Le juge exerce un pouvoir. On le dit dans le système de
Common Law, on le murmure dans le système de
Civil Law. Le pouvoir existe depuis toujours car le juge français, s'il ne peut rendre d'arrêt de règlement, doit néanmoins être « législateur particulier » pour faire usage d'une loi qui est imparfaite, l'article 4 du Code civil l'y oblige. Plus encore, son office est de répondre au justiciable qui forme devant lui une prétention, au besoin en créant une règle nouvelle pour ce faire. Les techniques d'interprétation lui permettent de satisfaire cette nécessité. Mais le juge exerce aussi son pouvoir avec et par habileté. Il crée ainsi des pans entiers du droit, par exemple en façonnant le droit de la responsabilité, aussi bien en droit privé qu'en droit public, tandis que le juge communautaire a construit l'Union européenne aussi fortement que l'ont fait les Etats. Dès lors, le juge prend une place politique dans la société, alors même qu'il ne rend pas compte du pouvoir de choix qu'il exerce, et alors même que ses décisions imprévues ont un effet rétroactif sur la situation des personnes. C'est une des raisons de la méfiance persistante des systèmes continentaux à l'égard du juge. Plus techniquement, le juge a pour fonction de juger. Cela peut paraître un truisme. Mais tout d'abord, l'acte de juger peut se définir de nombreuses façons. Il faut s'agir de restaurer la légalité, il peut s'agir de concrétiser les droits subjectifs ou il peut s'agir de trancher les litiges en opérant la balance des intérêts. Suivant la définition préférée, c'est le système juridique dans son entier qui se colore différemment. D'ailleurs, on attend désormais du juge qui fasse autre chose que juger, par exemple réconcilier, moraliser, ou faire oeuvre de mémoire. Plus encore, l'acte de juger ne peut se penser sans considérer la procédure qui le précéder. La procédure a aujourd'hui une valeur en elle-même. L'opposition entre procédure accusatoire et procédure inquisitoire est dépassée par le droit processuel, qui se construit sur les droits fondamentaux. Mais le procès est-il destiné à permettre au juge de découvrir la vérité ? Est-il un contrat par lequel les parties s'accordent sur leur désaccord ? Est-ce une civilisation des oppositions ? Un processus d'efficacité, notamment pour le système économique ? Les règles techniques dépendent des préférences pour telle ou telle réponse. En outre, l'attention devient de plus en plus forte pour le droit de la preuve, coeur de tous les procès. Il est construit sur la charge de preuve, les objets de preuve, les moyens de preuve et les recevabilités. C'est là où les procès se gagnent ou se perdent. C'est donc l'essentiel.
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