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Le journal Les Echos nous le raconte.  Une personne physique sort le 15 août 2019 un rapport négatif sur une grande société cotée, General Electric (GE) en critiquant la façon dont celle-ci a évalué des risques liés à des titres financiers d'assurance qu'elle possède. Cette personne, en diffusant une telle information, lance donc une alerte. Comme toute information, elle se répand immédiatement sur les marchés financiers.  Cela peut être un document comme un autre, chacun pouvant publier ce qu'il veut sur ce qu'il observe et formuler une opinion sur ce qu'il voit, anticipant telle ou telle conséquence.  Mais il se trouve que l'auteur est Harry Markopols. Non pas que celui-ci soit particulièrement suivi pour des titres prestigieux (universitaires, etc.) ou des fonctions (régulateur ou juge, etc.), mais il se trouve qu'il avait révélé le comportement dissimulé – c'est le moins que l'on puisse dire – de Madoff.  Les marchés non seulement l'accréditent immédiatement du fait qu'il ait révélé une nouvelle « dissimulation » et en tirent la conséquence : le titre GE perd 10 %, parce que l'information qu'avait donnée GE sur son risque est désormais considérée comme fausse puisque celle donnée par Harry Markopols est considéré comme vraie. Le cas est intéressant en ce que quelques jours ont suffi pour reprendre en cause ce scénario. Ce terme est sans doute adéquat en ce que le « lanceur d'alerte » correspond à un « personnage » de films plus qu'à une catégorie juridique. Et l'on en voit ici les inconvénients.  Ils sont ici de deux ordres. Le premier est le rythme qui fait que le « lancement » est immédiat, le dommage avéré, et que plus que jamais l'absence de catégorie juridique du lanceur d'alerte, personnage romantique et désintéressé ce qui ne renvoie à rien dans un système juridique qui a la sagesse de n'avoir pas ce romantisme, permet à n'importe qui de nuire. La solution française qui contraint à l'alerte interne montre sa supériorité. Car ce n'est pas tant de qualification juridique de la personne que de procédure dont nous avons besoin que de procédure. Or, pour l'instant de procédure à suivre avant de publier des « rapports » sur des entreprises, il n'y en a pas. I. L'INCONVENIENT DE L'ABSENCE DE DEFINITION DU LANCEUR D'ALERTE DANS LE SYSTEME DE COMMON LAW Conforme à sa tradition de Common Law, le Droit américain a fait connaissance avec le lanceur d'alerte à travers des cas, le cas Enron étant l'un des plus fameux. Il s'agit dond d'un héros. A une époque où l'on recherche chez les super-héros le modèle du manager parfait, où l'on présente le lanceur d'alerte parfois comme un martyr, où de nombreux biopics sont consacrés à sa gloire, l'enfermer dans un statut serait comme l'étrangler.  C'est donc dans sa pleine liberté que le lanceur d'alerte extrait l'information que personne n'a, que l'entreprise veut dissimuler, que chacun pourtant gagnerait à avoir, et la donne à tous. Dans cette époque en quête de religiosité, il y a du Saint-Sébastien dans ce lanceur d'alerte contre lequel les Etats et les entreprises lancent tant de fléches, tandis que les réseaux sociaux le soutiennent. Mais ici le problème technique qui apparaît est celui de la fiabilité de l'information. Car personne n'est en mesure techniquement de mesurer s'il y a eu ou non sous-évaluation des risques liés à ces produits… En Droit, et selon un principe général, ce qu'affirment les mandataires sociaux est présumé exact jusqu'à ce que l'inexactitude en soit démontrée. Or, ici l'exactitude de la dénégation par le lanceur a été créditée pendant quelques heures, uniquement par un effet de réputation. Il a suffi que l'on apprenne qu'il a été payé par un opérateur de marché pour écrire ce rapport destructeur pour que les comportements s'inversent : le cours cesse d'être attaqué et devienne soutenu. Comme le souligne à juste titre l'article des Echos, cela ressemble à une manipulation de cours et l'Autorité des marchés financiers, la Securities & Exchanges Commission (SEC) va certainement ouvrir une enquête. Mais suffit-il d'être payé par un fonds pour cesser d'être pertinent ? Non, ce qui est mis en doute c'est le rapport lui-même, dont la méthodologie – d'après ce qu'en rapporte l'article de presse – n'est pas suffisamment fiable. Or, nous sommes ici confronté à un problème de temps : les marchés financiers sont si rapides qu'ils font directement à la conclusion des rapports sans en vérifier les prémisses, comme les analystes (car les marchés ne « lisent » pas) vont directement aux résultats des sociétés sans en lire les rapports de gestion.  Si l'on ne peut donc calmer les marchés financiers dont la fulgurance participe beaucoup de l'aveuglement, ici rattrapé par le seul fait que ce qui est perçu comme un conflit d'intérêt entraîne une reprise en mains de l'ensemble des fonds, il faudrait imposer une procédure.   II. L'ADEQUATION D'UNE PROCEDURE AFIN DE DIFFUSER SUR LE MARCHE DES INFORMATIONS Dans le monde digital, l'on commence à percevoir la nécessité de donner un statut aux personnes qui ont de « l'influence » sur les autres : « l'influenceur ».  Le lanceur d'alerte participe de cette même catégorie très vaste et vague d'influenceurs, dont la parole a un effet sur les comportements, des investisseurs, des consommateurs, de l'opinion publique. Cela peut être problématique si ce qu'il dit n'est pas vrai, ou vraisemblable, ou le résultat d'une méthodologie sérieuse. Or, rien dans le Droit américain ne le requiert.  L'on pourrait en Ex Post rechercher sa responsabilité, ce qui est une compensation insatisfaisante puisque le dommage pourra avoir été grand. Sauf à trouver des personnes ou entités qui, derrière ce personnage finalement peu idylliques, auraient mené un abus de marché. Mais quel chemin probatoire à parcourir…. Dès lors, la solution retenue par la France, pourtant souvent critiquée, est bien la meilleure : contraindre celui qui veut laisser l'alerte à saisir les mandataires sociaux s'il veut bénéficier du régime juridique du lanceur d'alerte, c'est-à-dire le fait de ne pas répondre des conséquences dommageable de ses révélations, même si elles s'avéraient par la suite infondées (car une alerte ne suppose pas une démonstration complète de faits avérés). S'il s'agit de comptes, ces faits devraient être portées à la connaissance des auditeurs, car ce sont eux qui sont en titre pour s'inquiéter, eux-mêmes contraints par des cercles de personnes alertées, de présentations financières et comptables de risques ne correspondant pas à la réalité. Ces cercles sont des conditions procédurales qui permettent un déploiement mesuré de la puissance de ce personnage par ailleurs nécessaire qu'est le lanceur d'alerte. Si on les respecte pas, les poursuites en abus de marché et en responsabilité vont se multiplier. -      

