Juge

Le petit Hubert traîne dans les musées. C'est si ennuyeux la culture … Mais il y trouve l'occasion de regarder, et en face, des dames déshabillées, souvent plusieurs sur le même tableau, de quoi se réconcilier avec les musées : les trois grâces lorsqu'elles s'épaulent, les demoiselles d'Avignon lorsqu'elles dansent. Mais parfois elles s'affrontent. Elles ne s'habillent pas pour tant. A cette condition, le petit Hubert peut bien écouter l'histoire. Ainsi, Athéna et Aphrodite et Héra se disputaient une pomme en or. L'on sait que les pommes dès la mythologie grecque sont sources de discorde, de paradis perdus et d'allergies diverses. Zeus demanda à Pâris, berger – certes bien-né puisque fils de Priam et d'Hécube, mais enfin simple berger – de procéder à ce qu'il sera convenu d'appeler le « jugement de Pâris » et d'attribuer à l'une des trois la pomme disputée. Le litige est en place et la procédure choisie : un objet (la pomme), un enjeu (attribuer la pomme à l'une d'elle), celui qui décide par un « jugement » (Pâris).  Certes, Pâris aurait pu couper la pomme en trois. Mais de la même façon que l'enfant vivant ne pouvait être coupé en deux par Salomon car l'on peut attribuer un cadavre lorsque l'enjeu du litige est d'attribuer un enfant vivant¹Le "jugement de Salomon" étant une technique probatoire, la femme qui renonce à l'enfant plutôt que de le voir mourir se révélant ainsi sa mère., l'on ne peut scinder une pomme en or : le fruit est en métal et le partage est en de ce fait exclu. Le fruit est insécable et il y a trois prétendantes à son attribution. Paris pourrait « décider » : non, Paris va « juger ». Que va-t-il faire ?   La façon dont il procède permet-t-elle de l'assimiler à un juge au sens juridique du terme ?   Lire ci-dessous.

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Face au fait des maternités de substitution, que peut faire le juge ?, in Dossier « Autour de la gestation pour autrui », Les cahiers de la justice, Revue trimestrielle de l'École nationale de la magistrature, ENM/Dalloz, 2016. La GPA, ou maternité de substitution, est une pratique qui conduit à s'interroger sur la normativité juridique à travers la relation entre le droit et le fait, que celui-ci soit technologique, sociétal, économique ou géographique. Face aux litiges qui lui sont soumis, le juge français doit rendre une décision en application des règles de droit en vigueur, y compris européennes. La question ici posée est de savoir si, au regard de ses pouvoirs et de son office, le juge peut et doit dégager des solutions techniques plus fines et s'il peut et doit répondre par principe.   Lire l'article. Lire le working paper ayant servi de base à l'article.

Référence complète : M.-A. Frison-Roche, audition sur la proposition de loi constitutionnelle visant à rendre constitutionnel le principe d'indisponibilité du corps humain, Assemblée Nationale, 7 juin 2016. - N.B. Les deux propositions de loi furent rejetées le 8 juin 2016 en séance.

Référence complète : Kossi, A.V., La protection des données à caractère personnel à l'ère de l'Internet. Impact sur l'évolution du cadre normatif et nouveaux enjeux. État des lieux en France et en Allemagne, coll; « Publications Universitaires Européennes », Peter Lang, 2011, 362 p. Lire la 4ième de couverture. Lire la table des matière.   L'auteur pose qu'Internet bouleverse la société et constitue un danger pour l'individu. La France et l'Allemagne ont été les premiers à réagir à travers les lois qui protègent l'individu contre la puissance informatique, puissance à laquelle Internet est lié. L'auteur observe que depuis le droit législatif a du peine à protéger l'individu et que c'est plutôt les tribunaux, notamment les Cours constitutionnelles, françaises et allemandes, qui protègent l'Internaute, dans son droit à la protection de ses données personnelles face à la puissance des entreprises de « l'ère de l'Internet ».

