À propos

D’une façon paradoxale, la notion de conflit d’intérêts semble n'être mise au centre du droit que récemment en Droit économique, aussi bien en Droit des sociétés qu'en Droit public. Cela tient à la philosophie qui anime ces deux branches du Droit, très différentes pour chacune, et qui a changé dans chacune. En effet et pour commencer par le Droit public, dans la tradition française, du côté de l‘État, celui qui le sert  par une sorte d'effet naturel fait passer l’intérêt général incarné par l’État avant son intérêt personnel : il y a certes une opposition d’intérêts, à savoir l’intérêt personnel de l’agent public qui voudrait par exemple travailler moins et gagner plus, et l’intérêt commun de la population, qui voudrait payer moins d’impôts et par exemple bénéficier de trains qui arrivent toujours à l’heure et l'intérêt général qui serait par exemple la construction d'un réseau ferroviaire européen. Mais ce conflit serait résolu « naturellement » car l’agent public, ayant « le sens de l’intérêt général » et étant animé par le "sens du service public", se sacrifie pour servir l’intérêt général. Il reste tard à son bureau et fait arriver les trains à l’heure. Cette théorie du service public était l’héritage de la Royauté, système dans lequel le Roi est au service du Peuple, comme l’aristocratie, au « service du Roi ». Il ne pourrait donc y avoir de conflit d’intérêts, ni dans l’administration ni dans les entreprises publiques, ni à observer, ni à gérer ni à dissoudre. La question ne se pose pas… Prenons maintenant du côté des entreprises, vues par le Droit des sociétés. Dans la conception classique de celui-ci, les mandataires sociaux sont nécessairement associés de la société et les bénéfices sont obligatoirement répartis entre tous les associés : le contrat de société est un « contrat d’intérêt commun ». Ainsi, le mandataire social travaille en sachant que les fruits de ses efforts lui reviendront à travers les bénéfices qu’il recevra en tant qu’associé. Quel que soit son égoïsme – et il faut même que le mandataire le soit, ce mécanisme produit la satisfaction de tous les autres associés qui mécaniquement recevront aussi en partage les bénéfices. L'égoïsme est bien le moteur  du système, comme dans la théorie classique du marché et de la concurrence. Ainsi, dans le mécanisme sociétaire, il n’y a jamais de conflit d’intérêt dès l’instant où le mandataire social est obligatoirement associé : il travaillera toujours dans l’intérêt des associés puisqu’en cela il travaille pour lui-même. Comme le Droit des sociétés pose que la perte de la société sera aussi encourue et subie par tous les associés, il évitera également cette perspective.. Là encore, il n'est besoin d'aucun contrôle. La question d'un conflit d'intérêt entre le mandataire et ceux qui l'ont conféré cette fonction ne se pose structurellement pas. Ces deux représentations se sont révélées toutes deux inexactes. Elles étaient basées sur des philosophies certes différentes – l'agent public étant censé dépassé son intérêt propre, le mandataire social étant censé servir l'intérêt commun ou l'intérêt social par souci de son intérêt propre – mais c'est un raisonnement unique que ces deux représentations ont été défaites. Prenons la première portant sur le Droit public : le « sens de l’État » n’est pas à ce point partagé dans l’administration et les entreprises publiques, que les personnes qui y travaillent se sacrifient pour le groupe social. Ce sont des êtres humains comme les autres. Des chercheurs en économie et en finance, par un réflexion élémentaire de soupçon, qui ont fait voler en éclat ces représentations politiques et juridiques. Plus particulièrement, on a constaté que le train de vie institutionnel des entreprises publiques, très proches du gouvernement et de leurs dirigeants, était souvent peu justifié alors qu'il est payé par le contribuable, c'est-à-dire par le groupe social qu’elles prétendaient servir. L’Europe, en affirmant dans le Traité de Rome le principe de « neutralité du capital des entreprises », c’est-a-dire l’indifférence au fait que l’entreprise ait pour actionnaire une personne privée ou une personne publique, a validé cette absence de dépassement de son intérêt particulier par le serviteur de l’État, devenu simple agent économique. Cela a permis de rejoindre le constat fait pour le Droit des sociétés. La désillusion y fut de même ampleur. Il a été observé que le mandataire social, être humain ordinaire, n'est pas dévoué à l'entreprise et n’a pas pour seul avantage des bénéfices qu’il recevra plus tard comme associé. Il en reçoit parfois très peu alors il peut recevoir de très multiples avantages (financiers, pécuniaire ou en nature, indirects ou indirects). Les autres associés voient leur bénéfice diminuer d’autant. Ils sont ainsi en conflit d’intérêts. Plus encore, le mandataire social a été élu par l’assemblée des actionnaires, c'est-à-dire concrètement, l’actionnaire majoritaire ou l’actionnaire « contrôlaire » (actionnaire de contrôle) et non par tous. Il peut même n'être pas associé (« haut dirigeant »). Le fait même que la situation ne soit plus qualifiée par des juristes, à travers les qualifications du Droit classique des sociétés, empruntant encore au Droit civil des contrats, les qualifications provenant davantage des théories financiers, empruntant à la théorie de l'agence, a changé radicalement la perspective. Les présupposés ont été inversés : par un même « effet de nature », le conflit d’intérêts a été dévoilé comme existant structurellement entre le dirigeant, le « manager » et l’actionnaire minoritaire. L’actionnaire minoritaire n’ayant pas le pouvoir de fait de révoquer le mandataire social puisqu’il ne dispose pas de la majorité des droits de vote, la question ne se pose même plus de déterminer si le dirigeant a ou n'a pas un statut sociétaire : l'actionnaire minoritaire ne dispose de que du pouvoir de céder ses titres, si la gestion du manager lui est défavorable (droit de sortie) ou de pouvoir de dire, de protester et de faire savoir. Cela suppose qu'il soit informé, ce qui va mettre au centre d'un nouveau droit des sociétés l'information, voire la transparence. Ainsi, ce conflit d’intérêts trouve une solution dans la cession effective des titres, au-delà du principe juridique de négociabilité. C’est pourquoi si la société est cotée, le conflit d’intérêts se traduit dialectiquement dans un rapport entre le mandataire social et le marché financier qui, par sa liquidité, permet la sanction du mandataire, et assure par ailleurs l'information, le marché financier et l'actionnaire minoritaire devenant identiques. Le manager pourrait certes avoir le « sens de l’intérêt social », une sorte d’équivalent de sens de l’État, s’il a une déontologie, ce qui alimenterait une autorégulation. Peu de personnes croient à la réalité de cette hypothèse. Par pragmatisme, on admet plus volontiers que le manager préfèrera son intérêt à celui de l’actionnaire minoritaire. En effet, il peut servir son intérêt personnel plutôt que l’intérêt au service duquel un pouvoir lui a été donné grâce à la rente informationnelle dont il est doté, et à l’asymétrie d’information dont il bénéficie. Toute la régulation va intervenir pour réduire cette asymétrie d’information et en doter l’actionnaire minoritaire grâce au régulateur qui défend les intérêts du marché contre les mandataires sociaux, au besoin à travers du droit pénal. Mais la croyance dans la bénévolance des managers a repris vigueur récemment avec la corporate social responsability, cette responsabilité sociale de l'entreprise par laquelle les dirigeants expriment leur souci des autres. Le repérage des conflits d’intérêts, leur prévention et leur gestion sont en train de transformer le Droit de la Régulation financière, puis le Droit commun de la Régulation, car aujourd’hui on ne croit plus a priori que les personnes dépassent leur intérêt personnel pour servir l’intérêt des autres. C'est peut-être pour retrouver une confiance, voire une sympathie, que les entreprises ont investi dans une responsabilité sociale. Celle-ci s'élabore par un droit qui fût tout d'abord très souple mais qui peut exprimer aussi un souci de l'intérêt général. En cela, elle peut rencontrer le Droit de la Compliance et exprimer de la part des entreprises un souci de l'intérêt général, si les entreprises en apportent la preuve. Pour prendre un exemple de conflit d'intérêts qui ont débouché sur des changements juridiques consistant, il a été relevé la situation potentielle dangereuse des agences de notations lorsqu'elles sont à la fois payées par les banques, pour les conseiller et concevoir des produits, tout en étant la source des notations, principaux indices à partir desquels les investissements s’opèrent. Or les banques sont les premiers intermédiaires financiers. Ces conflits d'intérêts sont donc systémiquement dangereux. C'est pourquoi en Europe c'est l'ESMA qui exerce un contrôle sur ces agences de notation. Le repérage des conflits d'intérêts, qui consiste le plus souvent à changer la façon dont on observe une situation – qui paraissait normal jusqu'au moment où l'on change de regard -, la perspective morale et la perspective juridique, la confiance que l'on a dans tel ou tel personnage de la vie modifiant ce regard, est aujourd'hui ce qui fait bouger le plus le Droit de la Régulation; Cela est vrai du Droit public et du Droit des sociétés, saisis par le Droit de la Régulation, ici transformé par le Droit de la Compliance, notamment par les lanceurs d'alerte. Mais cela est également vrai que toutes les institutions politiques et des élus. Car une règle se dégage : plus la notion de conflit d'intérêts devient centrale et plus il faut prendre acte que la confiance n'est plus donnée a priori, ni à une personne, ni à une fonction, ni à un mécanisme, ni à un système. La confiance n'est plus donnée qu'a posteriori dans des procédures alourdissant l'action, où l'on doit donner à voir en continu que l'on a mérité cette confiance.

