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Par 100 entrées, sont répertoriés et définis les mots clés de la théorie de la régulation. L’ouvrage balaye les différents secteurs régulés, notamment les télécommunications, l’énergie, les médias, les transports, la banque et la finance. Les institutions et les personnages de la régulation, comme le régulateur et le juge, sont décrits. Plus encore, les théories de la régulation et leurs postulats, tel que les différentes disciplines les ont peaufinés, le droit, l’économie, la sociologie politique et la philosophie, sont exposés.

Référence complète: Commission européenne,Règlement (UE) No 1089/2010 du 23 novembre 2010 portant modalités d'application de la directive 2007/2/CE du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne l'interopérabilité des séries et des services de données géographiques Lire le règlement

► Référence complète : M.-A. Frison-Roche,  «"Entretien autour de l'ouvrage Droits et libertés fondamentaux" , entretien avec Monique Canto, France Culture, Emission Questions d'éthique, 22 novembre  2010. - ► Présentation synthétique de l'entretien :  L'entretien aborde tout d'abord la définition même des libertés et droits fondamentaux, son évolution et sa diversité. Il montre que leur montée en puissance a été contestée, notamment parce qu’en réalité, faute de moyens, ils seraient vides, mais la critique tombe si l’on pose que ces droits ne visent que les droits essentiels. En outre, le souci des libertés et droits fondamentaux met ceux-ci au cœur du système juridique et par cela le juge. Celui-ci prend plus particulièrement la forme du juge constitutionnel. La montée en puissance du juge est donc corrélative. En ce qui concerne les droits eux-mêmes, ils croisent la notion de dignité, qui trouve un équilibre difficile avec la protection que la liberté assure à la volonté des personnes. De cela aussi, le droit est familier, puisqu’il met sans cesse en balance les contraires. Mais, parce que le juge est au cœur de tout, le droit le plus fondamental est celui d’accéder à un tribunal impartial et d’obtenir de lui un jugement exécuté.   ► Présentation de la discussion:   Monique Canto-Sperber débute l’entretien à propos de la définition même des libertés et droits fondamentaux, car les libertés publiques ne sont pas une notion nouvelle et l’on en retrouve l’idée notamment dans la philosophie des Lumières. Marie-Anne Frison-Roche insiste sur le fait que la notion de droits fondamentaux est elle plus contraignante  en ce qu’il s’agit non plus de possibilité d’action d’un individu dans un espace public ouvert, mais de prérogatives effectives établissant un lien de créance, dont le débiteur sera le plus souvent l’Etat. La discussion s’engage alors sur l’effectivité de ces droits car la puissance publique ne peut pas tout et la critique des droits fondamentaux leur reproche de ce fait d’être vide. Marie-Anne Frison-Roche répond que les droits fondamentaux sont essentiels en tant qu’ils sont « de base », c’est-à-dire qu’ils visent ce qui est nécessaire à la vie, biologique et sociale, notamment par le rattachement à la notion de vie décente. La question de niveau de protection est ensuite de nature politique et dépend du prix que le groupe social accepte pour satisfaire tel ou tel niveau d’effectivité du droit à la santé, du droit à l’éducation, etc. En outre, les droits fondamentaux, parce qu’ils ne dépendent pas de la seule volonté d’action de l’homme libre, supposent une concrétisation, plus problématique et pourtant plus essentielle. C’est au juge que revient cette tâche, à travers le devoir de l’Etat d’offrir une protection juridictionnel, devoir qu’exprime le fondamental article 16 de la Déclaration des droits de l’Homme de 1789. En cela, le juge est lui-aussi au cœur du système et monte en puissance. Les deux sont liés. Ainsi, la jurisprudence récente sur la garde à vue montre que le Conseil constitutionnel est le maître de l’évolution des principes procéduraux. Ainsi, l’insertion dans notre système juridique de la question prioritaire de constitutionnalité confie au Conseil constitutionnel le soin de formuler des libertés et droits fondamentaux, d’en être le garant stable, face à un législateur de plus en plus vibrionnant. Par l’intervention de plus en plus forte du juge, les droits fondamentaux changent : ils sont de moins en moins formels, ils se concrétisent. Ainsi, la question du corps humain, généralement occultée par le droit, apparaît et pose la question très difficile de la définition de la dignité. Monique Canto-Sperber se demande comment définir la dignité et qui doit le faire, notamment n’est-ce pas la personne elle-même qui doit définir ce qui atteint ou non sa propre dignité, notamment en raison de son état de santé ? Marie-Anne Frison-Roche, reprenant les diverses jurisprudences sur la question, celle du « lancer de nain » ou celle de l’exposition Our Body , montre que la volonté n’a pas de prise sur la dignité. L’entretien s’achève sur le constat que par une évolution très forte, le droit français a été bouleversé par les libertés et droits fondamentaux, qui sont au cœur du système juridique et sont en train de faire des juges constitutionnels une Cour suprême, sur le modèle nord-américain.  -  