Le Droit de la Compliance, comme le Droit de la Régulation dont il est un prolongement, est un Droit Ex Ante. Il se traduit dans un ensemble d'obligations que les entreprises doivent exécuter pour que des comportements dommageables ne se produisent pas, par exemple des corruptions, du blanchiment d'argent, de la pollution, etc.  Il en résulte des obligations « structurelles », comme l'établissement d'une cartographie des risques, un dispositif de vigilance sur des tiers liés, des contrôles internes, l'adoption de codes.  La question pratique qui se pose est de savoir si pour sanctionner une entreprise, il faut mais il suffit que l'entreprise n'ait pas adopté ces mesures structurelles, ou bien s'il faut aussi qu'en son sein ou à travers les personnes dont elle doit répondre (à travers les mandataires sociaux et les salariés, mais aussi les fournisseurs, les sous-contractants, les opérateurs financés, etc.) il y a eu les comportements que le Droit de la compliance a pour fin d'éviter, par exemple une corruption, un blanchiment d'argent, une pollution, un accident lié à la sécurité, etc. La question est de nature probatoire. Son enjeu pratique est considérable. Car pour obtenir la condamnation l'autorité de poursuite devra démontrer non seulement une défaillance dans le dispositif structurel mais encore une défaillance comportementale.  Si l'on considère que le Droit de la Compliance est à la fois sur l'Ex Ante et sur l'Ex Post, alors l'autorité de poursuite qui requiert une sanction doit démontrer qu'il y a un comportement reprochable (Ex Post) et qu'à cela correspond une défaillance structurelle (par exemple le compte bancaire anormal n'a pas été signalé) ; si l'on considère que le Droit de la Compliance est purement en Ex Ante, alors même s'il n'y a pas de comportement reprochable en Ex Post, la seule défaillance structurelle suffit pour que l'entreprise qui doit l'organiser en son sein soit sanctionné. Le second système, beaucoup plus répressif et qui fait porter sur les entreprises une charge considérable même s'il n'y a pas de comportement illicite démontré, est celui du Droit français, sans doute par une tendance vers l'organisation Ex Ante…. Mais il faut garder mesure. Et cette mesure est probatoire. C'est ce que vient de dire la Commission des sanctions de l'Agence Française Anticorruption, dans sa décision du 4 juillet 2019, SAS S. et Madame C., contredisant la position de son directeur, qui agissait comme autorité de poursuite. Preuve une nouvelle fois de l'autonomie de la Commission des sanctions par rapport à l'Autorité administrative dont elle fait partie, et par rapport à son directeur qui pourtant gouverne celle-ci. Mais, modèle juridictionnel oblige, il a ici le statut d'autorité de poursuite, est soumis au régime de celle-ci et non pas au régime de chef de l'ensemble.  Manifestation de « l'autonomie fonctionnelle » des organes de sanction au sein des Autorités administratives de Régulation et de Compliance.  En effet, cette décision importante exprime avec précision et raison la répartition de la « charge de l'allégation » et de la « charge de la preuve » sur l'organe de poursuite et sur l'entreprise poursuivie, ainsi que le rôle de présomption que peuvent y jouer les recommandations émises par l'Autorité française anticorruption. Lire l'analyse ci-dessous.   

Référence complète : Legeais, D., Droit commercial et droit des affaires 2020, 26ième éd., Sirey, 2019. Lire la présentation de l'ouvrage.