Par son arrêt du 28 septembre 2015, la Cour d'appel de Rennes confirme l'annulation de la transcription sur l'état civil français d'une « filiation » de pure convenance, qu'une pratique de maternité de substitution réalisée hors de France avait pour objet de produire. La pratique de maternité de substitution, qui consiste pour une personne, et plus souvent pour un couple, à demander à une femme de devenir enceinte et à leur « céder » l'enfant à l'instant de sa naissance pour que celui ou ceux qui le reçoivent, généralement avec une contrepartie financière de ce don, en deviennent les « parents », est sanctionnée en droit français par une nullité absolue, au nom du principe de dignité de la personne. En effet, les femmes et les enfants ne sont pas cessibles. Admettre une telle cessibilité, cela serait admettre une traite des êtres humains. Certains systèmes juridiques tolèrent pourtant cette pratique. Par exemple la Californie, où tout s'achète dès l'instant que l'on « consent » à céder, la loi californienne posant que la femme qui porte et accouche n'est pas la « mère » mais n'est que la « gestatrice » de l'enfant, le Droit pouvant tout dire. C'est pourquoi des personnes ayant un « désir d'enfant » partent hors de la France pour échapper au droit français et reviennent ensuite avec un enfant fruit d'une convention de maternité de substitution (convention de gestation pour autrui – GPA). Comme la pratique est tolérée dans le pays d'où elles reviennent, c'est même pour cela qu'elles ont fait le voyage, elles se prévalent du caractère licite de leur comportement sur ces cieux-là et de l'acte d'état civil qui a été établi dans ce pays, par exemple en Californie, en Inde, en Thaïlande, au Népal (suivant leurs moyens financiers), acte qui mentionne un lien de filiation entre l'enfant et eux-mêmes. Pour l'instant les Législateurs sont comme « assommés » par cette déferlante de désirs d'enfants sur-mesure offerts par des agences, qui affirment que « chacun a droit à l'amour d'un enfant » et qu'il suffit de leur verser environ 100.000 euros pour avoir l'enfant tant rêvé, les États devant plier devant ce projet privé de parentalité et ce bonheur familial qui s'ajuste avec l'efficacité d'un marché mondial, contre lequel il serait illusoire de lutter. La Cour de cassation a rendu le 3 juillet 2015 deux arrêts qui opèrent un revirement de sa jurisprudence, laquelle excluait toute transcription des actes d'état civil ainsi établis à l'étranger sur l'état civil français, en posant que l'homme, « père biologique de l'enfant », qui déclare celui-ci à l'étranger comme son enfant, a le droit de faire transcrire cette mention sur l'état civil français, peu important que l'enfant soit issu d'une GPA. La portée de ces arrêts demeure incertaine. L'arrêt que vient de rendre la Cour d'appel de Rennes le 28 septembre 2015 apporte de la clarté. Il se met dans les roues de l'opinion développée par Monsieur Jean-Claude Marin, procureur général près la Cour de cassation. Il affirme que lorsque l'état civil établi à l'étranger mentionne également comme « mère » la conjointe du « père biologique », laquelle n'est pas la femme qui a porté l'enfant, la mention n'est pas conforme à la réalité et qu'il faut en conséquence annuler la transcription de l'état civil établi à l'étranger sur l'état civil français. C'est une solution qui protège la mère. Protège-t-elle l'enfant ?

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., GPA. Si l'on admet qu'un enfant peut être donné, alors il est traité comme une chose, Interview avec Carole Barjon, L'Obs, 2 juillet 2015.   Lire l'interview sur le site du journal L'Obs.