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On connait la situation. Aux États-Unis, la Cour suprême est composée de 9 juges, nommés à vie. Lorsqu'un juge vient à manquer, par exemple décède, le Président des États-Unis nomme un successeur. Qui il veut. Mais cette nomination doit encore être confirmée par le Sénat américain. Les hypothèses jusqu'ici connues et examinées sont celles de l'approbation ou du rejet, voire de la personnalité nommée renonçant devant une hostilité marquée.  La situation actuelle est nouvelle : le Sénat ne veut pas examiner la question de savoir s'il approuvera ou non une nomination ; il ne veut pas même organiser l'audition (hearing) au terme de laquelle l'approbation sera envisagée. La raison en est politique : le président est démocrate et peut ainsi faire changer l'équilibre politique de la Cour suprême. L'élément de fait est déterminant dans un système de Check and Balance. En termes juridiques, la question est de savoir si l'acte de procédure consistant à organiser l'audition et à se prononcer sur une nomination (dans un sens ou dans un autre, mais à se prononcer) par un acte d'homologation est une acte de « compétence liée » ou non. Le Sénat dit qu'il ne l'est pas. Et qu'il le fera lorsqu'un nouveau Président des États-Unis aura pris place. L'actuel Président Barack Obama affirme qu'il l'est. Qu'en est-il ? .

