Juge

Référence complète : Baller, S., La gestion d'un audit de compliance ? Limites et perspectives, in Borga, N., Marin, J.-Cl. et Roda, J.-Cl. (dir.), Compliance : l'entreprise, le régulateur et le juge, Série Régulations & Compliance, Dalloz, 2018, pp. 143-146.   Lire une présentation générale de l'ouvrage dans lequel est publié l'article. Consulter les autres titres de la Série dans laquelle est publié l'ouvrage.

Référence complète : Lenoir, N., Les lanceurs d'alerte, une idée neuve en Europe, in Borga, N., Marin, J.-Cl. et Roda, J.-Cl. (dir.), Compliance : l'entreprise, le régulateur et le juge, Série Régulations & Compliance, Dalloz, 2018, pp. 103-118.   Lire une présentation générale de l'ouvrage dans lequel est publié l'article. Consulter les autres titres de la Série dans laquelle est publié l'ouvrage.

Référence complète : Du Pontavice, V., Expérience de compliance : mener un audit environnement, in Borga, N., Marin, J.-Cl. et Roda, J.-Cl. (dir.), Compliance : l'entreprise, le régulateur et le juge, Série Régulations & Compliance, Dalloz, 2018, pp. 99-102.   Lire une présentation générale de l'ouvrage dans lequel est publié l'article. Consulter les autres titres de la Série dans laquelle est publié l'ouvrage.

Référence complète : Parance, B., Une illustration d'une démarche de compliance en droit de l'environnement : le cas Michelin devant le Point de contact national France, in Borga, N., Marin, J.-Cl. et Roda, J.-Cl. (dir.), Compliance : l'entreprise, le régulateur et le juge, Série Régulations & Compliance, Dalloz, 2018, pp. 91-98.   Lire une présentation générale de l'ouvrage dans lequel est publié l'article. Consulter les autres titres de la Série dans laquelle est publié l'ouvrage.

Référence complète : Ingall-Montagnier, Ph., La compliance entre extra-judiciaire et émergence du juge, in Borga, N., Marin, J.-Cl. et Roda, J.-Cl. (dir.), Compliance : l'entreprise, le régulateur et le juge, Série Régulations & Compliance, Dalloz, 2018, pp. 149-153.   Lire une présentation générale de l'ouvrage dans lequel est publié l'article. Consulter les autres titres de la Série dans laquelle est publié l'ouvrage.

Référence complète : Brulé, M.-F., Les récentes initiatives publiques françaises de lutte contre la corruption dans les transactions commerciales : une nouvelle dynamique pour les entreprises, in Borga, N., Marin, J.-Cl. et Roda, J.-Cl. (dir.), Compliance : l'entreprise, le régulateur et le juge, Série Régulations & Compliance, Dalloz, 2018, pp. 155-165.   Lire une présentation générale de l'ouvrage dans lequel est publié l'article. Consulter les autres titres de la Série dans laquelle est publié l'ouvrage.

Référence complète : Granier, C., Dirigeants, associés et compliance, in Borga, N., Marin, J.-Cl. et Roda, J.-Cl. (dir.), Compliance : l'entreprise, le régulateur et le juge, Série Régulations & Compliance, Dalloz, 2018, pp. 227-234.   Lire une présentation générale de l'ouvrage dans lequel est publié l'article. Consulter les autres titres de la Série dans laquelle est publié l'ouvrage.

Référence complète : Roda, J.-Ch., La compliance en droit américain : le régulateur, l'entreprise et le juge, in Borga, N., Marin, J.-Cl. et Roda, J.-Cl. (dir.), Compliance : l'entreprise, le régulateur et le juge, Série Régulations & Compliance, Dalloz, 2018, pp. 235-248.   Lire une présentation générale de l'ouvrage dans lequel est publié l'article. Consulter les autres titres de la Série dans laquelle est publié l'ouvrage.

