Juge

L'impartialité du juge est la première exigence de notre État de droit. Elle a valeur constitutionnelle. L'impartialité est tout à la fois un principe et un droit subjectif, puisque, du fait notamment de l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'Homme, "chacun a [droit à un tribunal impartial". A partir de là, on écrit article sur article, on proclame déclaration sur déclaration, on affirme qu'on confère à chacun la protection de ce droit fondamental.  Mais ensuite, quand on arrive sur le terrain, les choses peuvent se retourner, et d'une terrible façon. En effet, dans cette affaire, l'avocat Maître Alexis Dubruel tenta la récusation de ce juge en formant le 31 octobre 2012 une requête en ce sens devant la Cour d'appel de Lyon. An affirmant que le juge était partial du seul fait que son patronyme est « Lévy » et que le père d'une des parties a pour prénom « Moïse », il montra son antisémitisme et demanda à la justice de l'endosser. 

► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Experts et procédure : l'amicus curiae", Revue de droit d'Assas, octobre 2012, pp. 91-94 - 📝lire l'article - ► Résumé de l'article : Une thèse récente a affirmé que l'amicus curiae  est en train de devenir un principe commun du droit procédural. C'est montrer son importance. Le fait que le mécanisme, le personnage, soit désigné par une formule latine nous amène à soupçonner que l'on masque quelque chose que la technique juridique interdit d'ordinaire : c'est l'expert de droit et l'expert de partie, ce que l'amicus curiae est le plus souvent, soit l'un soit l'autre, soit les deux à la fois. Dès lors, ôtant la cape pudique du latin, ce sont ces deux difficultés qu'il faut aborder. Si l'on exclut l'expert en droit, c'est parce que « la cour connaît le droit ». Mais cette règle, qui rappelle le principe selon lequel « nul n'est censé ignorer le droit » se contente d'indiquer un partage de la charge d'évocation du fait et du droit entre les parties et le juge (Motulsky) et non pas une présomption de connaissance. Dès lors, le juge modeste, donc sûr de lui, n'a aucune raison, psychologique ni juridique, de reculer devant une expertise de droit. En ce qui concerne l'expert de partie, ou l'expert du juge qui est très influencé par une partie, une profession, un groupe social, bref un expert du juge qui est de fait un expert tenu par une partie, cela ne peut problème que si le juge ne peut se tenir à distance de cet expert dont l'opinion est biaisé par le poids que constitue la partie. Mais tout d'abord, toute opinion est biaisée. Qu'elle le soit de mauvaise ou de bonne foi, elle est biaisée et l'on sait en rhétorique que l'opinion biaisée de bonne foi est plus dangereuse que l'opinion achetée, car celle-ci est connue comme étant tordue par l'intérêt. En cela, celui qui l'écoute, le juge, sait faire la part des choses. En effet, le système juridique qui connait l'expert de partie et l'amicus curiae, c'est-à-dire le droit nord-américain ou le droit de l'Union européenne, en tire la conséquence procédurale qui s'impose : ils font entrer l'expertise de partie dans le débat contradictoire. C'est le principe du contradictoire, le principe des principes dans la menée des procédures, qui rend l'amicus curiae supportable et bienvenu, puisqu'il apporte au juge un apport scientifique que celui-ci n'a pas. -

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© mafr La question prioritaire de constitutionnalité a été insérée en droit français par la réforme constitutionnelle du 23 juillet […]

© mafr Le premier cours a pour objet tout d'abord d'exposer les objets pédagogiques dont disposent les étudiants, ex ante  […]

Même s’il est vrai que le droit économique se prête mal à la distinction entre le droit privé et le droit public et qu’il existe davantage une dialectique qu’une distinction entre le droit économique et les droits économiques, on peut distinguer les droits économiques substantiels et les droits économiques processuels. Concernant les premiers, il s’agit avant tout du contrat, instrument du marché, en ce qu’il permet les échanges, est socle des organisations (sociétés), peut constituer un bien (marché financier), et du droit de propriété, dont la propriété intellectuelle est aujourd’hui un souci premier. Le droit processuel qui permet d’atteindre un juge, permet à l’État de garantir le bon fonctionnement du système, dès l’instant que le juge est techniquement compétent et non-corrompu.   Accéder à la présentation. Accéder au programme.   Lire ci-dessous la présentation de l'intervention.

► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Une « politique de sanction » peut-elle exister dans la régulation financière et être commune aux régulateurs et aux juges", in M.-A. Frison-Roche et J.-Cl. Magendie (dir.), Politique de sanction et régulation des marchés financiers, Supplément thématique Bulletin Joly Bourse, septembre/octobre 2009. pp. 419-448. - 📘Lire la présentation générale de la publication collective dans laquelle l'article est paru. - 📝lire l'article - ► Résumé de l'article : La première partie de l'article pose la question de savoir s'il peut exister une « politique de sanction ». Si la réponse est positive, la seconde partie pose alors la question de savoir si elle peut être commune au Régulateur et au Juge. Répondre Oui à la première question n'est pas évident car si le ministère public insère son action dans la "politique pénale"du ministre, ce que certains contestent d'ailleurs aujourd'hui, le Juge pénal n'aurait, ne pourrait, pas à le faire, statuer plutôt au cas par cas, restaurant la légalité atteinte par l'infraction. La perspective d'une sorte de « droit pénal régulatoire » à dimension systémique peut poser des difficultés éthiques. A l'inverse de la tautologie pénale, le maniement des règles par le Régulateur s'opère d'une façon téléologique, la sanction étant alors un instrument comme un autre, même s'il est plus puissant qu'un autre. La question est alors de savoir qui de la première logique ou qui de la seconde va prédominer car l'enjeu est celui des lacunes. En effet, quand il y a du vide, le juge répressif le remplira par le principe de liberté et ne sanctionnera pas. Aucune « politique pénale » ne doit changer ce principe constitutionnel. Le Régulateur guidé par la finalité aura tendance pour satisfaire la fin, si le comportement la contrarier, à sanctionner. Dès lors, l'on peut se demander si une « politique commune » peut se concevoir et se pratiquer entre le Régulateur et le Juge. Dans la seconde partie de l'article, il est d'accord affirmé que pour satisfaire sa mission et ce que les marchés attendent, le Régulateur doit avoir une « jurisprudence », c'est-à-dire établir des principes, s'y tenir, ne pas se contredire dans le temps. C'est un point de contact avec le Juge, puisque c'est la politique de sanction que le Régulateur met en place qui participe à cette « jurisprudence » attendue, tandis que le Juge, dont tout le monde sait qu'il crée du Droit, est lui-même tenu par sa jurisprudence. Mais il y a un obstacle à une « politique commune ». Le juge peut difficilement passer d'une constance dans le temps à une « politique », à un programme Ex Ante, il est donc plus faible que le Régulation, tandis que le Régulateur, qui est donc plus fort, est aussi plus faible, puisque ses décisions sont soumises à la censure du Juge. Comment faire ?  Tout d'abord rapprocher le Régulateur et le ministère public, puisque celui-ci développe une politique pénale. Ensuite que le Juge intègre dans ses décisions la dimension systémique que le Régulateur intègre lui par nature. Le juge peut le faire, surtout s'il rencontre davantage le Régulateur.   -  

Référence complète : M.-A. Frison-Roche, DARROIS, Jean-Michel, Juge judiciaire et régulation économique in  Carrefour du droit et de l’économie, Chaire Régulation et Cour d’appel de Paris, 2 octobre 2008. Lire le programme.   Il est difficile d’articuler dans l’abstrait l’office du juge (ce pour quoi il est fait) et l’office du régulateur, parce qu’au-delà même de leur très grande diversité, le régulateur intervient « ex ante » et le juge "ex post’. Dès lors, on aura tendance à considérer que le juge doit se tenir assez éloigner de la « gestion » ou de la « construction » des marchés, soit dans son office direct (concurrence déloyale par exemple), soit dans son office indirect (contrôle des décisions des régulateurs) qui joue aujourd’hui un rôle capital. Si le régulateur a la confiance des marchés, des opérateurs, le juge pourra rester dans une conception modeste de son office ; sinon, il devra protéger les marchés, investisseurs, etc., de la puissance grandissante des régulateurs.