Aller sur le site de PRMIA. Lire le programme du colloque. Lire les slides, support de la conférence. L'Europe a reçu le choc de la crise financière d'une façon différente de la façon dont les États-Unis l'ont reçu : les institutions européennes ont entièrement construit une Europe nouvelle : l'Europe Bancaire. De la même façon qu'en 1945 les chefs de guerre avait dit « plus encore la guerre entre nous », en 2009 les responsables européens ont affirmé « plus jamais de défauts bancaires qui compromettent la paix sociale de nos Nations ». À partir de cette volonté purement politique, ce qu'il est convenu d'appeler les trois piliers de l'Union bancaire forment un « bloc », même si les dispositifs techniques se déploient successivement et parallèlement. En effet, la « résolution » est un anglicisme qui désigne une prévention de cessation des paiements lorsqu'elle met en risque un établissement financier, perspective qui risque de déclencher l'obligation pour un État de jouer son rôle de garanti en dernier ressort, recourant à la collectivité du groupe social national. Ainsi, lorsque l'on regarde les textes organisant le mécanisme de résolution bancaire, on est admiratif devant leur précision et la sûreté du mécanisme. Ce « deuxième pilier » a vocation à bien fonctionner. Mais il faut garder à l'esprit deux éléments, dont on peut douter parfois que ceux qui ont conçu la mécanique les aient eu toujours en tête. En premier lieu, il s'agit d'un élément d'un puzzle qui est l'Europe, une Europe qui bouge et se reconstruit dans une cascade de crises dans lesquelles les banques et les États sont imbriqués d'une façon inextricable. Or, le droit de la résolution bancaire semble lisser cela. De la même façon, le droit calme et posé de la résolution bancaire semble ne pas faire place à un personnage qui est et sera pourtant déterminant : le juge. Il serait pourtant judicieux d'y penser toujours, même si l'on est astucieux de n'en parler jamais.

Écouter le débat. Dans son émission, Le journal de Wendy Bouchard, Europe 1 a consacré son débat au thème du traitement juridique des enfants qui sont en France mais qui ont été conçus à l'étranger, les adultes qui en ont eu le désir ayant recouru à une convention de mère-porteuse (GPA), puisque celui-ci est interdit en France. Ce débat a été organisé parce que l'avocate Caroline Mécary a obtenu du Tribunal de grande instance de Nantes trois jugements donnant injonction de transcrire sur l'état-civil français une filiation entre l'enfant et les adultes français ayant ramené celui-ci en France.  Le ministère public a fait appel. Le Gouvernement français a réaffirmé sa volonté de maintenir l'effectivité de l'interdiction de la GPA, contraire à la dignité de la personne de l'enfant comme de sa mère. La Cour de cassation a réuni son Assemblée plénière qui tient son audience le 19 juin prochain sur la question. L'émission commence donc par l'exposé de Maître Caroline Mécary qui expose pourquoi elle estime que les clients qu'elle défend doivent obtenir gain de cause, parce qu'ils sont les parents de ces enfants qui sont là et que ceux-ci n'ont pas de droits, qu'il faut sans cesse faire des procédures et qu'il faut donc que la France leur donne un lien de filiation. Marie-Anne Frison-Roche explique que, dans son état actuel, le droit français protège les enfants dont la naissance résulte d'une convention de maternité de substitution. Si cette convention est faite à l'étranger au profit d'adultes ayant les moyens financiers de concrétiser leur « désir d'enfant », l'enfant peut non seulement avoir un état-civil à l'étranger, mais a immédiatement en France un passeport, la nationalité française et des droits patrimoniaux, etc. Il ne peut avoir de filiation maternelle qu'avec la femme qui l'a porté et qui lui a donné naissance, car c'est sa mère. S'il en était autrement. Si les adultes qui revendiquent un « droit à l'enfant », qui réclament un lien de filiation sur le seul fondement de l'affection, l'obtenaient, alors le lien biologique de maternité serait brisé, l'enfant serait sans mère. Quelle atteinte plus grave peut-on concevoir aux droits fondamentaux de l'enfant ? Wendy Bouchard résume en disant qu'il y a donc d'un côté les droits des adultes, défendus par Maître Caroline Mécary et de l'autre les droits des enfants, défendus par Marie-Anne Frison-Roche. -   A la fin de ce débat d'une 1/2 heure, le public vote : 2/3 des votants ont été convaincus par les arguments développés par Marie-Anne Frison-Roche et 1/3 ont été convaincus par ceux développés par Caroline Mécary.  