Référence complète :  Amico, Th., La convention judiciaire d'intérêt public ou la compliance comme moyen de lutte contre la récidive, in Borga, N., Marin, J.-Cl. et Roda, J.-Cl. (dir.),  Compliance : l'entreprise, le régulateur et le juge, Série Régulations & Compliance, Dalloz, 2018, pp. 79-90.   Lire une présentation générale de l'ouvrage dans lequel est publié l'article. Consulter les autres titres de la Série dans laquelle est publié l'ouvrage.

Ce document de travail a servi de base à un article pour l'ouvrage Compliance : Entreprise, Régulateur, Juge. , publié ultérieurement en mai 2018 dans la Série Régulations des Éditions Dalloz. Voir les autres ouvrages publiés dans cette collection, dirigée par Marie-Anne Frison-Roche.   RÉSUMÉ : L'Entreprise, le Régulateur et le Juge sont trois personnages capitaux pour la construction d'un Droit de la compliance qui émerge. Un risque important tient dans une confusion de leur rôle respectif, l'entreprise devenant régulateur, le régulateur devenant conseil d'une place qui va à la conquête des autres, le juge se tenant en retrait. Il convient que chacun tienne son rôle et que leur fonction respective ne soit pas dénaturée. Si cette confusion est évitée, alors les points de contact peuvent se multiplier et on l'observe. Mais dès l'instant que chacun reste à sa place, l'on peut aller plus loin que ces points de contacts et s'ils en étaient d'accord, les trois personnages peuvent tendre vers des buts communs. Cela est d'autant plus légitime que le Droit de la Compliance, comme le Droit de la Régulation est de nature téléologique, ce qui rend ces branches du Droit profondément politiques. Ces buts communs sont techniques, comme la prévention des risques. Ils peuvent être plus politiques et plus hauts, s'il y a une volonté partagée, sans jamais l'un des personnages se fonde dans un autre : il s'agit alors de se soucier avant de l'être humain. La désignation de ce but commun à l'Entreprise, au Régulateur et au Juge peut s'exprimer par un mot : l'Europe.

Par définition, le Droit de la régulation a l'ambition de ne pas simplement suivre les pouvoirs mais de les organiser en Ex Ante et d'en modérer l'usage en Ex Post, non seulement sur les marchés à travers une organisation des structures mêmes de certains marchés, mais encore à travers les structures des entreprises elles-mêmes, le Droit des sociétés étant de ce qui structure les entreprises. Ainsi, l'emprise des Autorités de régulation s'accroît, et cela par et grâce au Droit. Même lorsque des textes interviennent dans un sens libéral, comme en ce qui concerne le contrôle des montants proposés par les offreurs dans le mécanismes d'OPA ou d'OPE les directives de l'Union européennes demandant à ce que les Régulateurs ne contrôlent plus le caractère « équitable » de celui-ci, les juges admettent que par le visa de l'office général du Régulateur et la bonne information de l'actionnaire un tel contrôle soit maintenu, voire accru (cas Altice). Le marché financier pénètre déjà dans cette régulation des pouvoirs sociétaires lorsque la société est « exposée » au marché financier par la cotation de ses titres sociaux, ou par le mécanisme plus général de financement de marché, les investisseurs titulaires de titres de créance demandant le bénéfice de la même transparence, voire des droits politiques analogues à ceux dont bénéficient les titulaires des titres de capital. Mais les entreprises, à travers leur structuration sociétaire, sont définitivement « ouvertes » lorsque leur capital, c'est-à-dire non seulement leur richesse mais encore le pouvoir politique, est disponible sur ce marché financier spécifique qu'est le marché boursier. Le Droit régule alors les procédés de « prise de contrôle », tâche première de l'Autorité des marchés financiers, car si le pouvoir est par principe disponible, la « loi des volontés » ne peut suffire.  L'on retrouve alors mais sous une forme plus nette les lois du capital, des volontés et des intentions. Le Droit pose en effet le principe même des « offres publiques », les opérateurs devant tout d'abord révéler leur « intention » de prendre le contrôle, puis devant offrir à tout actionnaire une contrepartie soit en argent soit en titres. Dans cet achat du pouvoir, le Régulateur boursier joue un rôle central, mais les textes européens dans une perspective plus libérale que précédemment ont posé qu'il n'a pas à contrôler le caractère équitable du prix que l'initiative de l'offre propose, concentrant davantage son pouvoir sur l'information due aux personnes « intéressées », ce qui est excède le seul cercle des titulaires des titres de capital, pour concerner le cercle de la catégorie qui commence à s'implanter dans le nouveau Droit des sociétés qui se dessine : les « parties prenantes ». Par la régulation des « prises de contrôle des sociétés ouvertes », l'on quitte de plus en plus l'idée d'une Régulation jouxtant l'économie administrée, parce qu'il s'agirait de la puissance étatique tenant les structures du marché financier afin que celui-ci soit fiable, pour aller vers une Régulation jouxtant la « Gouvernance » des sociétés qui sont exposées aux marchés financiers et qui à ce titre doivent admettre que leur fonctionnement politique doit être transparent, voire partagé avec ceux qui ont un intérêt financier avec ce fonctionnement, voire avec également ceux qui y ont un intérêt non directement financier. Cette évolution est en cours.   Accéder aux slides servant de support à la leçon. Consulter le plan de la leçon. Retourner au plan général du cours. Retourner à la présentation générale du Cours. Consulter le Dictionnaire bilingue du Droit de la Régulation et de la Compliance. Consulter la bibliographie générale du Cours.   Voir bibliographie élémentaire et approfondie ci-dessous.    