La question prioritaire de constitutionnalité a opéré un retournement de situation institutionnelle en mettant le Conseil constitutionnel au coeur du système juridique et en l’instituant Cour suprême. Ce faisant, les institutions juridiques bien installées que sont les autorités de concurrence et les autorités de régulation économiques et financières vont être attaquées par les entreprises d’une façon renouvelée. Par un mouvement convergent tant sur les sources européennes qu’internes que sur les les définitions, ces Autorités qui sanctionnent doivent se comporter comme des tribunaux. Or, la plupart agissent à la fois comme juges et parties. En outre, le principe structurel objectif d’impartialité n’est pas respecté et, parce que le régulateur se veut cohérent, les distinctions fonctionnelles qu’on avait opérées en son sein, sont remises en cause. Les perspectives de succès de QPC sont donc sérieuses et ont des incidences institutionnelles très importantes, notamment parce qu’il faudrait alors s’orienter vers la constitution de ministère public économique ad hoc.

Référence complète : Lasserre, B., La régulation concurrentielle, un an après sa réforme : un point de vue d'autorité (II), Concurrences, 2010-4, doctrine. Lire l'article.   Extraits :   "La dernière étape de ce processus a été marquée par trois objectifs, qui expliquent les initiatives prises par l’Autorité au cours de l’année qui vient de s’achever : permettre à l’autorité française de concurrence de construire une politique de concurrence axée sur les sujets prioritaires pour l’économie (2.) et de mobiliser toute la gamme d’outils nécessaires à cet effet (3.), tout en continuant à sanctionner, de façon à la fois résolue et proportionnée, les infractions les plus néfastes pour les collectivités".     "Incitation au progrès économique d’une part, lutte contre les abus de pouvoir de marché d’autre part : c’est cette double dimension qui m’a déjà fait écrire que le droit et la politique de concurrence sont une composante de la “régulation” dont nos économies, malmenées par la crise et trop souvent par les comportements infractionnels de quelques-uns, ont tant besoin si l’on veut qu’elles demeurent ouvertes, productives et profitables pour tous."  Les services d'instruction " doivent désormais de plus en plus, comme l’institution entière, prendre l’initiative. Les services d’instruction, qui réunissent les anciens rapporteurs du Conseil et les ex-enquêteurs de la DGCCRF, ont vocation à surveiller pro-activement l’état de la concurrence dans les différents secteurs de l’économie et à alimenter l’intervention de l’Autorité sous toutes ses formes – auto-saisines contentieuses, études sectorielles, avis sur des questions générales de concurrence, etc.". "J’ai déjà dit à plusieurs occasions que l’absence de pouvoir de classement, qui distingue l’Autorité de la quasi-totalité des autres autorités de concurrence d’Europe, a un effet pervers, celui d’attirer à nous des cas qui devraient plutôt relever des juridictions de droit commun.". « C’est ainsi que l’Autorité a décidé de se pencher de façon plus approfondie sur le secteur de la distribution, après avoir eu à connaître d’une série d’affaires individuelles dans ce domaine. ».   "Nous demeurons donc très favorables, dans leur principe, aux programmes de conformité, mais en pratique il faut qu’ils correspondent à une vraie volonté de s’engager au plus haut niveau de l’entreprise, d’abord, qu’ils soient bien conçus, ensuite, et qu’ils soient effectivement appliqués et vérifiés, enfin.