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C'est au Royaume-Uni, pays de la « GPA éthique » et aux États-Unis, et plus particulièrement en Californie, État où la « GPA commerciale » permet l'ajustement naturel des volontés de chacun,  que les procès se multiplient dans les mécanismes de GPA. On y observe l'usage dans les stratégies des uns et des autres, la menace de procès est utilisée pour arriver à ses fins. Avec succès. L'enfant ? Les adultes n'en pensent pas. Qu'en peuvent les juges ? Rien. Le cas qui, en Californie, met en cause Susan Ring est particulièrement intéressant. Les faits remontent à 2001. Les enfants en cause sont aujourd'hui grands. Le cas est intéressant tout d'abord parce qu'il montre que, l'enfant n'étant fabriqué que parce qu'il est « désiré », l'enfant étant l'objet d'un « projet », n'étant corrélativement pas le « projet d'enfant » de la part de la mère qui l'engendre, s'il s'avère qu'il n'a plus le bénéfice d'un tel « projet » lorsqu'il nait, par exemple parce que ses « parents d'intention » ne s'aiment plus, plus personne n'est là pour le recevoir … Il y aura procès. Question juridique, certes. Mais que l'on songe aussi à cet enfant « fabriqué sur mesure » et que personne ne veut … Le cas est intéressant ensuite parce que, les États-Unis étant le pays des médias, les protagonistes se sont exprimés dans les médias, chacun parlant dans le Huffington Post Video, en 2013, pour expliquer la légitimité de sa position. Chacun s'efforce de garder un immense sourire, car tout va toujours bien dans la GPA heureuse californienne, même si l'opinion publique commence à s'inquiéter, comme le montre les commentaires postés sous la video. La mère-porteuse en est à son huitième enfant, explique le contentement qu'elle retire de cette activité, mais une difficulté apparaît lorsque les « parents d'intention » demandent une réduction embryonnaire à laquelle elle ne veut pas procédé en raison de ses convictions personnelles"¹Sur le litige auquel peut donner lieu cette exigence formulée par les "parents d'intention", qui peuvent certes se prévaloir de ce droit que leur confère une stipulation contractuelle, voire d'une disposition légale, mais qui se heurte à la puissance de fait de la mère sur son corps pendant la grossesse, laquelle peut songer à en appeler à la Constitution, v.GPA : les procès se multiplient : la mère-porteuse après avoir refusé de procéder à une IVG est débouté après la naissance de sa demande de tout droit sur les enfants venus au mondes.. Le plus ennuyé est le juriste, présenté comme spécialiste du « droit de la reproduction ». Il explique de tout cela va s'arranger. Mais les choses ne s'arrangeront pas. En mars 2016, les deux enfants sont nés. Les « parents d'intention », parce qu'ils ont divorcé et puisque les enfants qui devaient être le prolongement  de leur amour n'ont donc plus leur « fonction d'utilité » n'ont plus de raison d'être, que vont-ils devenir ? L'agence dit simplement à la mère-porteuse qu'ils seront placés dans un service social.  C'est là qu'entrent en jeu les transactions financières comme la mère-porteuse l'explique en détail au journal en mars 2016 :

  ► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, « Le Diable dans la bouteille des Codes de bonne conduite ». Hommage à Gérard Farjat, Centre de Recherche en droit économique de Nice, 10 mars 2016. -   ► Voir la conférence.  ► Consulter le plan de la conférence.   ► Consulter les slides servant de support à la conférence. -   ► Présentation de la conférence : En 1978, notre ami commun Gérard Farjat a écrit un article mémorable sur « les codes de conduite privés » qui depuis ont fait florès. Je me souviens que cela lui causait du souci car tout à la fois il se doutait de la part de rhétorique, voire de contradiction, que ces codes contiennent, et en même temps il ne voyait pas quoi pouvait arrêter désormais cette façon légitimer pour les entreprises internationales d'organiser chez elles un « ordre » puisque le Droit n'était plus apte de leur proposer de l'extérieur un, tandis qu'il n'était pas davantage capable de limiter la tendance moins vertueuse des entreprises à façonner des normes par lesquelles elles exercent un pouvoir non plus seulement pour s'organiser elles mais encore pour régir autrui et le monde extérieur. Et encore Gérard Farjat lorsqu'il écrivit cet article, en 1978, n'avait pas été conçue l'aimable Corporate Social Responsability… En sommes-nous au même point ? Peut-on même dire que la situation s'est aggravée, le monde étant « normé » et « gouverné » par des entreprises « globales » qui écrivent et imposent des Codes de « bonnes » conduites qui expriment ce qui est « bon » en soi et finissent par constituer de véritables « Constitutions mondiales » ? Non. On peut penser même l'inverse. Par la puissance des Régulateurs et des Superviseurs, institutions de puissance publiques, les normes publiques sont internalisées dans les entreprises « globales » qui les répètent dans les codes de bonnes conduites et deviennent les régulateurs et les superviseurs d'elles-mêmes. -