Difficile d'apprendre le Droit. Encore plus le Droit américain. Si on le prenait pour ce qu'il est : un « art pratique ». Il n'y a rien de révolutionnaire à le définir ainsi. Depuis Rome, le Droit est défini comme un art pratique et si les Romains ont bâtis les Lois comme ils ont construits les aqueducs, ils ont aussi conçu le prêteur qui, sur le Forum, réglé les litiges par des dispositions générales une fois admis l'existence d'une action, ce qui est la base des systèmes de Common Law.  Les Grecs quant à eux ont associé le Droit et l'art rhétorique, c'est-à-dire la puissance argumentative de convaincre le tiers qui décide. Ainsi, une société qui met en son centre les juges qui décident et les avocats qui convainquent au terme de séances publiques où l'art de parler est premier sont des sociétés juridiques et plus encore des sociétés juridictionnelles :  même lorsqu'il s'agit de processus législatifs, c'est encore la figure du procès qui s'y glisse. Il suffit de suivre Miss Sloane pour le mesurer.   Lire la suite plus bas.

La régulation a longtemps été une affaire technique, voire technocratique. Mais les juges ont été présents, d'abord d'une façon périphérique, à travers le contrôle de légalité que les juges administratifs assurent sur la façon dont l'État exerce ses pouvoirs. Les choses ont vraiment changé lorsque, sous l'influence de l'Europe, le Régulateur lui-même, parce qu'il avait déplacé son centre de gravité de l'ex ante vers l'ex post, a été qualifié par le juge judiciaire de « Tribunal ». Dès lors, la procédure a pénétré d'une façon essentielle dans le système. Ainsi, les juges eux-mêmes, à l'occasion des recours, voire en premier ressort, ont pu se concevoir eux-mêmes comme des régulateurs. Cela nous rapproche de la conception anglo-saxonne du rapport entre le droit et l'économie. Accéder aux slides de la leçon. Accéder au plan de la leçon Retourner au plan général du cours. Retourner à la présentation générale du Cours. Consulter le Dictionnaire bilingue du Droit de la Régulation et de la Compliance. Consulter la bibliographie générale du Cours. Consulter la bibliographie de base et approfondie disponibles ci-dessous