Les Conférences Ernest se déroulent à l'École Normale Supérieure, rue d'Ulm à Paris. Elles portent sur des thèmes très variées, chaque orateur exposant pendant 1/4 d'heure un thème tout à la fois fondamental et d'actualité. Une discussion s'en suit avec un public varié. L'ensemble est filmé et diffusé ensuite sur Internet. Regarder la vidéo de la conférence. Consulter les slides, support de la conférence. Le thème choisi ici avec les étudiants de l'École Normale Supérieur sont les Enjeux juridiques de la GPA. Il est d'actualité en ce qu'une pratique d'accords s'est développée pour que des femmes fertiles portent des enfants et les remettent à la naissance à une ou deux personnes ayant « l'intention » d'être parents, ceux-ci estimant que cela doit suffire pour générer une filiation, tandis que par contrat celle qui a porté l'enfant s'efface et déclare n'être pas la mère de l'enfant remis. La nouveauté est le sentiment par certains, parmi ceux qui le pratiquent, parmi ceux qui observent la pratique, du caractère acceptable de cette façon d'avoir des enfants, le désir de leur avoir, la volonté d'en prendre soin, suffisant. C'est alors le système juridique, en ce qu'il attache une nullité absolue aux conventions de mère-porteuse, qui met en esclavage la mère et traite l'enfant cédé comme une chose, qui serait réactionnaire, non-conforme aux intérêts de l'enfant. Entre la pratique et le droit, cela ne serait plus aux pratiques d'être sanctionnées, cela serait au système juridique d'être rénové car ce serait lui qui serait critiquable. Cette question est très actuelle : les procès sont en cours. L'opinion publique commence à s'émouvoir et cherche à comprendre non seulement ce qui se passe mais plus encore à mesurer qui est vraiment en danger dans cette généralisation. C'est au nom du Droit que cette pratique est sanctionnée par la nullité des conventions, notamment par la loi et les cours constitutionnelles. C'est au nom des Droits, et des Droits de l'homme qui plus est, que certains veulent une évolution, notamment la Cour européenne des droits de l'homme. Est-ce un sujet limité ? Peut-on évoluer doucement et ponctuellement ? Ou bien céder un peu, c'est céder tout, dans la mesure où dans son principe même les conventions de maternité de substitution, supposent une disponibilité des corps des femmes et des enfants qui ne supportent pas des demies-mesures et qui n'appellent qu'un rejet en bloc ? En tout cas, cela n'est pas une « petite affaire », une affaire de famille et de couple amoureux qui donnera une bonne éducation à un enfant choyé. C'est le Droit lui-même qui est sommé de revenir sur ce qui est à la base du droit occidental , soit pour défendre ses fondements, soit pour en changer :  l'articulation entre le Droit et le fait (une pratique est un fait), l'articulation entre la Personne et les choses (la Personne humaine est son corps, qui n'est pas une chose distante et disponible).

L'arrêt de la Cour d'appel de Paris, saisie d'un recours en révision, est attendu pour le début de l'après-midi. Le recours en annulation de la sentence arbitrale prononcée en faveur de Bernard Tapie contre le CDR a été rejeté par un arrêt précédant de la Cour d'appel, du fait d'une prescription de l'action. Le recours en révision pourrait être déclaré recevable du fait d' « éléments nouveaux », condition de recevabilité de ce type de recours. Ces « éléments nouveaux » pourraient être puisés par le juge civil (ici la Cour d'appel de Paris) dans le dossier en cours d'instruction par les magistrats dans l'instance pénale par ailleurs en cours. Si l'action en révision est déclarée recevable, ce qui est un premier point, l'enjeu crucial est alors le suivant. Soit, et c'est une question de fond, l'article est qualifié par la Cour d'appel de Paris, d' « arbitrage interne », ce qui autorise la Cour de statuer au fond sur le litige qui oppose depuis des années le groupe Tapie au Crédit Lyonnais. Mais cette qualification n'est en rien acquise. En effet, le Code de procédure civile et la jurisprudence qualifie d' « arbitrage international » tout arbitrage qui met en cause les « intérêts du commerce international ». Or, les titres cédés (les titres de la société Adidas) ne sont pas français. Les sociétés qui ont été utilisées pour le montage ne sont pas françaises. Seul le contrat de mandat donné à la banque ramène à des intérêts de droit français. Cela peut-il suffire à rendre l'arbitrage de « droit interne » ? Si cela ne l'était pas, et beaucoup en doute, alors si les éléments sont suffisants pour ouvrir une révision qui anéantit la première procédure d'arbitrage, parce que l'arbitrage serait de nature internationale, la Cour d'appel de Paris ne pourrait pas pour autant statuer sur le fond. Il faudrait alors que le Tribunal de commerce de Paris désigne de nouveaux arbitres. Une demande en ce sens a déjà été formée devant lui. Il a pour l'instant sursis à statuer. Sauf à ce que la Cour d'appel de Paris, par exemple pour la bonne administration de la justice, pour des raisons d'ordre public économique, pour la protection de la place arbitrale de Paris, décide d'évoquer l'affaire, selon les principes généraux de la procédure. Pourquoi pas.