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Le régulateur est au centre des systèmes de régulation et l'on a souvent du mal à le comprendre. Cela ne va effectivement pas de soi, notamment dans des systèmes juridiques légicentrés, comme l'est le système juridique français. Ainsi, l'on continue à se demander si le régulateur est légitime, n'admettant ses pouvoirs et son action qu'en tant que rattaché à l’État, associant alors le régulateur à la forme qu'il prend : l'Autorité Administrative Indépendante (A.A.I.). Cela met à l'écart les régulateurs professionnels et l'autorégulation.De fait, les secteurs bancaires et financiers mixent les deux systèmes, notamment parce que les entreprises de marchés, sociétés privées, exercent des régulations. En effet, le régulateur est admis avant tout parce qu'il est efficace. Le droit doit alors contribuer à sa crédibilité et à sa puissance. C'est le droit qui organise sa nomination, son indépendance, son impartialité, le dote de pouvoirs. Si le droit le limite, c'est pour lui permettre d'être admis comme puissance légitime. La tendance est ainsi d'appréhender le régulateur bancaire et financier par ses pouvoirs : adoption de normes générales et abstraites, sanctions, règlement des différends, médiation, composition, résolution. Mais ne convient-il pas plutôt de définir le Régulateur par sa mission ? Cela conduit à un travail de définition et de confrontation entre le Régulateur et le Superviseur, lesquels doivent toujours être mis en perspective du Juge et de l'État. Si l'on va dans cette voie, l'on est conduit à distinguer le Régulateur et le Superviseur. Dans cette perspective, le statut de la Banque Centrale devient incertain, alors même que dans le nouveau système européen, elle y tient un rôle majeur de supervision et de prévention des difficultés. Ce n'est qu'après un travail de définition, non seulement au regard des autres acteurs mais encore par rapport à son objet (secteur, activités, produits, missions) que l'on peut décrire les Autorités nationales et supranationales une à une. Lire la problématique sur le Régulateur bancaire et financier. Lire le plan de la leçon sur le Régulateur bancaire et financier. Voir les slides de la leçon sur les Régulateurs et les Superviseurs bancaires et financiers. Retourner au plan général du cours. Retourner à la présentation générale du cours. Consulter le Glossaire du Droit de la Régulation et de la Compliance. Consulter la bibliographie de base et approfondie disponibles ci-dessous sur le Régulateur et le Superviseur bancaire et financier ci-dessous.

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Certains affirment que si le Droit français acceptait d'abandonner le principe d'interdiction de la GPA, principe posé par l'article 16-7 du Code civil, les procès s'arrêteraient. Quand on suit l'activité, on observe au contraire que les procès se multiplient, et qu'ils sont particulièrement sordides. Les premières années, on a surtout pu voir des procès dans lesquels des personnes ayant contracté des conventions de mères-porteuses dans des pays dans lesquelles celles-ci sont licites ou tolérés ont attaqué l’État dans lequel elles vivent pour que celui-ci soit condamné à transcrire la filiation entre elles et l'enfant ainsi obtenu sur l'état civil national. Les pro-GPA ont expliqué que si les États cédaient et « passaient le pas » pour admettre le principe de ce type de convention par lesquelles les adultes se mettent d'accord pour qu'une femme en échange d'une contrepartie financière ou avec une compensation financière engendre un enfant à la seul fin de le remettre à la naissance aux personnes qui ont souhaité sa venue au monde, tout rentrerait dans l'ordre. Mais le temps des procès arrive entre les protagonistes eux-mêmes. Aujourd'hui une dispute entre les commanditaires de l'enfant. La presse s'en fait l'écho d'un procès qui se déroule en Pennsylvanie le 21 avril 2015 puis devant la Cour supérieure de Pennsyvanie le 2 mars 2016.  Le cas est assez banal. Il a vocation à se reproduire. Un couple commande un bébé. Mais quand celui-ci est livré par la mère, le couple a divorcé et l'épouse exclut toute prise en charge puisqu'il n'est rien pour elle en l'absence de  lien génétique ni biologique. veut pas prendre « livraison » de l'enfant. Que faire de l'enfant qui fût si désiré et qui est aujourd'hui si encombrant ? Et surtout qui paie car en matière de GPA, on en revient toujours à cette question, aujourd'hui posée au juge.  C'est au juge de trancher …