Parmi tout ce qu'il y avait à retenir, l'une des choses qui m'a le plus vivement marquée  de l'extraordinaire conférence du président de la Cour de Justice de l'Union européenne Koen Lenaerts sur « L'Europe de la Compliance » qui s'est tenue le 2 mars 2018 est sa capacité à faire « vivre l'Europe ». Non seulement la faire comprendre mais encore la faire « vivre ». Voilà bien l'enjeu : que la Compliance ne soit pas une accumulation de procédures sans raison et sans chair, mais un ensemble vivant prenant son sens en considération de la personne humaine, personne dont le juge a souci. Le 2 mars 2018, Koen Lenaerts est donc venu dans un amphi de l'Université Panthéon-Assas (Paris 2) inaugurer le cycle de conférences organisé par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC), cycle qui a pour titre général : Pour une Europe de la Compliance. S'y associent l'École d'affaires publiques de Sciences po, le Département d'économie de Sciences po, l'École doctorale de droit privé de l'Université Panthéon-Assas (Paris 2) et l'École de droit de l'Université Panthéon-Sorbonne (Paris I). De nombreuses personnalités y prendront la parole. Présentée par le professeur Thierry Bonneau, la présentation que fît le président Koen Lenaerts fût extrêmement riche et solide, parfaitement bien construite. On n'en attendait pas moins du grand Président de la CJUE. L'on retrouvera la teneur de ses propos techniques dans l'article qu'il donnera pour l'ouvrage qui sera publié dans la Série Régulations & Compliance sous la direction de Marie-Anne Frison-Roche aux Éditions Dalloz. Et le lecteur en retrouvera toute la force et la maîtrise que l'on connait. Il en faut pour s'aventurer dans cette matière de la « Compliance » dont Koen Lenaerts a rappelé que l'on cherchait encore et la définition et un terme français qui rendrait justice à une définition satisfaisante¹V. par ex. Frison-Roche, M.-A., Le Droit de la Compliance, 2016.. Cette question a été reprise par Antoine Garapon dans sa discussion. Incarnant cette fermeté dont il faut faire preuve lorsque même les mots sont incertains, le président Koen Lenaerts a insisté sur le fait que l'Union européenne est un « État de droit ». Cela signifie que les comportements doivent être respectueux des règles de droit. Pour cela, – et c'est pourquoi il convient de reprendre au sens littéral que l'on donne la langue anglaise to comply with , l'opérateur ne doit pas être passif mais fasse en sorte que son comportement soit effectivement respectueux des prescriptions. En cela, il y a un changement général de paradigme, qui fait passer le rapport de l'opérateur et de la règle de l'Ex Post vers l'Ex Ante²Sur ce passage, qui internalise la "Régulation" dans l'entreprise, v. not. Frison-Roche, M.-A., Du Droit de la Régulation au Droit de la Compliance, 2017, et l'ouvrage , Régulation, Supervision, Compliance, 2017. puisque l'entreprise doit être d'elle-même active et assurer l'effectivité de la règle. Cette internalisation de la règle par l'entreprise développe à la fois une culture procédurale et une culture comportementale, dans laquelle les entreprises peuvent exprimer une dimension éthique et nouer un « pacte de confiance »³Pour cette notion, v. not. Frison-Roche, M.-A., Compliance et Confiance, 2017 ; Tracer les cercles du Droit de la Compliance, 2017. avec les États et les autorités publiques. Ce changement a été provoqué par la globalisation, puisque les États n'ont plus les moyens d'imposer aux entreprises par l'intervention Ex Post de leur juridiction des normes éthiques de comportement, mais gagnent comme les entreprises à cette internalisation des règles dès l'instant que la Compliance est indissociable de l'accountability par laquelle l'entreprise est contrainte de justifier qu'elle tend effectivement à réaliser les buts globaux assignés par l'autorité publique. Ainsi, après avoir exposé le mouvement général par lequel l'Europe s'est ouverte à ce bouleversement, le président Koen Lenaerts a pris trois dimensions techniques traversées par cette nouvelle conception. La première est celle du Droit des marchés financiers. La deuxième est celle du Droit de la concurrence, à propos duquel le président a développé les réflexions de la Cour sur la question de savoir si l'adoption d'un programme de conformité par une entreprise dont on découvre qu'elle a commis une violation au Droit de la concurrence, notamment par « négligence » est neutre, ou constitue  une circonstance atténuante ou constitue une circonstance aggravante. Cette question a été reprise après l'exposé dans la discussion avec la salle. La troisième est celle des données personnelles. Reprenant comme dans une valse à trois temps son propos, le président de la Cour de Justice constate que la compliance, alors même qu'elle consiste à transformer