  La filiale de General Electric (GE) spécialisée dans le digital, GE Digital l'explique clairement dans une déclaration du 6 août 2019.  L'entreprise expose que les entreprises du secteur de l'énergie sont soumises à de très nombreuses exigences, dont la violation est très coûteuse aux opérateurs assujettis. GE Digital, en tant qu'elle connaît la spécificité du secteur, l'énergie, et en tant qu'elle maîtrise les techniques digitales, a la solution : la Compliance par l'automatisation du respect de la réglementation spécifique régissant ce secteur-là. Il s'agit explicitement « d'automatiser l'inspection, le contrôle et la négociation » pour écarter le « risque de compliance ». Est-ce vraiment ainsi qu'il faut concevoir la Compliance ?  -   Une conception automatique de la Compliance, conçue comme un « risque » pallié par un process aveugle Oui, si l'on ne voit dans les règles applicables qu'un amas de « réglementation », dont on « risque » d'en manquer une, comme on manque une marche en descendant un immense escalier, sans fin, aux millions de marche, escalier sans début et sans fin.  C'est sans doute la façon dont beaucoup se représente la « réglementation » applicable à un secteur. Dès lors, le risque ne serait pas dans le secteur, risque que le Droit a pour mission de diminuer en Ex Ante, en organisant par exemple la sécurité des personnes et en faisant en sorte que les accidents n'arrivent pas, que les blacks out ne se produisent pas ; non, comme le dit l'article, le risque serait dans la Compliance elle-même !  Le risque serait dans le fait de ne pas respecter ces process vides de sens et sans fin, auxquels l'on ne comprend rien car il n'y a rien à comprendre.  L'idée est donc de diminuer ce qui est expressément qualifié de « risque de compliance »…. Dans une vision totalement mécanique de la réglementation, la solution serait alors de mettre en place des machines : des algorithmes qui vont activer les corrélations entre les process suivis par l'entreprise et les normes réglementaires stockées dans la mémoire des ordinateurs. Comme tout cela est vide de sens, il n'est pas besoin d'êtres humains par exemple pour l'interprétation des injonctions : il suffit de « suivre ». Ainsi, les « regtechs » n'ont pas besoin de juriste pour lutter contre les « risques juridiques », puisque le sens des prescriptions n'est pas recherché.  Il suffirait alors effectivement qu'une entreprise du secteur ait la capacité technologique de stockage des textes et de corrélation entre ceux-ci et les process mis aveuglement en place par les entreprises, pour que la sécurité revienne. Mais cette définition-là ne peut pas tenir.   La Compliance renvoie à un Droit, sujet à interprétation, qui doit être internalisé dans l'entreprise non seulement par des algorithmes mais encore et avant tout par des êtres humains, pour lesquels le Droit de la Compliance est fait.     La filiale de General Electric (GE) spécialisée dans le digital, GE Digital l'explique clairement dans une déclaration du 6 août 2019.  L'entreprise expose que les entreprises du secteur de l'énergie sont soumises à de très nombreuses exigences, dont la violation est très coûteuse aux opérateurs assujettis. GE Digital, en tant qu'elle connaît la spécificité du secteur, l'énergie, et en tant qu'elle maîtrise les techniques digitales, a la solution : la Compliance par l'automatisation du respect de la réglementation spécifique régissant ce secteur-là. Il s'agit explicitement « d'automatiser l'inspection, le contrôle et la négociation » pour écarter le « risque de compliance ». Est-ce vraiment ainsi qu'il faut concevoir la Compliance ?  -   Une conception automatique de la Compliance, conçue comme un « risque » pallié par un process aveugle Oui, si l'on ne voit dans les règles applicables qu'un amas de « réglementation », dont on « risque » d'en manquer une, comme on manque une marche en descendant un immense escalier, sans fin, aux millions de marche, escalier sans début et sans fin.  C'est sans doute la façon dont beaucoup se représente la « réglementation » applicable à un secteur. Dès lors, le risque ne serait pas dans le secteur, risque que le Droit a pour mission de diminuer en Ex Ante, en organisant par exemple la sécurité des personnes et en faisant en sorte que les accidents n'arrivent pas, que les blacks out ne se produisent pas ; non, comme le dit l'article, le risque serait dans la Compliance elle-même !  Le risque serait dans le fait de ne pas respecter ces process vides de sens et sans fin, auxquels l'on ne comprend rien car il n'y a rien à comprendre.  Il s'agirait d'appliquer à la règle les règles d'inspection et de contrôler, d'éliminer l'humain (toujours faillible) afin que par la suite plus rien ne soit reprochable à l'entreprise (car la machine est infaillible) : "Leveraging GE Digital’s strong integration capabilities to Enterprise Asset Management (EAM) systems, APM Integrity’s Compliance Management uses data from an EAM to automatically generate an inspection plan based on the regulatory code that applies to the equipment. This streamlines the inspection planning process, allowing planners to take more of a review-and-approve role as opposed to a manual, planning-and-scheduling process. If a regulated piece of equipment does not have an inspection plan in place, users are automatically notified – providing a layer of protection that ensures inspections are not missed, which could result in a fine from regulators in the event of an audit".  L'idée est donc de diminuer ce qui est expressément qualifié de « risque de compliance »….: « GE Digital Launches New Capabilities to Automate Inspection Planning and Mitigate Compliance Risk ».  Dans une vision totalement mécanique de la réglementation, la solution serait alors de mettre en place des machines : des algorithmes qui vont activer les corrélations entre les process suivis par l'entreprise et les normes réglementaires stockées dans la mémoire des ordinateurs. Comme tout cela est vide de sens, il n'est pas besoin d'êtres humains par exemple pour l'interprétation des injonctions : il suffit de « suivre ». Ainsi, les « regtechs » n'ont pas besoin de juriste pour lutter contre les « risques juridiques », puisque le sens des prescriptions n'est pas recherché.  Il suffirait alors effectivement qu'une entreprise du secteur ait la capacité technologique de stockage des textes et de corrélation entre ceux-ci et les process mis aveuglement en place par les entreprises, pour que la sécurité revienne. Mais cette définition-là ne peut pas tenir. Non que les machines soient inutiles ou néfastes, mais elles ne peuvent suffire. Or, elles sont parfois présentées en matière de Compliance comme constituant une solution compléte, permettant d'éliminer l'être humain, lequel était lui la source de tous les soucis…. Or, non seulement la définition mécanique de la Compliance ne peut pas tenir techniquement, mais par ce déplacement de l'humain vers la seule machine elle devient alors néfaste.    La Compliance renvoie à un Droit, sujet à interprétation, qui doit être internalisé dans l'entreprise non seulement par des algorithmes mais encore et avant tout par des êtres humains, pour lesquels le Droit de la Compliance est fait. En effet, ce qui présentait comme une réglementation unique et plane est en réalité un système juridique hiérarchisé, dont le sens évolue et interagit. Ainsi et par exemple une norme constitutionnelle de Compliance, par exemple l'indépendance, l'impartialité, la loyauté, qui convergent dans la gestion des conflits d'intérêts – pan conséquent de la Compliance -, n'ont pas la même portée que les textes qui portent sur la même question mais ont des décrets, voire du « droit souple ». En outre, la lettre d'un texte permet de connaître son sens. Mais c'est aussi sa finalité et son contexte qui lui donnent son sens. La Cour de justice de l'Union européenne, Cour dont les arrêts sont décisifs en matière de Compliance, le rappelle régulièrement.  Cela, une machine ne peut pas le « savoir », puisqu'un objet ne sait rien, pas plus que la suite de chiffres qu'est l'algorithme.  Enfin, le Droit de la Compliance peut se définir comme la nouvelle branche du Droit qui intègre dans des entreprises, par exemple celle du secteur énergétique, des finalités et des valeurs qui portent sur l'humanité et son futur, par exemple l'environnement. C'est avant tout dans les êtres humains qui constituent les entreprises concernées qu'il faut le faire comprendre. Car le Droit est fait pour les êtres humains ; ce ne sont  pas les êtres humains qui sont faits pour suivre ce que dicteraient les machines, comme le disait Portalis.  Mécaniser les humains, ce que produirait une vision si mécanique de la Compliance irait à l'encontre de toutes les nouvelles conception de ce qu'est l'entreprise, exprimait par la loi PACTE du 22 mai 2019. 