La répression est indissociable de la façon de réprimer. C'est pourquoi les difficultés de procédure sont des révélateurs de problèmes de fond. Actuellement, le problème de fond mis à jour par les batailles autour des procédures de sanctions en matière financière est ce pour quoi sont faites les sanctions. Pour le régulateur, la sanction est un outil parmi d'autres pour réguler les marchés financiers. La sanction, dans un continuum avec son pouvoir normatif, sont ses dents et ses griffes grâce auxquelles les marchés financiers se développent. Cette finalité de politique financière justifie une répression objective avec un système probatoire reposant souvent par présomption conduisant à imputer des manquements à des opérateurs dans certaines positions sur ou à l'égard des marchés. Le régulateur doit avoir cette carte en main et l'utiliser selon cette méthode. Par ailleurs, s'il arrive que des personnes commettent des fautes reprochables et ressenties comme telles par le groupe social, il convient qu'elles soient punies, jusqu'à la prison. Seule la justice pénale est légitime à le faire, légitimement alourdie par la charge de prouver l'intentionnalité, etc. Il faut distinguer ces deux catégories d'incrimination. C'est à partir de là que les deux procédures et les deux systèmes probatoires peuvent se dérouler en même temps, mais sur des incriminations différentes. Pour l'instant cela n'est pas le cas, car les « manquements financiers » ne sont que le décalque des « délits financiers », allégés des charges de preuve qui protégeaient la personne poursuivie et qui doit pour l'instant répondre deux fois. Problème de procédure ? Non, problème d'incrimination, dont on ne sortira pas par des solutions procédurales, la plus hasardeuse étant de créer une nouvelle institution, la plus calamiteuse était d'affaiblir le système en supprimant une des voies de poursuites,  mais en distinguant dans les incriminations qui sont pour l'instant redondantes. Ainsi, la répression comme outil de régulation utilisée par le régulateur est au point, mais le véritable droit pénal financier demeure à consolider pour atteindre son objectif propre et classique : punir les fautes, y compris par de la prison. C'est au législateur de remettre de l'ordre. Il est possible que la décision dite « EADS » du 18 mars 2015 rendue par le Conseil constitutionnel l'y pousse.

Toulouse School of Economics, Conference in Law and Economics Organizers : Simone M. Sepe and Jean Tirole Read the program. Read The Working Paper (in French and in English) See the speech plan See the slides

La doctrine a applaudi lorsque la Cour de cassation, par un arrêt d'assemblée plénière du 27 février 2009, a accueilli en France le principe de l'estoppel. Ce principe, jusqu'alors propre au droit de Common Law, interdit à une personne de se contredire non seulement dans une procédure, mais encore entre plusieurs procédures. Cela constitue une forme plus rationnelle et plus avancée du principe de loyauté processuelle. Pourtant, n'appelle-t-on pas l'avocat « le menteur » ? La personne poursuivie dans un procès pénal n'a-t-elle pas le droit fondamental de mentir ? Dans cette joute qu'est le procès, tous les moyens ne sont-ils pas bons ? Quelle feuille de papier sépare la contradiction, le mensonge, la manoeuvre, le silence, l'éloquence, la rhétorique, la présentation ingénieuse, le débat, le contradictoire, le procès lui-même ? L'arrêt que vient de rendre la Première chambre civile, le 24 septembre 2014, est de grande qualité, car il vient, certes d'une façon un peu elliptique, rappelé que l'estoppel joue entre les parties, et non pas entre la partie et le juge. Il éclaire aussi sur l'office de la Cour de cassation, lui-même : le juge de cassation entre de plus en plus dans l'appréciation des faits. Ici, la Cour, « juge du droit », pose que les juges du fond ne pouvaient pas s'être trompés sur ce que voulait réellement le plaideur. Nous sommes dans une appréciation directe du cas. Pourquoi pas. Mais alors, il faudrait une motivation plus étayée. N'est-ce pas ce que vient d'expliquer le Premier Président ?