de l'Ex Post en Ex Ante se juridictionnalise et en cela la Cour de justice tient sa place, non seulement en Europe mais encore vis-à-vis du monde, sans que pour autant elle n'oublie jamais que ce sont les États qui élaborent les règles qui fondent l'Europe. On retrouvera dans l'article qui sera publié tous ces éléments précieux et nul doute que l'élégance de la plume sera égale à celle de la parole. Mais, exercice écrit oblige, le lecteur n'y retrouvera pas ce à quoi nous avons eu la chance d'assister : le récit, par celui que je préférerais nommer le « professeur Koen Lenaerts », de deux cas. Deux cas célébrissimes, que nous, professeurs, commentons, rappelons dans nos cours, que les étudiants apprennent et récitent, citent dans leurs copies. Mais jamais de cette façon-là. Le premier cas est le cas Schrerms, à l'occasion duquel la Cour a affirmé que Facebook ne pouvait transférer les données personnelles de cette personne aux États-Unis puisqu'il s'y opposait. Pour le faire comprendre, l'orateur l'a fait revivre par le plaidant, qui était un étudiant et pour cela il s'est adressé directement aux étudiants présents dans l'amphi. Il a souligné que le demandeur à l'origine du cas était un étudiant en droit, comme eux. Il a détaillé la situation de celui-ci, en Autriche, faisant quelques citations dans un allemand parfait, soulignant que cet étudiant en était aujourd'hui au stade du doctorat, invitant les étudiants à être vaillants, comme il le fût. A chaque épisode du récit, l'orateur racontait aux étudiants, faisant quelques détours sur sa propre vie d'étudiant car enfin nous étions tous en famille …, Alma Mater. Mais ses mains racontaient plus encore l'aventure : lancées elles-mêmes dans le récit, elles brassaient l'espace, on aurait dit qu'elles-mêmes n'étaient pas davantage grandiloquentes que ne l'était le conférencier mais trouvaient exactement leur place, en position magistrale. Oui, voilà un président devant lequel les entreprises doivent avoir bien du mal à cacher la vérité, un président aux mains si fermes et dont le torse ne bouge pas mais qui se tourne à gauche et à droite afin de parler à chacun. Le second récit, ce fût plus beau encore. L'arrêt Google Spain, je le connais. Je le connais même par cœur. Je l'ai lu, commenté, mis un grand nombre de fois en bas de page… Mais tout à coup voilà qu'est arrivé un petit commerçant espagnol : le président Koen Lenaerts nous raconta son histoire, et j'ai redécouvert l'arrêt. Un petit commerçant espagnol, dont l'orateur prononça le nom dans un espagnol parfait, a obtenu de la Cour de justice qu'on concrétise son « droit à l'oubli » et le président souligne le paradoxe apparent de l'insistance du plaideur à voir paraître son nom patronymique dans l'arrêt par lequel cette personne avait ainsi obtenu d'être oubliée ! Oui, je ne l'avais pas remarqué … Pourquoi avoir demandé la mention de son nom dans le droit à obtenir l'effacement de son nom ? Parce que c'est une affaire d'honneur. Voilà ce sur quoi le conférencier a insisté : on ne badine pas avec l'honneur. Et si on le fait, même Google perdra. Ce commerçant avait fait l'objet d'une procédure de vente immobilière forcée en raison de difficulté financière, ce dont les journaux s'étaient fait l'écho. Voilà son honneur piétiné. Puis, par un heureux retour de fortune, il avait recouvré ses biens,  sa prospérité, sa réputation. Mais de cela, la presse n'en avait pas parlé. Quelques lignes dans un journal d'annonces légales, mais cela ce n'est rien pour l'âme humaine. C'est pour cela qu'il voulait que disparaissent ces  liens numériques mécaniques qui aboutissent toujours et pour tous à des articles le présentant comme un misérable sans jamais aboutir à des articles le présentant comme un commerçant prospère (faute de l'existence-même de ces seconds articles). L'orateur insista beaucoup sur cette dimension. Et l'on sait que le Règlement général qui va entrer en vigueur en mai 2018 sur les données personnelles, qui intrigue tant les américains, puise dans l'arrêt Google Spain sa solution principale en la matière : ce « droit à l'oubli », droit subjectif si étrange. En écoutant le président Koen Lenaerts, comment ne pas penser à Carbonnier ? aux articles de celui-ci, notamment sur « petites causes, grands effets » ? De cette conférence, il restera un grand article, mais comme au théâtre, où l'éphémère fait partie de la beauté de cet art-là, ce que furent ces deux récits, racontés par celui qui avait su les écouter lorsqu'il fallait trancher les deux cas, restituer avec les deux fermes mains qui dansent en invitant les étudiants à entrer dans cette ronde, alors même que le Président de la Cour de Justice devait repartir immédiatement à Luxembourg pour tenir de si lourdes obligations, oui ce fût tout simplement magnifique.    