La pratique de la maternité de substitution (GPA) donne lieu à des contentieux, qui vont se multiplier. Les premiers ont concerné la reconnaissance de la pratique par les systèmes juridiques, opposant donc les personnes qui y ont recours et les États qui prohibent cette pratique, les premiers assignant les États pour que ceux-ci confèrent une efficacité juridique à cette pratique à travers un lien de filiation entre l'enfant et ceux qui ont demandé sa venue au monde, même si l'Etat prohibe la convention de gestation pour autrui en tant qu'elle constitue une atteinte à la dignité de la personne de la femme et de l'enfant. Tandis que ce contentieux continue entre les Etats et ceux qui veulent la légalisation de cette pratique au nom du droit à la vie privée, on observe une série de procès entre les parties à l'arrangement. Il peut s'agir du couple qui se dispute après la venue au monde de l'enfant car ils ont divorcé pendant le temps que la grossesse se déroule : par exemple l'ex-épouse ne veut plus entendre parler de cet enfant qui n'a aucun lien avec elle et surtout ne veut rien payer pour lui, leur seul lien étant la commande qu'elle en a faite à la mère-porteuse. Il peut s'agir aussi de l'application de la clause-type d'un contrat de mère-porteuse, selon laquelle c'est le parent d'intention qui décide d'une éventuelle IVG. Quid si la mère-porteuse refuse ? Perd-elle tous des droits, notamment pécuniaires, comme le stipule le contrat ? En Californie une mère-porteuse saisit le juge et invoque la Constitution pour échapper aux stipulations contractuelles :

Ce working paper sert de base à un article paru ultérieurement dans les Cahiers de la justice (Dalloz), dans un numéro consacré à la GPA. La maternité de substitution (GPA) est une pratique. On peut, voire on doit, avoir une opinion à son propos. Pour ma part, j'y suis radicalement et définitivement hostile. Mais ce n'est pas l'objet de cette contribution que de défendre cette position. Puisqu'il s'agit d'un article d'introduction dans une publication plus particulièrement destinée à des magistrats, la perspective ici prise est  celle du Juge, et la question posée est celle de savoir, si face à cette pratique, il peut techniquement faire quelque chose et s'il doit faire quelque chose au regard de son « office ». Le thème de la GPA constitue un cas particulièrement net d'une question plus générale, de savoir s'il est même possible pour le Droit de faire encore « quelque chose » face à des phénomènes qui, technologiquement, économiquement, sociologiquement, semblent aujourd'hui « dépasser » le Droit. Le Droit serait-il donc désormais l'inférieur du Fait ? Peut-être. Autant le savoir. En tout cas, il faut y réfléchir. La GPA en est une bonne « épreuve », au sens probatoire du terme. Les juges sont pris à partie, mais on ne peut reprocher au juge français de rendre des décisions en matière de GPA, puisque des justiciables portent des causes à trancher, que c'est leur office de le faire et qu'ils doivent le faire en application des règles de droit applicables, y compris les règles européennes, telles interprétées par la CEDH (I). Dans son office, le juge a pour fonction de reprendre les solutions techniques, cela et pas plus, mais il peut aussi exprimer à travers la technique de motivation exprimer ce qui est la fonction même du Droit, à savoir la protection de la dignité des personnes, ici le cœur même de la question, comme l'exprima le 14 septembre 2015 le Tribunal Fédéral Suisse (II).