La notion de « Cour suprême » est étrangère au système de droit français. Elle est familière au système de droit nord-américain. Puis, par la réforme du 23 juillet 2008 et l'apparition de la Question Prioritaire de Constitutionnalité, l'on s'est demandé si le Conseil constitutionnel ne devenait pas une « Cour suprême ». A la suite, le Conseil d'État se qualifia de « Cour suprême » des juridictions administratives. Voilà que le Premier Président de la Cour de cassation le fait concernant celle-ci dans un entretien dans la presse. La France disposerait donc non plus de « Hautes Juridictions », mais de trois Cours suprêmes. Abondance de biens … Encore faut-il disposer d'une définition de ce qu'est une Cour suprême. A première vue, une Cour suprême est celle qui est saisie des cas déterminants dans un système juridique et y apporte une réponse qui s'impose. L'autorité est un élément caractéristique de la Cour suprême. La force de l'autorité de l'arrêt rendu peut être de droit et de fait. Mais pour que l'arrêt se déploie dans toute son autorité,cela suppose que la Cour puisse examiner le cas déterminant dans toutes ses dimensions, ce qui suppose que l'on ne réduise pas à sa seule dimension juridique; En contrepartie, de fait, une Cour suprême doit pouvoir choisir les causes sur lesquelles elle va déployer cette activité en profondeur de juris-dictio et d'imperium. Cela suppose le pouvoir de filtrage. Or, Monsieur Bertrand Louvel, nouveau Premier Président de la Cour de cassation, vient d'affirmer que la Cour de cassation doit se métamorphoser, se saisir parfois de l'ensemble d'un cas mais doit aussi ne se saisir que des cas importants. L'on doit comprendre qu'il faut que la Cour de cassation ne soit plus la Haute Juridiction, juge du droit, mais soit une Cour suprême. Elle deviendrait alors aussi pleinement un contrepouvoir. Accéder à l'entretien publié dans Le Figaro du 23 octobre 2014 Accéder au résumé de l'entretien publié dans Le Figaro du 22 octobre 2014.

« Juge et contrat », thème classique ; « Relevé d'office de la règle de droit par le juge », thème classique. Quand on croise les deux, il en résulte l'arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation le 1ier octobre 2014, UFC de l'Isère c/ Mutualité française de l'Isère. Pour Motulsky, il allait de soi que le juge a l'obligation de relever d'office les règles de droit applicable et, par exemple, sanctionne l'illicéité d'une clause contractuelle, alors même que la partie au litige n'avait pas invoqué la règle de droit contrariée. En effet, le juge a l'apanage du droit et doit le concrétiser, tandis que la partie doit lui apporter l'édifice de faits qui constitue la prétention articulée, cela mais seulement cela. Mais la Cour de cassation n'est aujourd'hui guère motulskienne …. Ainsi, le plus souvent, ses arrêts énoncent que le relevé d'office constitue pour les juges non pas un devoir mais bien plutôt un pouvoir. Dès lors le juge « peut » appliquer le droit sans que la partie au litige le lui demande, mais n'y est pas contraint par le système juridique. Pourtant, ce retour à la conception traditionnelle du procès civil s'arrête là lorsque l'ordre public réapparait, car la règle d'ordre public « demande » à être appliquée, indépendamment du désir que la partie au procès exprime de se la voir appliquer. Dans le cas présent, l'ordre public est constitué par le droit de la consommation. Cela est d'autant plus justifié lorsque le demandeur est une association de consommateurs, qui s'appuie sur des dispositions spécifiques du Code de la consommation lui permettant d'obtenir l'annulation de clauses abusives de tous les contrats particuliers, reflet d'un « contrat-type ». Mais le professionnel échappe alors à la perspective d'annulation en construisant un nouveau type de contrat et le demandeur, dans cette action en cessation de comportement illicite, précurseur de l' « action collective » mise en place par la  loi du 17 mars 2014), n'avait pas songé à viser non seulement l'ancien contrat-type mais encore le nouveau contrat-type. La Cour de cassation rend un arrêt de cassation et de principe, en posant que "le juge est tenu d'examiner d'office le caractère abusif des clause contractuelles invoquées par une parties dès qu'il dispose des éléments de droit et de fait nécessaires à cet effet. On note donc le principe : obligation de relever d'office le caractère abusif de la clause. Mais la Cour y met trois conditions : 1° la clause doit être invoquée par la partie ; 2° le juge doit « disposer » des faits pour l'application du droit ; 3° le juge doit disposer aussi des éléments de droit pour y procéder. A la réflexion, la Cour de cassation demeure peu motulskienne … Pourtant l'adage traditionnel ne pose-t-il pas que « la Cour connait le droit » ?  