Le numérique est non seulement un nouveau monde mais il a transformé le monde (v. une démonstration dans ce sens, Frison-Roche, M.A., L'apport du Droit de la Compliance dans la gouvernance d'Internet, rapport au Gouvernement, juillet 2019)..  Ainsi, il ne faut pas toujours mettre dans le même panier même si l'expression est euphonique les « GAFAM ». Alors que certaines entreprises proposent des prestations seulement immatérielles, comme le font Facebook ou Google, à savoir la mise en contact, d'autres ont des activités matérielles. Amazon assure la livraison d'objets matériels, dont il assure le stockage par exemple, tandis qu'Uber se charge du transport des personnes. Certes, cette entreprise dénie cette réunion et assure ne s'occuper que de la mise en relation, mais le Droit a requalifié son activité, qui est bien de nature matérielle. L'on peine alors à trouver une unité à ces entreprises, en dehors du fait qu'elles sont américaines, que leur puissance parait aussi soudaine qu'inégalée, leur déploiement mondial et qu'elles paraissent « indispensables » à des milliards d'individus. Parce que beaucoup de vendeurs considèrent qu'ils ne peuvent toucher de potentiels acheteurs que par la voie numérique, que celle-ci a pour teneur de marché principal l'entreprise Amazon, que celle-ci a édicté des conditions de vente qui privent ces vendeurs de nombreuses protections, le Bundeskartellamt a ouvert d'office le 28 novembre 2018 une procédure d'abus de position dominante contre Amazon.  L'acte pris par le Bundeskartellamt le 17 juillet 2019 à propos d'Amazon et avec « l'accord d'Amazon », en échange de quoi la procédure entamée pour une possible sanction d'un possible abus de position dominante s'est arrêtée. Le Droit de la concurrence en Ex Post est échangée contre un programme de Compliance qui dépasse les pouvoirs d'une Autorité de concurrence et la portée territoriale de celle-ci. Cela ne pose pas problème, puisque c'est « l'acceptation » que l'entreprise en fait qui fait naître l'effet obligatoire et non plus la loi qui a mandaté l'Autorité de la concurrence. Voilà un exemple de la transformation remarquable du Droit de la concurrence, qui dépasse largement la question du numérique. En 6 mois, la poursuite se transforme en accord. Qui apparaît comme un diktat de l'Autorité, portant sur le futur, obligeant à un comportement notamment procédural différent.  Lire ci-dessous l'analyse. 