►Référence complète : Sauvé, J.-M., « Compliance, droit public et juge administratif », in Frison-Roche, M.-A. (dir.), Régulation, Supervision, Compliance, coll. « Régulations & Compliance », Journal of Regulation & Compliance et Dalloz, 2017, pp. 47-64. - 📕lire la présentation générale de l'ouvrage,  dans lequel l'article est publié. - 📚Consulter les autres ouvrages de la Série dans laquelle l'ouvrage est publié.      

Référence : CJUE, Grande chambre, 6 septembre 2017, Intell c/ Commission Européenne, C‑413/14.   Lire l'arrêt.

Quand on avance dans l'église San Carlo de la ville de Noto en Sicile, avant d'arriver à l'autel un espace circulaire vide permet au croyant qui se place au centre du dallage en marbre blanc de lever les yeux. Ceux qui ont conçu cet espace songeaient aux croyants qui aspirant au ciel lèvent naturellement la tête. Les touristes dont la préoccupation principale est l'accumulation de data dans leurs téléphones le font moins. Désormais les japonais ne sont plus objets de moqueries, les marchands de cartes postales ne font plus recettes, les croyants ont disparu. Mais les statues restent là, dans ce cercle ouvert avant l'autel, devant lequel nul ne s'agenouille. Si un croyant passait encore, s'il allait jusqu'à l'autel, s'il levait les yeux, il serait sous les quatre regards de quatre femmes drapées. Elles expriment ce que l’Église veut inculquer, les statuaires comme les peintures étant autant de livres d'écoliers. Mais le drapé qui revêt les quatre jeunes femmes au physique de Diane fait davantage penser à une représentation que l'âge classique donne de la beauté grecque qu'à une modestie biblique. L'aigle qui accompagne l'une d'elle suffit à montrer que la doctrine pieuse a été pénétrée d'une autre pensée. Il n'est pas même besoin de lire la mention des quatre vertus cardinales, conçues par Platon, pour être informé du mélanges des genres au cœur même de l'édifice chrétien. Mais puisqu'il s'agit d'instruire, leur nom est écrit  devant chaque niche des quatre statues, tandis qu'un symbole les marque. Ainsi, la « justice » fait face à la « force » tandis qu'à sa droite se dresse la « prudence » et à sa gauche se tient la « tempérance ». La justice tient une balance. A côté de la force un aigle est posé. La tempérance porte par son col un sac lourd. La prudence se penche vers l'enfant. La charité ne fait pas partie des « vertus cardinales », ici représentées.  N'est-ce pas pourtant une vertu vantée ? Première ? En quoi la force ou la justice seraient-elles des vertus chrétiennes ? Et quel ordre est ici exprimé ? En effet, la justice est ici représentée avec ses attributs qui nous sont familiers, la balance et le glaive, mesure et violence qui nous semblent usuelles, mais dans une église, l'on aurait peut-être attendu davantage le pardon, la réconciliation, voire l'amour ….   Lire ci-dessous.  