Référence complète : LEROYER, A.-M., Réforme de la prescription civile. Loi n°2008-561 du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile (JO 18 avr. 2008, p. 9856), RTD Civ. 2008, p. 563 et s.

Référence complète : M.-A. Frison-Roche, La responsabilité des magistrats comme mise à distance, in La responsabilité des magistrats, Entretiens d’Aguesseau, Limoges, 2008, PUL, pp. 229-239 Dans cette synthèse d’une série de contributions particulière, il est souligné que très peu de décisions et de textes ont produit pourtant beaucoup d’affrontement, car c’est le Droit et le Politique qui s’affrontent, la responsabilité pouvant entamer l’indépendance des magistrats. Pour éviter cela, la responsabilité peut être conçue alors qu’on ne distingue pas le juge et le jugement, mais il faut alors en conclure l’immunité du premier. Il convient plutôt d’affirmer que le juge doit garder distance par rapport à son pouvoir de juger . De cela, il doit rendre des comptes, qui dépassent son for interne et sa conscience, pour justifier l’usage qu’il fait de ses pouvoirs au regard de l’office pour l’exécution duquel la loi les lui a conférés. Cette discipline est internalisée par le Conseil Supérieur de la Magistrature. Référence complète : M.-A. Frison-Roche, La responsabilité des magistrats comme mise à distance, in La responsabilité des magistrats, Entretiens d’Aguesseau, Limoges, 2008, PUL, pp. 229-239. Accéder à l'article. Lire le résumé de l'article ci-dessous.

Référence complète : M.-A. Frison-Roche, « La responsabilité des magistrats », in La réforme de la justice, ENA, 10 mai 2007, Paris.

Référence complète : M.-A. Frison-Roche, Indépendance des juges et sécurité des personnes, D. 2006, tribune, p. 2745. Lire l'article.

Référence complète : M.-A. Frison-Roche, « Rapport de synthèse », in La responsabilité des magistrats, Entretiens d’Aguesseau, 18 novembre 2005, Limoges. Cette conférence a servi d'appui à un article publié en 2008 : La responsabilité des magistrats comme mise à distance.  

Référence complète : M.-A. Frison-Roche, La dualité de juridictions appliquée à la régulation, Revue Lamy Concurrence, n°5, nov./déc. 2005, pp. 90-93.   Accéder à l'article.

► Référence complète : R. Encinas de Munagorri, "L'ouverture de la Cour de cassation aux amici curiae", RTD civ., 15 mars 2005, n°1, pp. 88-92 - ► Résumé de l'article :  - 🦉Cet article est accessible en texte intégral pour les personnes inscrites aux enseignements de la Professeure Marie-Anne Frison-Roche -

Référence complète : M.-A. Frison-Roche, Quelques propos sur l’expert et le secret professionnel¸ Bulletin de la Compagnie des experts agréés par la Cour de cassation, n°21, déc. 2004, pp. 21-25.

Référence complète : M.-A. Frison-Roche, Présentation du thème et Présidence de la Table Ronde, « L’attractivité de la justice française pour les entreprises parties à des opérations économiques internationales », in Droit et Économie , Les Petites Affiches, 18 novembre 2004, Paris.

Référence complète : M.-A. Frison-Roche et  MARIMBERT, Jean (dir.), Régulateurs et Juges, n° spéciale des Petites Affiches, 23 janvier 2003. Lire l'article de Marie-Anne Frison-Roche : Les qualités du régulateur face aux exigences du droit (pp. 15-16).