L'Europe est décidément la zone du monde dans laquelle la protection des personnes se pense. Elle le fait par des textes, dont le très fameux Réglement adopté en 2016 relative à la protection des personnes physiques à l'égard du traitement à caractère personnel et à la libre circulation de ces données, dit « RGPD », recopié désormais en Californie, par des initiatives nationales, comme la prochaine loi française contre les discours de haine dans l'espace numérique, par de nombreuses études et rapports – le droit souple étant aussi importante que le Droit pénal en Droit de la Compliance, mais encore par des décisions de justice. Les décisions de justice ont été à l'origine du mouvement de protection de la protection, par la création prétorienne d'un « droit à l'oubli » par la décision Google Spain de 2014 de la Cour de Justice de l'Union européenne.  L'arrêt que la CJUE a rendu le 29 juillet 2019, Fashion ID, est tout aussi important.  Comme le précédent, il tranche nettement une question essentielle : qui doit faire la police des consentements dans l'espace numérique. Et la réponse est : tous les acteurs numériques qui en tirent profit. Il en résulte donc un « intermaillage » (sur cette notion qui est l'avenir du Droit de la Compliance dans le numérique, v. Frison-Roche, M.-A., L'apport du Droit de la Compliance dans Internet, 2019). Voir ci-dessous l'analyse de l'arrêt.  

Référence complète : Recommandation (UE) 2019/1318 de la Commission du 30 juillet 2019 relative aux programmes internes de conformité aux fins du contrôle des échanges de biens à double usage en vertu du règlement (CE) n° 428/2009 du Conseil Lire la Recommandation. 

Référence complète : L. d'Avout, L'entreprise et les conflits internationaux de lois, coll. "Les livres de poche de l'Académie de droit international de La Haye, 2019, 854 p.  -   Les développements propres à la Compliance sont n°279 et s., p. 722 et s.

Référence complète : Finck M., Blockchain and the General Data Protection Regulation. Can distributed ledgers be squared with European data protection law ?, in Panel for the Future of Science and Technology (STOA), European Parliament Research Service (EPRS), July, 2019, 120 p.   Summary by the European Parliament  :  In recent times, there has been much discussion in policy circles, academia and the private sector regarding the tension between blockchains and the European Union’s General Data Protection Regulation (‘GDPR’). Whereas, the GDPR is based on an underlying assumption that in relation to each personal data point there is at least one the data controller, blockchains make the allocation of responsibility and accountability burdensome. Further, although the GDPR is based on the assumption that data can be modified or erased where necessary to comply with legal requirements, blockchains, however, render the unilateral modification of data purposefully onerous in order to ensure data integrity and to increase trust in the network.   Pour lire cette étude. (en anglais)

Ce document de travail sert de base à la contribution aux Grands Arrêts de la Propriété intellectuelle, publiés sous la direction de Michel Vivant, dans la nouvelle rubrique consacrée à la Régulation.  Conçue comme un « outil de régulation », la propriété intellectuelle est alors utilisée par l'Etat comme une « incitation à l'innovation ». Les autorités publiques adoptent des solutions qui découlent des préoccupations sectorielles qui imprégnent les propriétés intellectuelles. Parce que les secteurs économiques deviennent premier, la perspective systémique prédomine alors dans les solutions retenues dans les jugements rendus. La jurisprudence reflète cela. On peut le voir à travers trois décisions de justice :  ► Civ., 1ière, 28 février 2006, dit Mulholland Drive ; ► Paris, 11 décembre 2012, Sanofi-Aventis ; ► Civ., 1ière, 6 juillet 2017, SFR, Orange, Free, Bouygues télécom et autres. Résumé : La propriété intellectuelle, issue de l’État et insérée dans une politique publique, peut être conçue, non pour récompenser a posteriori le créateur mais pour inciter d’autres à innover. Elle est alors un outil Ex Ante de régulation, alternative à la subvention. Si la copie privée est une exception, ce n’est pas par rapport au principe de concurrence mais dans une insertion dans un système d’incitations, partant des coûts supportés par l’auteur de la première innovation :  le titulaire des droits est alors protégé, non seulement selon une balance des intérêts en présence mais  afin de ne pas décourager les potentiels innovants et le secteur lui-même. (1ier arrêt) La politique sectorielle imprègne alors la propriété intellectuelle, utilisée pour réguler un secteur, par exemple celui du médicament. S’il est vrai qu’un laboratoire voulant mettre sur le marché un médicament générique n’a pas attendu l’expiration du brevet du médicament princeps pour le faire, il n’est pourtant pas pertinent de sanctionner cette anticipation de quelques jours car les investissements effectués par le titulaire du droit de propriété intellectuelle ont été rentabilisés par celui-ci et parce que les pouvoirs publics favorisent les génériques dans un souci de santé publique (2ième arrêt). L’intérêt systémique prévoit et c’est pourquoi les fournisseurs d’accès à Internet doivent supporter les frais des blocages d’accès alors qu’ils sont irresponsables du fait des textes. Cette obligation de payer est internalisée par compliance parce qu’ils sont dans le système digital les mieux à même de mettre fin à la violation des droits de propriété intellectuelle dont l’écosystème requiert l’effectivité. (3ième arrêt). Il faut souligner le paradoxe que constitue cet engouement des théoriciens de la Régulation pour la propriété intellectuelle, dont ils métamorphose par un raisonnement exogène la nature juridique (I).  Influencée, la jurisprudence reprend des raisonnements à base d'incitation, d'investissements, de rendements et de coûts, afin que l'Etat obtienne des opérateurs les comportements escomptés (II). Il en résulte comme d'un effet naturel une segmentation sectorielle, en télécommunication ou en pharmacie, qui finit par remettre en cause l'unicité de la propriété intellectuelle, suivant les technologies et les politiques publiques portant sur celles-ci (III).  Il en reste des imputations d'obligations nouvelles sur des opérateurs du seul fait qu'ils sont en position techniques de concrétiser des droits de propriété intellectuelle : s'opère ainsi le passage de la Régulation à la Compliance (IV).