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Les fonctions de la Compliance, in  Borga, N. et Roda, J.-Ch. (dir.), La compliance : nouveaux enjeux pour les entreprises, nouveaux rôles pour les juristes ?, Centre du Droit de l'entreprise Louis Josserand, Université Lyon IIII Jean Moulin, Lyon, 2 juin 2017. Lire le programme. Consulter les slides servant de base à la conférence. Consulter le Dictionnaire bilingue du Droit de la Régulation et de la Compliance. Cette conférence s'appuie notamment sur un working paper en préparation : Le bon usage de la compliance.   La Compliance est en train de se constituer en « Droit de la Compliance », branche du Droit économique, qui prolonge le Droit de la Régulation. Ses fonctions sont déterminées par les buts. Or, les buts sont « monumentaux », puisqu'il ne s'agit rien de moins que la fin de la corruption, du trafic d'influence, le trafic d'armes, le terrorisme international, la traite des êtres humains, la vente d'organes, la protection de l'environnement, la sauvegarde de la planète, l'accès de tous à la culture, la préservation de la civilisation, l'effectivité des droits humains …. Les buts d'une entreprise ne sont à priori pas de cet ordre, même si elle comprend qu'il est malin de paraître aimable. Par la confrontation des deux, l'on mesure une différence de nature.  Par le Droit de la Compliance, les entreprises sont donc invitées à « sortir d’elles-mêmes. De ce fait, les fonctions dessinant les contours du Droit de la Compliance, transforment ceux qui en sont les « sujets de droit », les entreprises : celles-ci en sont les sujets, en tant qu'elles en sont les agents de légalités. Mais cela ne saurait être le cas pour toutes les entreprises. Si l'on devait généraliser l'effet de la Compliance à l'ensemble des entreprises, cela serait catastrophique et n'aurait pas de sens. Or, qui a fermement et précisément dessiné le cercle des « sujets de droit éligibles à être agent de la légalité » de la compliance ? Avec les coûts et les responsabilités considérable qui vont avec ? Si cela n'a pas été le Législateur, il faudra impérativement que ce soit le Juge. Car le juge est gardien de l'esprit des Lois et gardien des ordres juridiques. Surtout s'il s'agit d'un ordre juridique global. - Par ailleurs, les entreprises ne sont pas seulement des sujets passifs du Droit de la Compliance – ce qui serait le cas d'un Droit de la Compliance mal compris – mais doivent aussi des sujets actifs du Droit de la Compliance. En effet,, ces « buts monumentaux » qui dessinent les fonctions de la Compliance sont exactement les mêmes que ceux de la Responsabilité sociales des Entreprises. Ainsi, si l'on ne conçoit la Compliance que comme une soumission à la fois immense et vide de toutes les entreprises à la réglementation totale, il en résultera une opposition entre Régulation et volonté des entreprise, concrètement une opposition entre Autorités publiques et entreprises. Si au contraire l'on conçoit le Droit de la compliance comme ce par quoi les « entreprises cruciales » comme les Régulateurs cheminent vers la concrétisation de "buts monumentaux, alors le Droit de la Compliance cristallise un « Pacte de confiance » entre les deux, lequel excède les frontières et devient un mode de régulation de la globalisation. Mais la confiance ne serait être imposée. - Il existe donc trois cercles, qui peuvent se superposer, mais qui ne sauraient se confondre sauf à engendre des catastrophes. Un premier cercle renvoyant à l'obligation générale de se conformer au Droit, cercle qui vise tout en chacun mais dans lequel la compliance ne se distingue pas du Droit lui-même. Un deuxième cercle qui ne peut viser que les « opérateurs cruciaux » dans lesquels des autorités publiques internalisent par souci d'efficacité des buts monumentaux, financiers et non financiers, ces opérateurs y étant contraints de par leur position. Un troisième cercle qui concernent des agents économiques qui décident, de par leur volonté, de sortir de leur pure logique économique pour viser des buts non-économiques et de contribuer au bien commun, parce qu'ils le veulent. Concrètement, il s'agit le plus souvent d'opérateurs cruciaux, mais ces deux cercles peuvent ne pas se recouvrir car le troisième cercle est dessiné par des actes de volonté des opérateurs – qui doit être validé et vérifié –  alors que ceux-ci sont contraints de par leur position d'opérateurs cruciaux dans le deuxième cercle.   Cette articulation entre ces trois cercles de la Compliance est l'avenir du Droit européen.