Les entreprises construisent le marché de l'humain, nouvel eldorado. Elles procèdent à la "création d'un marché par l'offre" : dans un premier temps elles fabriquent d'abord une offre, à savoir des bébés disponibles sur plan (GPA), du matériel génétique pour les fabriquer sur mesure (gamètes, ovocytes, etc.).  Ensuite, elles suscitent la demande. Elles dépensent beaucoup d'argent en publicité, mettant en photo sur les sites des personnes âgées qualifiées de « futurs parents », ce qui suscite effectivement une « demande » chez des personnes qui n'auraient pas songé à avoir des bébés, parce que trop âgés pour cela mais qui désormais y pensent, voire en rêvent, voire en souffrent¹Sur la sophistique consistant à faire ainsi passer pour "innocents" les adultes qui mettent en esclavage les femmes, mais qui sont "innocents" parce qu'ils ont eux-mêmes "tant souffert", leur souffrance mise en exergue par les agences effaçant ce qui aurait pu leur être reprocher comme comportement libre et dommageable sur un autre être humain : La sophistique de l'innocence. . Et la publicité, partition toute faite de notes de bonheur, de sourires, de joie de vivre et de vie privée réussie dans un cocon familial dans lequel l'extérieur ne saurait interférer (par exemple l’État, cette structure qui serait par essence « totalitaire ») construit ainsi dans un second temps la demande. Puis dans un troisième temps, les entreprises conduisent cette demande artificiellement créée vers une offre que les entreprises avaient préalablement établie. Les entreprises dénient avoir exercé tout pouvoir : elles affirment "suivre les pratiques", se contentant de « répondre à la demande ». L'effet sophistique est ici l'inversion de la chronologie²Sur la sophistique juridique mise en place et développée avec méthode et discrétion par les entreprises pour construire le marché de l'humain, v. Frison-Roche, M.A., La sophistique juridique de la GPA, 2016.. Rien n'est plus puissant que ce qu'il convient d'appeler la sophistique du Fait³Dans "l'ordre du discours", la maternité était un fait et l'on était d'accord sur le caractère historiquement construit du Marché. Une stratégie consiste aujourd'hui à transformer le marché en "fait", non discutable à ce titre, tandis que la maternité serait un "fait social", voire un "fait politique", et donc une construction, qu'il conviendrait de "déconstruire" et dont l'on pourrait disposer, par exemple si les femmes y "consentent". Ainsi, les femmes pourraient, par l'exercice de leur liberté individuelle disposer de cette "construction" qu'est la modernité pour aller sur ce fait dont nul ne pourrait disposer qu'est le Marché. Sur ce retournement de situation, proprement révolution, v. par ex., La Maternité face au Marché, 2014 ; Le Droit let le Marché : une épreuve humaine, 2015. : les entreprises présentent le « désir d'enfant », même quand on est seul, même quand on est vieux, comme un « fait acquis », auquel elles se conteraient de « répondre » d'une façon « neutre ». Alors qu'elles ont construit entièrement le marché par l'offre… Pourquoi pas. La construction des marchés par l'offre est une façon d'innover, sans doute la meilleure. Mais les entreprises ont un problème : le Droit. En effet, le Droit s'oppose à ce dynamisme, pourtant si bien servi par cette stratégie qui ouvre la perspective de tant de revenus financiers pour les entreprises et leurs divers conseils. En effet, c'est l'être humain qui est la matière première de ce grand plan : c'est l'être humain qui constitue le nouvel « or noir ». Ce sont les femmes qui en sont les premières victimes : ovocytes à vendre, ventres à disposition. Ce projet qui sous des couleurs pastels et des sourires se met en place est au sens littéral inhumain. Le Droit s'y oppose. Il s'y oppose depuis toujours, même sans texte de loi particulier. Il s'y oppose de plus en plus. Les pays dont la population est plus particulièrement victimes des entreprises vampires ont adopté des lois nouvelles pour interdire la pratique de la maternité de substitution (GPA). Les lois sont adoptées les unes après les autres, par l'Inde, par le Népal, par la Malaisie. Mais il ne s'agit pas que de défendre les pauvres, il s'agit de défendre l'idée même de personne. C'est pourquoi la Suède bouge pour lutter contre cette pratique alors que les femmes suédoise sont suffisamment riches pour n'être pas réduites à être « porteuses », c'est-à-dire à n'être plus rien pour l'enfant. C'est aussi pourquoi le Sénat français vient, le 11 février 2016, dans un rapport d'information commun à la gauche comme à la droite, de demander le renforcement de dispositif contre la GPA pour la raison simple que l'esclavage est exclu dans une société civilisée Comment dès lors convaincre ? Les entreprises tout d'accord placent leurs propres conseillers comme « experts » auprès des organismes publics. Cela facilite. Ensuite, elles évitent d'aborder frontalement la question de la GPA. Car qui peut de bonne foi être favorable à cette mise en esclavage des femmes et à cette cession organisée par avance d'un enfant, même gratuitement ? Personne. La tactique de sophistique juridique ici mise en oeuvre consiste à faire un détour en allant du côté d'un mécanisme juridique que tout le monde approuve et veut développer : l'adoption. Puis à dire que finalement, l'adoption et la GPA, c'est un peu (un peu, beaucoup) pareil. Comme c'est habile …. Car, justement, comme cela tombe bien, la Conférence de la Haye est en train de réfléchir sur la question de la GPA. Et que disent les « experts » qui s'y connaissent dans des questions juridiques très techniques que le commun des mortels ne peut pas comprendre ? Ils proposent de « calquer » ce qui devrait être un nouveau régime de la « GPA internationale » sur le régime, déjà établi par une Convention internationale en vigueur, régissant « l'adoption internationale ». Car GPA et adoption, cela se ressembleraient et l'on pourrait donc prendre le régime de l'un pour l'appliquer à l'autre. Croyez-en les experts en Droit, ils sont neutres et savants ! Mais la GPA, c'est l'opposé de l'adoption. Ci-dessous d'une façon plus développée le rappel de la résistance de principe et accrue du Droit face à la pratique de la maternité de substitution (I), face à quoi les entreprises diffusent une stratégie de sophistique juridique pour assimiler GPA et adoption (II), alors même que la GPA et l'adoption sont deux mécanismes juridiques opposés (III).