Référence : Frison-Roche, M.-A., débat dirigé par Raphaël Bourgois, avec Philippe Herlin et Tristan Dissaux sur le thème : « Cryptomonnaies : qui a peur de Facebook ? », émission L'émission du week-end, France Culture, 21 juillet 2019.  Ecouter le débat.   Raphaël Bourgeois présente la question en se référant à propos de « Libra » aux propos de Bruno Le Maire qui admet la perspective d'une cryptomonnaie mais exclut celle d'une « monnaie souveraine ». Après la définition de ce qu'est la « compliance » (MAFR) et la "cryptomonnaie (Philippe Herlin) et la « monnaie » dont la philosophie libertarienne changerait la nature. Le mécanisme de régulation bancaire est explicité par MAFR, comme préservé de la faillite du système, ce qu'exclut la monnaie privée qui écarte cette perspective en affirmant que les machines, notamment les blockchains, sont « infaillibles », ce qui relève d'une pensée magique.  Raphaël Bourgois interroge donc sur la question centrale de la « garantie ».  La présentation faite par MAFR est contestée par Philippe Herlin qui affirme que le système public est faible et qu'il ne protège pas, alors que les systèmes privés seraient plus fiables… Mais Tristan Dissault rappelle que lorsque la crise est arrivée les Etats sont été présents et ont réglé la crise, et souligne que le Libra sera adossé à un panier de monnaies nationales.  Philippe Herlin continue de contester cette présentation en affirmant que le système bancaire actuel ne pourrait pas rembourser en cas de demande massive, tandis qu'un tel remboursement pourrait être par le Libra. Cette affirmation est contestée par MAFR car c'est l'objet même du système complet de la régulation et de la supervision bancaire. Raphaël Bourgois demande alors à Tristan Dissault qui garantit le mieux et véritalement l'intérêt général ? Un seul, l'Etat, ou plusieurs, notamment des opérateurs privés ? Celui-ci répond qu'on peut être réservé sur Facebook en raison des scandales concernant cette entreprise en matière de données personnelles. Il rappelle le courant économique qui promeut la concurrence. Pour l'instant, Facebook est plutôt seul, alors qu'il s'agit d'un bien public. Philippe Herlin fait remarquer que d'ores et déjà, il y a des concurrents privés qui sont en train de lancer leur lancement (Telegram ; Samsung) et il espère qu'un opérateur européen se lancera.  Il souligne que cela sera une opportunité pour le monde non-occidental. Raphaël Bourgois revient sur le rapport rendu par Marie-Anne Frison-Roche au Gouvernement en juillet 2019 sur L'apport du Droit de la Compliance à la Gouvernance d'Internet, et sa pertinence sur le sujet. Elle souligne que l'Europe a été par le Droit la première à protéger les personnes à travers leurs données personnelles, les contraintes que les autorités publiques exercent ainsi sur les opérateurs privés si puissants soient-ils, quand bien même ils sont étrangers, des tâches d'intérêt général, y compris via le Droit pénal.  Parce que la puissance du Droit ne doit pas être crainte, de la même façon il ne faut pas avoir peur des entreprises par lesquelles ces buts d'intérêt général soient atteints (par exemple prêter à des personnes pauvres), et c'est pourquoi, si le Droit de la Compliance internalise ces buts et organise la supervision des entreprises comme Facebook, y compris dans ces nouvelles entreprises, on doit se réjouir de ces nouvelles activités. -

► Référence complète :  M.-A. Frison-Roche, « Gouvernance d'Internet : nous sommes face à un enjeu de civilisation », Petites affiches, 18 juillet 2019, entretien mené avec Olivia Dufour, à propos du rapport reçu par le Gouvernement le 15 juillet 2019  :    ► Présentation de l'entretien par Les Petites Affiches : "Dans le rapport qu’elle a remis au secrétaire d’État au numérique en juillet, Marie-Anne Frison-Roche émet 55 propositions visant à élaborer une gouvernance d’internet fondée sur la compliance. Il s’agit en pratique pour le politique de définir des buts monumentaux : par exemple la lutte contre le réchauffement climatique et de les internaliser dans les acteurs cruciaux, par exemple Facebook ou Google sous le contrôle d’un superviseur. Ainsi Facebook serait-il appelé à surveiller les échanges numériques de la même façon qu’aujourd’hui Euronext surveille les échanges financiers. Au-delà de la question cruciale de la régulation du numérique, l’ambition consiste pour l’Europe à être fidèle à sa tradition humaniste en imposant par le droit la protection de la personne.". - ►  Lire l'interview. - ►  Se reporter au Rapport de Marie-Anne Frison-Roche, L'apport du Droit de la Compliance dans la Gouvernance d'Internet, à propos duquel l'interview a été donné.  -