Références complètes : Canivet, G., Prolégomènes à l'étude de la doctrine du Conseil constitutionnel en matière de concurrence, in BEHAR-TOUCHARS, Martine, CHARBIT, Nicolas et AMARO, Rafael (dir.), À quoi sert la concurrence ?, Paris, oct. 2014, pp. 423-428. Les étudiants de Sciences po peuvent avoir accéder au texte de l'article via le drive de Sciences po, dossier « MAFR – Régulation ».

La liberté d'expression est une condition de la société démocratique. C'est pourquoi elle est à la fois un droit de l'homme et un principe constitutionnel. Peu importe que l'opinion ne soit pas « convenable ». Il n'en fût pas toujours ainsi et Sade fût emprisonné en raison de ses écrits. Mais de la même façon, lorsque Jean-Jacques Pauvert, décédé le 27 septembre 2014, publia en 1948 les oeuvres complètes de Sade, que les éditeurs se gardaient de faire, prenant soin d'ôter les passages les plus sulfureux et violents contre les hommes et contre Dieu, Pauvert fût poursuivi et condamné par la justice pénale pour « outrage aux bonnes moeurs ». Dans ce procès qui se déroula à Paris en 1956, André Breton écrivit aux juges pour leur expliquer d'une part que Sade était un moraliste. Était-ce un argument pertinent pour un juge ? D'autre part, il reprit l'argument selon lequel un auteur n'est pas responsable de ceux qui le lisent mal. Est-ce suffisant pour n'être pas responsable ? En troisième part, il insista sur le fait que Pauvert représentait la liberté d'expression. Cela ne suffit pas en première instance, même si le jugement de condamnation fût dans un second temps réformé en appel. La littérature, qu'incarne aussi André Breton, peut-elle venir à la barre ? Un procès, comme celui qui se déroula en 1956, aura-t-il lieu aujourd'hui ? Se déroulerait-il de la même façon ? Enfin, ayons une pensée pour Jean-Jacques Pauvert, grand éditeur, pourchassé pour faire son métier, car il n'y a pas de littérature sans éditeur.