Référence complète : FRISON-ROCHE Marie-Anne, Le juge du marché, in Le juge de l’économie, n° spécial de la Revue de Jurisprudence Commerciale, nov. 2002, pp. 44-60.   Lire l'article.  

► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, Avant-propos à l'ouvrage d'Henri Motulsky, Principe d'une réalisation méthodique du droit privé – les éléments générateurs des droits subjectifs, reprint Dalloz 2002 de la thèse publiée en 1948, Sirey. - 📔lire une présentation de la thèse - 📝  Accéder à l'avant-propos. - ►  Résumé de l'avant-propos : Sans doute parce qu’Henri Motulsky, qui dut fuir le nazisme, fit ce travail de thèse caché et non dans une bibliothèque, le travail qui en résulte, quasiment sans note de bas de page, va à l'essentiel. Mais par la suite, toute l'œuvre de cet auteur garda cette pureté et cette extraordinaire ambition de rendre compte de la façon dont le droit se fabrique. L’idée de la thèse est très simple et tient dans ce qui est nécessaire pour que les règles de droit soient effectives, afin que les personnes puissent ainsi être véritablement protégées contre un pouvoir arbitraire. Motulsky est tout à la fois un légaliste, mais pour lui c'est le juge qui va « réaliser » le droit et ainsi engendrer les droits subjectifs des personnes, parce que celles-ci ont avant tout le droit d'être des justiciables. Cette réalisation doit être « méthodique ». C'est en cela que la théorie d'Henri Motulsky protège les personnes contre l'arbitraire du juge. Celui-ci va donc transformer la généralité de la loi en jugement concret, en vérifiant l'identité de la situation abstraite visée par la loi, avec la situation concrète que les parties au litige lui soumettent. Si l'identité existe, l'effet de la loi se concrétise par le biais du jugement. Tout le procès est donc tout d'abord un enjeu de preuves car il faut que les parties mais aussi le juge construisent un « édifice de faits » qui établisse cette correspondance. Le procès est aussi l'espace du raisonnement car le phénomène d'identité est bien rare et l'auteur montre que l'analogie est l'outil majeur dans l'art de juger, dans l'application que le magistrat fait de la loi. Ainsi, Henri Motulsky cherche à ce que le système juridique prémunisse les personnes contre tout arbitraire et c'est pourquoi les droits subjectifs ont pour source la loi, par la concrétisation que le juge en fait. Ainsi, le juge, tout en étant le personnage central du système n'est pas un créateur de droits ; il est celui qui fait que le droit existe effectivement pour les personnes et c'est en cela qu'il génère des droits subjectifs. En cela, Henri Motulsky est un auteur classique, positiviste et pragmatique. Ce qui le différencie de tous les autres auteurs positivistes et le rapproche notamment de Perelman c'est, sans doute parce qu'ils ont l'un et l'autre subi la persécution nazie, la hantise politique de l'arbitraire. Ainsi, par son légalisme, il reste, dans sa tradition allemande, un auteur de civil Law. Mais il exige que le droit soit effectif et produise un ordre social respectueux du déploiement des individus. Par ce goût de l'ordre, il se rapproche de Kelsen, mais il accorde plus que celui-ci une importance centrale au juste lien entre le texte et les prérogatives concrètes des personnes que le droit doit protéger. Henri Motulsky, à partir d’un ou deux exemples, démontre que le législateur puise dans la vie sociale des réalités qu'il restitue de façon abstraite dans les textes et que le juge, à rebours, réalise d’une façon concrète dans ses jugements. En cela, Henri Motulsky réussit à être dans l’entre deux, entre la conception mécaniste du droit romano-germanique, où tout ne serait que forme, et la conception anglo-saxonne et pragmatique du droit, où tout ne serait que matière. Peut-être, si l’on ne devait exprimer qu’un très léger regret face à ce travail monumental, ce serait sur le fait qu’Henri Motulsky ne prétendit restituer que les principes d’une réalisation méthodique du « droit privé », alors que c’est l’ensemble du fonctionnement du système du droit dont il rendit compte. -