Référence complète: Roda, J.-Ch., La crise du droit antitrust in Mélanges en l'honneur de Jacques Mestre, coll. Mélanges, Lextenso – LGDJ, 2019, pp. 839-854.   Les étudiants de Sciences Po ont accès à l'article via le Drive de Sciences po dans le dossier MAFR – Regulation & Compliance

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►Référence complète : Krouti M., Dufourq P., Décryptage des nouvelles lignes directrices sur la mise en œuvre de la convention judiciaire d'intérêt public, in Dalloz actualité, 12 juillet 2019.  -

Jean de La Fontaine écrivit une fable, dont le titre : Le Berger et le Roi En voilà le texte.  Deux démons à leur gré partagent notre vie, Et de son patrimoine ont chassé la raison. Je ne vois point de cœur qui ne leur sacrifie. Si vous me demandez leur état et leur nom, J'appelle l'un Amour, et l'autre Ambition. Cette dernière étend le plus loin son empire ; Car même elle entre dans l'amour. Je le ferais bien voir ; mais mon but est de dire Comme un Roi fit venir un Berger à sa Cour. Le conte est du bon temps , non du siècle où nous sommes. Ce Roi vit un troupeau qui couvrait tous les champs, Bien broutant, en bon corps, rapportant tous les ans, Grâce aux soins du Berger, de très notables sommes. Le Berger plut au Roi par ces soins diligents. Tu mérites, dit-il, d'être pasteur de gens ; Laisse là tes moutons, viens conduire des hommes. Je te fais Juge souverain. Voilà notre berger la balance à la main. Quoiqu'il n'eût guère vu d'autres gens qu'un ermite, Son troupeau, ses mâtins, le loup, et puis c'est tout, Il avait du bon sens ; le reste vient ensuite. Bref, il en vint fort bien à bout. L'Ermite son voisin accourut pour lui dire : Veillé-je ? et n'est-ce point un songe que je vois ? Vous favori ! vous grand ! Défiez-vous des Rois : Leur faveur est glissante, on s'y trompe ; et le pire C'est qu'il en coûte cher ; de pareilles erreurs Ne produisent jamais que d'illustres malheurs. Vous ne connaissez pas l'attrait qui vous engage. Je vous parle en ami. Craignez tout. L'autre rit, Et notre ermite poursuivit : Voyez combien déjà la Cour vous rend peu sage. Je crois voir cet aveugle à qui dans un voyage Un serpent engourdi de froid Vint s'offrir sous la main : il le prit pour un fouet. Le sien s'était perdu, tombant de sa ceinture. Il rendait grâce au ciel de l'heureuse aventure, Quand un passant cria : Que tenez-vous, ô Dieux ! Jetez cet animal traître et pernicieux, Ce serpent. C'est un fouet . C'est un serpent, vous dis-je. A me tant tourmenter quel intérêt m'oblige ? Prétendez-vous garder ce trésor ? Pourquoi non ? Mon fouet était usé ; j'en retrouve un fort bon ; Vous n'en parlez que par envie. L'aveugle enfin ne le crut pas ; Il en perdit bientôt la vie. L'animal dégourdi piqua son homme au bras. Quant à vous, j'ose vous prédire Qu'il vous arrivera quelque chose de pire. Eh ! que me saurait-il arriver que la mort ? Mille dégoûts viendront, dit le Prophète Ermite. Il en vint en effet ; l'Ermite n'eut pas tort. Mainte peste de Cour fit tant, par maint ressort, Que la candeur du juge, ainsi que son mérite, Furent suspects au prince. On cabale, on suscite Accusateurs et gens grevés par ses arrêts. De nos biens, dirent-ils, il s'est fait un palais. Le prince voulut voir ces richesses immenses ; Il ne trouva partout que médiocrité, Louanges du désert et de la pauvreté ; C'étaient là ses magnificences. Son fait, dit-on, consiste en des pierres de prix. Un grand coffre en est plein, fermé de dix serrures. Lui-même ouvrit ce coffre, et rendit bien surpris Tous les machineurs d'impostures. Le coffre étant ouvert, on y vit des lambeaux, L'habit d'un gardeur de troupeaux, Petit chapeau, jupon, panetière, houlette, Et je pense aussi sa musette. Doux trésors, ce dit-il, chers gages qui jamais N'attirâtes sur vous l'envie et le mensonge, Je vous reprends ; sortons de ces riches palais Comme l'on sortirait d'un songe. Sire, pardonnez-moi cette exclamation. J'avais prévu ma chute en montant sur le faîte. Je m'y suis trop complu ; mais qui n'a dans la tête Un petit grain d'ambition ?   Lire ci-après l'exégèse et l'analyse de la fable