Au Canada, sort le 19 février 2016 une analyse d'Yves Boisvert d'un récent rapport du Conseil du statut de la femme. Son analyse est aussi critique que celle menée par le Groupe Pour le droit des femmes du Québec. L'auteur se base quant à lui sur une analyse économique. Sur cette base, il montre que la « GPA éthique » est une « solution imaginaire » (I).  Il souligne qu'aller vers la « GPA éthique », c'est aller vers la vente des femmes et des enfants (II). A titre personnel, il est d'ailleurs plutôt favorable à cette seconde solution et ne comprend pas pourquoi on ne dit pas les choses franchement : en admettant la « GPA éthique », l'on va faire le marché (II). En effet, pourquoi ? On comprend pourquoi les entreprises, qui construisent ce marché de l'humain, où les pauvres sont de la matière première consommée par de plus riches qu'eux, ne veuillent pas le dire, car elles risquent de faire naître une résistance de la part de la population. Elles développent de multiples façons sophistiques pour « ne pas le dire ». L'auteur souligne que cela est particulièrement scandaleux car les femmes devraient « se donner » en échange de rien, parce qu'elles seraient « faites pour se donner ». Mais pourquoi le Conseil pour le statut des femmes au Canada reprend-il le discours sophistique des entreprises ? Pourquoi, si d'autres organismes publics le rejettent, comme vient de le faire le Sénat en France,  d'autres en semblent tentés (III). Les entreprises, notamment par les avocats et les médecins qui en sont les relais, voire parfois les experts, arrivent-elles à séduire et à tromper certains organismes publics ? Le Conseil de l'Europe est-il en train de se laisser séduire , voire de se laisser corrompre ? L'argument de la « gratuité » que mania aussi si bien Google ou Facebook est en train de moins bien prendre. Il est possible aussi que les organismes publics réalisent que pour gagner encore plus d'argent en vendant femmes et enfant à des consommateurs riches, la voie la plus efficace ce soit la « GPA éthique » et refusent d'être trompés. Comme l'écrit Yves Boisvert, les organismes publics ne peuvent être à ce point « angéliques » ou « puritains » qu'ils voient dans la gratuité et le don la solution (car nous voulons exclure l'explication par la collusion des intérêts).

La Cour d'appel de Paris vient de rendre, le 12 février 2016, un arrêt important, dans un litige opposant un internaute à Facebook, l'ami de tous. L'arrêt montre que tout d'abord que les juges ne sont pas si bêtes que les entreprises américaines semblent le croire et ensuite que le Droit commun, du contrat et de la procédure, peuvent parfois suffire à protéger la personne faible, ici l'internaute dans le monde numérique des réseaux sociaux. Comment peut faire un opérateur pour réduire à rien les forces contre lui de celui qui a recours à ses services ? C'est simple : en le privant de tout accès au juge. Car pour avoir accès au droit, encore faut-il avoir accès au juge, le juge étant – comme Moltulsky en fît la démonstration, celui qui concrétise les droits subjectifs de chacun. C'est pourquoi lorsque vous intégrez le réseau de F.B., vous acceptez les « conditions générales » dans lesquelles en cas de litige vous acceptez de « donner compétence territoriale » aux juridictions de Santa Clara, charmante bourgade de Californie. FaceBook sait que le coût, l'éloignement, etc., vous éloignera du juge et donc du Droit, et donc de votre droit contre lui. Certes, la manœuvre est connue. C'est pourquoi le Droit de la consommation répute « non-écrites » ce genre de stipulation. C'est pourquoi FaceBook affirme que les relations nouées entre lui et nous, ses « amis » ne sont pas des contrats de consommation. Seraient donc soustraits à tout l'appareillage qui nous protègerait contre lui. Pourquoi ? Parce que, par l'élan d'affection que FaceBook a pour nous, tout est gratuit ! Voilà pourquoi nos filles sont muettes : face au gratuit, à tout cet espace de discussion, de convivialité et de culture, offert si gracieusement par votre Hôte, il ne faudrait pas, de surcroît que le Droit, nous protège ! Par exemple en nous permettant de l'assigner devant un tribunal siégeant près de notre domicile. Ah non ! L'élan d'amitié que FaceBook a pour nous ne va pas jusque là ! Mais les juges judiciaires parisien n'ont pas vouloir entendre le chant de l'amitié, du don, de l'altruiste et du gratuité, pourtant si bien chanté … En effet, ils ont relevé que FaceBook est un intermédiaire entre nous qui en retire beaucoup de bénéfices. Ils récusent donc le faux-semblant du « gratuit », exerçant l'art juridique par exemple, à savoir celui de la qualification Puis, ils constatent que nous n'avons aucun moyen de négocier et qu'il s'agit d'un contrat dit « d'adhésion ». Il en résulte la qualification de « contrat de consommation », ce qui les conduit à réputer non-écrite la clause attributive de compétence aux juridictions californienne et permet aux tribunaux parisiens de connaître du fond du litige. Le Droit commun, manié selon les principes solides et classiques, suffit souvent et montre ici son efficacité. Qu'on arrête de parler de « sidération du droit » et autre post-modernité. Les principes suffisent à arrêter l'effet délétère de l'imagination des entreprises, ici du numérique dont on dit parfois qu'on ne pourrait rien. Si, il suffit, mais il faut, appliquer le Droit.