►Référence complète : M.-A. Frison-Roche, « Les décisions des juges et des régulateurs favorisent-elles la compétitivité des entreprises françaises ? », in Revue Droit & Affaires, La compétitivité de la règle de droit, 11ième vol., Université Panthéon-Assas, avril 2014, pp. 140-157. - ►Résumé de l'article : l'essentiel pour qu'une entreprise et/ou une place puissent se développer tient à ce qu'elle puisse anticiper. Parce que le sujet porte sur le juge et le régulateur, et non pas sur toutes les sources du droit, ce qui mènerait sinon à traiter du thème de la sécurité juridique, il convient de déterminer ce que les entreprises sont en droit d'attendre d'un juge ou d'un régulateur. Une entreprise est en train d'attendre de ceux-ci qu'ils ne soient pas « discrétionnaires », car ils n'ont pas de légitimité à l'être et l'effet de surprise est nuisible à l'économie. Pour éviter des marges excessives de discrétion, il est inutile de fait de contrôler le juge, car il est lui-même le contrôleur et l'on s'épuise à chercher le gardien du gardien. Le seul moyen est l'observation par l'autorité de régulation et par les juridictions d'une cohérence de principes auxquels elles se tiennent. Dans le vocabulaire nord-américain, cela est désigné comme la « doctrine » des administrations et des cours. Ainsi, la compétitivité de l'économie française sera favorisée par les régulateurs et par les juges, non pas parce qu'ils seraient plus doux, cléments et libéraux, mais parce qu'ils se tiendraient à une doctrine, laquelle réduiraient leur marge de discrétion, qui est la pire des choses pour la sécurité des investissements et de l'action vers le futur, définition même de l'entreprise. - Lire la quatrième de couverture du volume dans lequel la contribution a été publiée. - 🧮 lire la présentation du colloque, son programme et la présentation de l'intervention orale, dont les slides. - 📝lire l'article - 🚧Lire le document de travail à partir duquel la présentation orale a été construite, duquel l'article a été tiré. Ce Working Paper a été ultérieurement mis à jour, en fonction de l'activité, les dates de mises à jour étant alors successivement mentionnées -

Les agents économiques sont autant soucieux des régulateurs que des juges. Il est très difficile de mesurer la compétitivité des décisions de ceux-ci, en dehors des formules générales que l’on assène aisément sur la nécessité de rapidité, de prévisibilité et de sécurité. Mais ce sont des qualités que l’on demande à toute source de contrainte. En outre, concernant les décisions des juges et des régulateurs, la difficultient tient au fait qu’il est difficile de scinder une décision de la procédure qui la procéde.Retour ligne automatique Quand on interroge les économistes, ils disent que l’essentiel est que l’agent sache à quoi s’en tenir pour établir ensuite ses coûts. Pour cela, il faut précisément que ces décisions, quelle que soit leur nature juridique, constituent une « jurisprudence ». Retour ligne automatique Mais si en premier lieu, si l’on abord la question d’une façon générale, pour que l’on puisse parler de « jurisprudence », il faut qu’il y ait un corps de « doctrine ». Ainsi, paradoxalement, les régulateurs ont davantage une jurisprudence que le monde judiciaire, disparate. Retour ligne automatique En second lieu, on ne peut avoir une vision globale, il convient de partir des cas. Ainsi, la jurisprudence de la chambre sociale est-elle « compétitive » ? Son dogmatisme ne la rendait-elle pas plus prévisible ? Plus encore, un arrêt récent de la première chambre civile de la Cour de cassation qui récuse l’analyse économique du droit, revendiquant l’imperméabilité normative entre les deux ordres que sont l’économie et le droit, est-il compétitif ? Retour ligne automatique Ensuite et en second lieu, indépendamment des réponses générales, il est toujours pertinent d’analyser au cas par cas les décisions. Ici, sont prises 4 décisions récentes du second semestre 2013, de la Cour de cassation, du Conseil d’État et de l’Autorité des Marchés Financiers. Lire le programme. Accéder aux slides de la conférence. Lire le Working Paper ayant servi de support à la conférence. Les travaux du colloque ont été publiés en avril 2014 dans la Revue Droit & Affaires : lire l'article.

Les prolégomènes du cours étant achevés, la première grande question du droit peut être abordée : il s’agit, question classique, des « sources du droit ». D’une façon traditionnelle, c’est la loi générale et abstraite, porteuse de la volonté républicaine qui crée le droit. Le juge l’applique d’une façon neutre, l’article 5 du Code civil y veille. Mais le droit évolue, car sous le masque de l’interprétation, les juges ont toujours créé du droit. En outre, à travers leur obligation de trouver des solutions aux situations particulières (article 4 du Code civil) et le droit subjectif de chacun d’accéder au juge, le juge aujourd’hui crée du droit, la jurisprudence entrant en dialogue avec le législateur. Le juge devient le gardien des systèmes juridiques, notamment de la hiérarchie des normes.