Parfois les règles techniques du Droit heurte le bon sens et la Justice, lesquels vont davantage de paire que ne le font parfois les diverses branches du système du juridique.  En voilà un exemple. Le cas du copropriétaire qui dût à la fin de l'histoire payer lui-même les dommages et intérêt qu'il avait obtenus ressemble davantage à une fable de La Fontaine. La solution juridique qui lui est appliquée découle pourtant d'une jurisprudence constante de la Cour de cassation. Qui ne veut vraiment pas en changer. Et cela n'est pas le plus grave -   Dans le récit qui nous en est fait par un conseiller référendaire, un copropriétaire est victime du manque de travaux dans l'immeuble, à tel point qu'il doit assigner le syndicat de copropriété en exécution de réfection des parties communes. Les relations sont très mauvaises puisque la cour d'appel dût prononcer une astreinte pour que le syndicat s'exécute et outre cette exécution forcée il alloua des dommages et intérêts à la victime pour les dommages que lui causa l'absence de travaux qui auraient dû être faits. Mais vient ensuite le Droit de la copropriété. Et là, en tant non plus qu'il est victime mais en tant qu'il est copropriétaire, le syndicat lui présente sa quote-part de ce qu'il doit payer sur les dommages et intérêts que la copropriété doit payer à la victime, c'est-à-dire à lui-même. Il s'y refuse. La cour d'appel est de son côté. Le syndicat forme un pourvoi en cassation. Et le gagne, par l'arrêt rendu par la Troisième chambre civile de la Cour de cassation du 20 juin 2019.  La Fontaine n'aurait-il pas été content d'une telle histoire.   I. L'AUTONOMIE MÉCANIQUE DES BRANCHES DU DROIT : ADMETTONS…. Mais cela n'est pas « inadmissible », parce que le Droit de la responsabilité et le Droit de la copropriété sont deux branches du Droit distinctes et autonomes et la même personnes, apparaissant sur la scène sous un premier personnage (victime) puis sous un autre (copropriétaire) une fois reçoit de l'or et une fois reçoit du goudron (si l'on se souvient de la fable de Marie-du-goudron et Marie tout-en-or). On peut l'admettre. D'ailleurs, la jurisprudence l'a déjà admis…. La même troisième chambre, par deux arrêts du 28 janvier 1990 et du 14 novembre 2001 (rappelés dans le commentaire), l'avait déjà dit. Il faut croire que le justiciable fait la sourde oreille, et les juges du fond aussi. Mais le principal sujet de préoccupation n'est pas là.    II. L'AFFIRMATION PRÉCÉDENTE COMME QUOI LA QUESTION N'EST PAS SÉRIEUSE, BLOQUANT AINSI LA TRANSMISSION DE LA QPC, EST CRITIQUABLE Certes l'organisation d'un « filtre » pour empêcher que tout un chacun ne saissise le Conseil constitutionnel est une bonne méthode, plutôt que de laisser celui-ci trier lui-même les cas qu'il connaît, soit selon des critères posés par les textes soit discrétionnairement. Ainsi les Hautes juridictions transmettent la QPC si la question posée est « nouvelle et sérieuse ».  Si elle n'est ni nouvelle ni sérieuse, elle ne transmet pas. Or, deux droits fondamentaux sont ici concernés : le droit de propriété privé d'une part et le droit à obtenir réparation par le mécanisme de la responsabilité d'autre part. C'est pourquoi dans ce litige une demande de transmission de QPC avait été précédemment faite.  Mais la Troisième chambre civile, par un arrêt du 15 novembre 2018 a estimé que le principe constitutionnel de responsabilité, dont on a pourtant pu affirmer qu'il fallait le "prendre au sérieux", n'était pas contrarié par une telle solution, pas davantage que le droit à l'exécution des jugements (celui qui avait cristallisé le droit à réparation pleine de la victime, puisque cette solution « découle de la qualité de copropriétaire ». L'on comprend bien, cette formation l'a déjà dit, elle se contente de répéter sa vision des choses : la dualité des qualités sur une même personne, permettant de lui appliquer sans ciller deux régimes qui se détruisent l'un l'autre à son détriment, y compris en niveau constitutionnel. Mais la Cour de cassation, si Haute juridiction soit-elle, n'est pas une Cour constitutionnelle. Sa seule appréciation doit porter non pas sur l'interprétation de la Constitution mais sur le caractère sérieux et nouveau de la question. Qu'elle trouve qu'elle a quant à elle raison, qu'elle le trouve une première fois, une deuxième fois, une troisième fois, on le comprend. Mais ce que l'on doit en dire au regard de la Constitution, tant que nous ne sommes pas encore dans un système de contrôle diffus de la constituionnalité, c'est au Conseil constitutionnel de le dire. Et au regard des interprétations possibles, et possiblement contraires à la façon de raisonner de la Haute juridiction, comment ne pas admettre que la question est « sérieuse » et « nouvelle » (car le fait qu'une jurisprudence judiciaire ait été tranchée ne la range pas dans la catégorie des questions réglées). Sauf à considérer, ce que l'on se plaît souvent à dire, et que les Hautes juridictions, Cour de cassation et Conseil d'État, sont elles aussi des « cours suprêmes », qui, grâce à un maniement substantiel du mécanisme du filtre de prendre pas au sérieux le pouvoir exclusif du Conseil constitutionnel d'apprécier la constitutionnalité des lois, telles qu'interprétée par leur jurisprudence.    -      

Référence complète : Cartographie AMF des marchés et des risques, in Bulletin Joly Bourse, Lextenso, n°04, 2019, p. 7   Les étudiants de Sciences po peuvent lire l'article via le Drive dans le dossier « MAFR – Régulation & Compliance »