudiants de licence et de master. Il expose les règles du cautionnement, les mécanismes qui induisent un effet exclusif de sûreté comme ceux qui n'induisent qu'un effet occasionnel de sûreté. Quant aux sûretés réelles, l'auteur distingue les sûretés réelles classiques de celles qui opèrent par « voie détournée ».  - Lire la table des matières. 📚 Consulter l'ensemble de la collection dans laquelle l'ouvrage est publié. -

🌐 suivre Marie-Anne Frison-Roche sur LinkedIn 🌐 s'abonner à la Newsletter MAFR Regulation, Compliance, Law  - ► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, M.-A., "La responsabilité ex ante, pilier du droit de la compliance", D. 2022, chronique MAFR – Droit de la Compliance Recueil Dalloz, 2022, pp. 621-624. - ► Résumé de l'article : Le droit doit aider à faire face au futur, lequel peut être totalement catastrophique en matière climatique et numérique. Le juge est le mieux placé pour cela, sans pour autant « gouverner », s’appuyant sur les engagements pris les entreprises, les gouvernements et les législateurs. Sur le droit commun de la responsabilité, des décisions juridictionnelles obligent ces différentes entités à être cohérents dans les engagements qu’ils ont pris, les obligeant à agir à l’avenir, la « conformité » à la réglementation ne pouvant suffire. Cette responsabilité ex ante, fondant les pouvoirs, constitue ainsi un pilier du droit de la compliance, montrant la part que la RSE et « l’entreprise à mission » y prend.   - 📝Lire l'article. - 📚Consulter les autres articles publiés dans la Chronique Droit de la Compliance assurée dans le Recueil Dalloz.  -

  ► Référence complète : Frison-Roche, M.A., The part of Compliance Law in the fight against Corruption and Climate Change, in Paris Arbitration Week (PAW), Compliance: Corruption and Climate Change – how legal systems adapt?, Jones Day, 29 mars 2022. Débat avec Mathias Audit, coordonné par Claire Pauly,  Vice-President of the Paris Arbitration Week.  - ► Présentation générale de l'intervention: After the presentation made be Mathias Audit of the consideration of facts of corruption, notably by the red flags method, in an arbitration trial, it seems a low-performing system of proof in compliance: the more diligent a party is in showing that it tried to meet its compliance obligations, the more it is exposed to demonstrating its own failure to doing so.  It seems a perversity … Therefore, I can understand why companies often so dislike Compliance Law because more they make efforts, more they put money and more they are punished… But this representation is not totally exact. My first observation is about the definitions themselves. It is particularly important to have a precise definition of “compliance obligations”, to not confuse them with obligations coming from Criminal Law. The confusion between Criminal Law and Compliance Law is frequent, maybe because what Compliance Law want to eradicate is also prohibited by Criminal Law, for instance corruption. Indeed, technically criminal legal rules and compliance legal rules have many points of contacts, but they are not the same: the obligations are different, the legal persons obliged are different, the reasoning are different the purposes are different. Because the general definition of Criminal Law and Compliance Law are different. Criminal Law, very old branch of Law, which prohibits and sanctions corruption, does it for everyone because the singular behavior is wrong (to corrupt; to be corrupted). Compliance Law is a very new branch of Law, is a systemic branch of economic Law, which wants to eradicate in the future mechanisms because they destroy economic systems, such as corruption does. Its wants that not to protect moral values but to protect economic systems. Therefore, Compliance Law asks some entities, large companies, to do something only because they are in position to do so: to detect and to prevent this corruption, in order to obtain in the future, the protection against this systemic risk threating the economic systems. The compliance legal tools are more in Ex Ante than in Ex Post: risk mapping, audit, code of conduct, training, obtention of information through the chains of suppliers. The proof to give is not the non-corruption everywhere from everyone but this concrete action of prevention and education, companies being entities helping public authorities in this global fight. More precisely, in this definition Compliance Law is not the general obligation to obey the regulations applicable (because this is simply the definition of Law itself, applicable to everybody). Compliance Law is a very new branch of Law which exists only for some systemic “global policies” (as the title of your manifestation says) applicable only on systemic entities (large companies) in a global perspective: for instance, fighting corruption, fighting money laundering, fighting climate change, fighting discrimination between human beings. In your example, for fighting corruption, specific legal obligations are taken, such as FCPA (with extraterritorial effects) or in French legal system the so-called the 2016 “Sapin 2” Law. These obligations don’t concern everybody: they concern entities in position to do so: large companies.   My second remark is about the burden of proof. These compliance obligation or compliance duties are obligations of means. Companies are obliged to adopt Compliance plans, organize risk mapping, and so on. A lot of them organize them through code of compliance, or code of ethic, or code of corporate social responsibility, because Compliance Law is in an intimacy with Corporate Law. Because Compliance Law is a very concrete branch of law, these disposals are adopted at the level of the group and replicated in the contracts with suppliers. But he success of these compliance tools is only an obligation of means. For instance the supervisory authority does not require the company to have seen all the risks, in their existence or their exact quantification. In this sense, about money laundering, the French Financial Markets Authority said that the setup of these compliance tools must be “effective”, but after that the company must only do its “best efforts” to aim an “efficient” result (obligation de moyens). The French Regulatory Authority for the digital space says the same about the eradication of speeches of hate that Compliance Law oblige digital companies to fight (using the term of obligation de moyens). Moreover, about corruption, the Commission of sanction of the French Anticorruption Agency said in a decision of July 2019 that the firm is free to choose the technics to detect and to prevent the corruption (confirming that Compliance is not just following what the Regulator says), but offered a legal certainty:  if the company just follows what the Regulators had said in its guideline (rule based compliance behavior), it is no more possible to punish it.   