Le lundi 27 septembre 2010, devant le Parlement européen, Jean-Claude Trichet, Président de la Banque Centrale Européenne, en charge à ce titre de surveiller la valeur de l'Euro sur les marchés et de conserver à l'institution son aptitude à jouer son rôle de prêteur en dernier ressort, a développé des propos critiques sur les politiques budgétaires adoptées par les États. Il a estimé que les gouvernements sous-estimaient en permanence leur difficulté budgétaire et, utilisant un « Nous » globalisant ainsi la Banque Centrale Européenne, l'Europe et les États nationaux « ne sommes jamais au maximum de nos possibilités ». En dehors même de la question de savoir si la réduction des déficits publics sont ou non une priorité, question substantielle, on constate ici que du point de vue institutionnelle, la Banque Centrale Européenne passe du monétaire au budgétaire. Certes, il peut le faire en estimant que des politiques budgétaires laxistes affectent mécaniquement la valeur de la monnaie sur les marchés et quant tant que gardien légitime de cette monnaie, il a un droit de regard sur celle-là. Mais ce raisonnement conséquensualiste masque le fait que les politiques budgétaires expriment la souveraineté des États, certes limitées désormais par les obligations qu'ils ont acceptées à travers le traité de Maastricht et la monnaie unique.   Lire la suite ci-dessous.

 La Commission européenne a publié le 13 octobre 2010 le Livre Vert : Politique en matière d’audit: les leçons de la […]

Antoine Garapon vient de sortir un ouvrage particulièrement intéressant. Antoine Garapon utilise la notion construite par Michel Foucault de « gouvernementalité », pour montrer qu'à la conception souveraine, puis disciplinaire, succède aujourd'hui une conception « managériale » de la justice. A ce titre, dans un rattachement au néolibéralisme, c'est-à-dire à la compétition, les magistrats sont évalués, les tribunaux fermés, la mondialisation exacerbe la notation, et les individus sont invités, juges comme justiciables, à rechercher leurs intérêts au mieux dans le système. La description est fondée mais la critique perce souvent. Pourtant, trivialement, ne pourrait-on considérer que la justice est une ressource rare et qu'en tant que telle, il faut en mesurer la juste allocation des moyens, pour que soit effectif le droit au juge ?     Lire ci-joint l'analyse détaillée de l'ouvrage et son commentaire.

Référence complète : M.-A. Frison-Roche, Commentaire de l’article 10 du Code civil, L’obligation de collaborer à la manifestation de la vérité […]

Le Conseil constitutionnel, dans sa décision du 6 octobre 2010, a déclaré conforme l’interprétation restrictive que la Cour de cassation a donnée de façon constante de l’article 365 du Code civil qui permet à celui qui vit avec le parent biologique d’adopter l’enfant de celui-ci, en limitant cette possibilité aux seuls couples mariés. La Cour cherche de fait à exclure l’adoption dans un couple homosexuel, en tant qu’elle estime qu’un tel environnement est contraire à l’intérêt de l’enfant. Le Conseil constitutionnel, posant que l’interprétation de la loi est totalement intégrée dans la loi elle-même, ce qui montre bien que la jurisprudence est source de droit, estime en outre qu’il s’agit là d’une question politique et qu’il ne lui appartient pas de substituer son appréciation à celle du Législateur. En cela, le Conseil emprunte à la sagesse du juge, se gardant de toute morale officielle.

Le droit constitue lui-même un espace normatif. En cela, il se distingue d’autres espaces normatifs. En premier lieu, il s’oppose à la religion et à la morale. En second lieu, il se dégage du droit et de l’économie. Mais tout à la fois, il ne peut jamais tout à fait s’en abstraire, et en cela se prétendre universel, ni y être absorbé, ce qui le réduirait à une vision positiviste, servante et finalement totalitaire.

Pour accéder au rapport, cliquer ici.   Dans son rapport du 30 mars 2010 sur les possibilités juridiques d’interdiction du […]

► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, « Ex ante – ex post, justicacion de un derecho proprio y especifico de la regulacion », Revista de Responsabilidad civil y seguros, pp. 3-13, LA LEY ed., 2010. - ► Résumé en français de l'article (rédigé en espagnol) : L'analyse économique du droit utilise très fréquemment la distinction « ex ante/ex post » pour opposer le droit qui intervient avant que la situation ou la difficulté ou le fait générateur n’advienne, alors que l’ex post désigne une intervention juridique une fois que ceux-ci sont constitués. C’est pourquoi on affirme souvent que la Régulation est ex ante alors que le droit de la concurrence est ex post. Mais c’est réduire la Régulation à la réglementation qui seule est ex ante, alors que le régulateur dispose de nombreux pouvoirs ex post. En outre, par le mécanisme de la jurisprudence et les stratégies anticipatrices des agents économiques, toute décision ex post constitue un « ex ante cognitif ». Cet article, écrit en espagnol, reprend la démonstration pour montrer la dialectique entre l’ex ante et l’ex post, dont les rapports entre l’assurance, mécanisme justifié parce que l’agent sait qu’il peut être responsable (ex ante cognitif), et la responsabilité civile, sont le meilleur exemple. C’est pourquoi les régulateurs utilisent toujours les mécanismes de responsabilité. - Accéder à l'article. Accéder à l'article publié en langue française. -

Attention les dispositions ci-dessous ne sont que des extraits de la loi citée, le texte les reproduit fidèlement mais le […]

Référence complète : M.-A. Frison-Roche, « Corporate Law seen through the prism of Regulatory Law », The Journal of Regulation, 2010, I-I.6, p 88-102 L'article est en langue anglaise. Accéder à l'article. Le droit des sociétés a été analysé comme l’instrument par lequel l’entrepreneur obtient des financements, en offrant aux capitalistes une responsabilité limitée. Cette vision instrumentale est partagée par ceux qui voient dans la forme sociétaire le moyen technique par lequel l’entreprise entre dans le commerce juridique. Mais le droit des sociétés devient directement appréhendé par le droit de la régulation lorsqu’il intègre la notion et le fait essentiel des conflits d’intérêt entre managers et actionnaires, majoritaires et minoritaires. Le système les combat ou les gère par le droit de la régulation, qui met en balance ces intérêts en se détournant de l’illusion d’un intérêt commun, qu’il s’agisse d’un âge d’or du contrat de société ou d’une ambition du capitalisme classique. Le marché financier peut lui aussi n’apparaître que comme un mode de financement de l’entreprise. Mais il représente en réalité l’actionnaire minoritaire et l’autorité de régulation, par d’autres pouvoirs que celui du droit de vote, finit par s’installer à la table des conseils d’administration. L’interaction entre la régulation des marchés financiers et la « corporate governance » n’en est encore qu’à ses débuts.

L’affaire de la garde à vue avait fait s’affronter contrôle de constitutionnalité et contrôle de conventionalité (voir billet du 11 octobre 2010). Sur QPC, le Conseil constitutionnel par une décision du 30 juillet 2010 que sur beaucoup de disposition la garde à vue n’était pas conforme à la Constitution mais a différé dans le temps l’annulation de la loi au 1er juillet 2011. La Cour de cassation a été saisie, sur de mêmes motifs substantielles avec la CEDH, la personne mise en examen demandant l’annulation de la garde à vue avec effet immédiat. Satisfaire sa demande annihilait le différé dans le temps prononcé par le Conseil, la rejeter, contredisait l’unicité substantielle des droits de la défense aux niveaux constitutionnel et européen. Par trois arrêts du 19 octobre 2010, la Chambre criminelle a résolu le conflit. En effet, elle a posé par une rédaction superbe de clarté et d’économie de moyens, que certes les gardes à vue en cause méconnaissent la Convention européenne des droits de l’homme (pour les mêmes motifs, qu’elles sont contraire à la Constitution). Mais, parce que le juge est gardien de la bonne administration de la justice et de la sécurité juridique, ces règles européennes de procédure ne prendront effet que lors de l’entrée en vigueur d’une loi conforme à la décision du Conseil constitutionnel du 30 juillet 2010. Ainsi est parfaitement réunifié, sur le fond et dans le temps, la règle de droit interprétée par le juge. Et il en est qui dise encore que le juge dans les systèmes de Civil Law ne crée pas de droit…

Référence complète : M.-A. Frison-Roche, Chronique tous les deux mois Droit des opérations sur capital, en collaboration avec Michel Germain, Revue de droit bancaire et de la bourse, 1992-2000 , devenue dans la Revue de droit bancaire et financier, Titres et marchés, en collaboration avec Michel Germain, Jean-Claude Marin et Christine Pénichon, 2000-2001.