Alain Supiot a écrit un ouvrage remarquable sur le discours extraordinaire de Bossuet de 1659, De l'éminente dignité des pauvres. Alain Supiot reprend l'idée dans l'introduction très substantielle qu'il a faite dans l'ouvrage collectif Prendre la responsabilité au sérieux. C'est la même idée qui est reprise par le Législateur dans la Loi du 11 février 2016. La même idée mais le Législateur de 2016 n'a pas la plume de Bossuet, ni même celle d'Alain Supiot. Par ailleurs, le Législateur doit-il se mêler de charité ? de redistribution directe des richesses ? Questions de forme et questions de fond que l'on peut ouvrir  à propos de cette Loi nouvelle relative à la lutte contre le gaspillage alimentaire : L'on peut alors s'interroger sur cette loi dont on pourrait s'attendre à ce qu'elle soit rédigée sur de grands principes, rédigés « à la française » , et qui est écrite comme une réglementation technique (I), tandis qu'on en revient aux rapports difficile entre « le Droit et le Cœur » (II).

Le plan est  actualisé chaque semaine au fur et à mesure que les leçons se déroulent en amphi. Il est disponible ci-dessous.   Retourner à la présentation générale du cours.     (Avant le début des enseignements de Droit de la Régulation bancaire et financière, un aperçu du plan général du Cours avait été mis à disposition.)

On pourrait penser que la répression en matière bancaire et financière est une déclinaison du droit pénal général, qu'elle en emprunte et en respecte les principes généraux, concevant des infractions spéciales pour les besoins qui lui sont propres. On pourrait le penser parce qu'il le faudrait, notamment parce que le droit pénal ne prend vie que dans les contraintes bienvenues de la procédure pénale. Mais tout d'abord, par souci d'efficacité, le droit a développé un double jeu répressif, par un droit administratif répressif à la disposition des régulateurs, qui prend assez souvent distance par rapport au droit pénal classique, lequel continue de s'exercer. En effet, contrairement aux principes classiques, le droit pénal financier n'est plus autonome du reste de la régulation, la répression devient objective, l'efficacité est son critère et ses objectifs sont systémiques. C'est pourquoi la répression, au lieu d'être aux bords de la matière, est au cœur de la Régulation bancaire et financière, développant sans cesse de nouvelles hypothèse, dans une répression de moins en moins territorialisée, tandis que les procédures, gouvernées par l'efficacité, « renouvellent » la conception classique de la preuve et de la place des personnes. La question du cumul des poursuites a mis en vive lumière la différence voire l'opposition des logiques. Accéder aux slides. Lire la problématique de la leçon. Consulter le plan de la leçon. Retourner au plan général du Cours. Retourner à la présentation générale de l'enseignement. Consulter le Glossaire du Droit de la Régulation et de la Compliance.

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Le marché de l'avenir, c'est le marché de l'humain. Des entreprises sont en train de le construire. Certains sont les consommateurs, certains seront les consommés. Les entreprises ont l'idée de bâtir l'industrie de la production industrielle des bébés sur commande. Mais les êtres humains n'aiment ni « être consommés », ni « consommer les autres êtres humains ». Il y a là un blocage essentiel, entravant le projet industriel. Plus particulièrement, comment mettre en place l'industrie de la maternité de substitution à laquelle s'ajuste un commerce triangulaire entre l'Europe, les États-Unis et le reste du monde ? Certes, les femmes ne veulent pas être transformées en « porteuses », mais la pauvreté les y contraint, et cela n'est donc pas un problème. Elles diront même qu'elles étaient d'accord pour céder l'enfant. L'enfant ne peut pas non plus parler, c'est un nourrisson. Mais qu'en est-il de la conscience des adultes qui paient les entreprises pour que celles-ci leur délivrent l'enfant ? C'est une première voix à faire taire. Un discours sophistique est en train d'être construit dont le but est de faire taire. Il s'adresse aussi bien aux tribunaux qu'au grand public : Silence, on gagne de l'argent ! Qu'en est-il des êtres humains sensibles à la situation des femmes ainsi utilisées et des bébés ainsi "cédés, qui grandiront, et qu'en est-il ce ceux qui peuvent vouloir prendre leur défense ? Les tenants de la GPA ont d'abord essayé d'imposer silence sur le thème de l'homophobie. Mais avec le développement économique, ce sont aussi bien des couples hétérosexuels qui versent de l'argent pour que le bébé soit fabriqué. Il faut trouver autre chose. Le nouvel argument sophistique est celui de l'innocence. Thème efficace, permettant d'attraire l'éthique au projet industriel. Non plus seulement l'innocence du nouveau-né, qui est là, mais encore l'innocence de ceux qui paient pour qu'il leur soit fabriqué sur mesure. Et cette sophistique de l'innocence partagée entre les bébéss et ceux qui l'ont commandé permettrait de faire taire les récalcitrants. Puisque la mère a disparu dans un vide sidéral. Des articles sont publiés pour épaule cette sophistiques de l'innocence. Toujours à base de « cas concrets ». Toujours avec des images. Très jolis. Les cas et les images. Par exemple, un article qui vient de paraître le 2 février 2016 racontant une merveilleuse histoire. Il convient de lire cela avec attention, car l'écriture  et l'illustration en sont remarquables.