My third remarks could be a proposal for a more efficient system of proof. It is true that the burden of proof is on the company’s shoulders. But the object of proof is not the absence of corruption (it would not be possible…). The object of proof is the existence of due diligence to detect and prevent corruption. Companies must prepare that, must constitute these proofs by advance.  “Due diligence” is a legal concept frequently used in Compliance Law. Regulators, supervisors, and courts ask companies to show the reality of these diligences. It would not be sufficient to present the cost of Compliance… It will be sufficient to show the effectivity of Compliance programs freely adopted, taking in consideration the guidelines released by public authorities. Public authorities say they want to help companies to diffuse an effective “culture of compliance” : a dialogue with civil and corporate courts, not only with criminal courts would be efficient, for instance for the protection of human rights.    In a second part of this debate, on Climate change and Compliance, Claire Pauly asked the question: « My question is two-fold: do you consider that climate change issues should be treated in the same way as corruption issues? And do you think that arbitrators are well suited to tackle those issues, by upholding the method applied to determine and demonstrate corruption issues? ». The response has been : Firstly, on the technical similarity between fighting Corruption and fighting Climate Change in Compliance Law, I guess it is the same perspective effectively. If we come back to the definition of Compliance Law, the Compliance tools are organized to obtain in the future systemics results, such as no more corruption, no more money laundering, what we can name “Monumental goals”. This is a political decision: to design the future for excluding some systemic catastrophes. Corruption is an example of systemic risk; but climate change is another one. Fighting against Climate Change is a Monumental Goal, of the same nature than fighting Corruption. As everyone knows, we suffer of a lack of tools to address one of this fundamental challenge of our times which is climate change (more difficult than corruption…). But we are lucky to have some Compliance legal tools: we need to use them, because we have so few techniques about this Climate issue… And Compliance Law is the more adequate branch of Law because it is an Ex-Ante branch of Law : generally, its obligations are on the future, and the Climate change drama is in the future also. We can already see that Compliance Law is applicable to Climate Change issue It is easy to see it through the legal techniques.  In the French legal system, the Sapin 2 law invented in 2016 some new compliance techniques, such as risk mapping, audit, due diligence, to detect and prevent corruption. One year after, in 2017, the so-called Loi Vigilance took the same techniques, copying exactly the legal dispositions of Sapin 2 in this law to oblige large companies to detect and to prevent violation of human rights and environmental obligation, not only inside the corporate group but also through the supply chains. The manager will be accountable for that. On February 23, 2022, the European Commission adopted a proposal for a European Directive in the same direction of a “global policy” to impose a “corporate sustainability due diligence” on large companies, notably for fighting climate change. This new text will be effective in two years in the Internal legal systems. By a rules-based analysis and a principle-based analysis, we can see this is the same reasoning. Of course, this “corporate sustainability due diligence” is only an obligation of means. But it is extremely ambitious, linked to the direct consideration of the Corporate Social Responsibility. And I guess it will be efficient because all these tools are not only Ex Post but also Ex Ante: when the issue is to exclude the catastrophic perspective of the disappearance of the humankind on our planet, having Compliance Law, this Ex-Ante branch of law, is so precious!   Secondly, about the role of Arbitration in this issue, I am tempted to say: everyone is required in this global crucial policy! It is quite difficult for a national court to decide on this sort of issue because Climate change is a global issue, while arbitrators are global judges. Technically it is necessary and technically possible that Arbitration takes its place, because these due diligences about detection, prevention, action for a better Climate balance are organized non only in corporate mechanisms, such as code of conduct, corporate commitments, or manager remuneration calculation, but also a lot of contractual dispositions. We will see a lot of new legal techniques: a lot of international public global policies will be adopted. The obligation to give information about that not only to investor but also to stakeholders will be adopted worldwide. The technique of “compliance by design” will be used on the corporate policy of fighting against Climate change. Meanwhile, the classical branch of law, were Compliance Law steps in, will remain active, such as International Law, Corporate Law, Tort Law Contract Law, where Arbitration is so central. So, in short, your question was: are Arbitrators able to deal with climate change issue? my response is: “oh, yes!” - ► Lire le compte-rendu fait par la Paris Week of Arbitration (centré sur la partie qui concerne la distinction entre le Droit de la Compliance et le Droit pénal, et leur articulation) -   Pour aller plus loin⤵️ 📘Frison-Roche, M.-A. (ed), Compliance Monumental Goals, 2022. 📘Frison-Roche, M.-A. (ed), Compliance Jurisdictionalisation, 2022. -