Référence complète : Girard, Ch., Vérité et égalité : le paradoxe démocratique, in Thiercelin, Cl., Connaissance, vérité et démocratie, 22 février 2017.      Lire l'ouvrage de Charles Girard, Délibérer entre égaux. Enquête sur l'idéal démocratique (Vrin),  qui a été publié en 2019, développant ses idées.     Ecouter la conférence.     Résumé de la conférence.   La démocratie doit-elle renoncer à la vérité, et si elle le fait ne se perd-t-elle pas elle-même ? Les décisions sont légitimes si elles résultent de « procédures » qui produisent de « bonnes » décisions (procéduralisme épistémique et égalitaire). Cela renvoie aux compétences épistiques des individus, alors qu'ils sont à ce titre inégaux (« critique réaliste », qui transforme la démocratie en régime « paradoxal », puisque la démocratie ne peut concilier le souci de la vérité et le souci de l'égalité, alors qu'elle ne peut renoncer ni à l'un ni l'autre. Il faut selon l'orateur partir du « souci de la vérité » et part pour cela de Kelsen. Si l'on pose qu'il existe des vérités dont le Politique doit se soucier, et que la population n'a pas toujours l'aptitude de discerner. Pour Hans Kelsen, la démocratie implique donc un relativisme, renonçant à rechercher la vérité (qui n'a aucune autorité particulière), faisant prévaloir la loi du nombre. Et pour sacrifier la démocratie, il faudrait savoir absolument où est la vérité : ainsi pour renoncer au scepticisme, il faudrait adhérer au fanatisme du dogmatique. L'orateur critique cette position kelsénienne.   Il veut défendre la démocratie et récuser le gouvernement des experts, sans pour autant tomber dans le relativisme.    Pourtant il est difficile de trouver les critères permettant un compromis entre vérité et égalité (puisque l'opinion de l'un doit être égale à l'opinion de l'autre). Ainsi Mill propose le vote plural, dans la démocratie représentative, en ce qu'elle favorise la compétence de certains, dont l'influence est ainsi accrue, sans que personne ne soit exclue dans la représentation. Mais la difficulté est de trouver qui sont les plus compétents…. Cet auteur ne vise pas le critère de la propriété, mais davantage le niveau d'éducation. Mais cela est arbitraire, puisque l'universalité du vote est niée par l'inégalité de l'influence.    La question à se poser est donc de savoir si le Politique doit ou non prendre en compte des « vérités », alors qu'il s'exprime par une volonté qui décide. Mais comme il y a des options, entre lesquelles il faut choisir, des assertions sont susceptibles de vérité et de fausseté. Ainsi toute interprétation de l'idée démocratique suppose que les assertions entre lesquelles un choix va être fait se réfèrent à de vérités (par exemple les avantages et les inconvénients de la sortie du nucléaire), même s'il ne s'agit pas de vérités factuelles, pouvant être établies d'une façon définitive, la « vérité politique » ne relevant pas de la preuve mais la délibération pratique aboutit à ce que toutes les assertions ne se valent pas.  Cela est plus délicat lorsqu'il s'agit de réalités normatives, où le jugement de valeur s'accroît, pour apprécier non pas ce qui est mais ce qui est meilleur. La vérité normative est supérieure à d'autres si elle produit un effet conforme au but de la démocratie, soit le but commun soit, plus modestement, l'absence de guerre.  Il s'avère que toutes les démocraties visent dans leur système délibératif non pas l'équité mais bien des vérités, car la délibération ne fait pas sortir la justice mais permet par l'échange d'arguments d'approcher des vérités politiques. Il y a un lien maintenu entre la vérité et le processus démocratique. La vérité y survit donc.   La deuxième question est celle de la compétence du peuple. La thèse de l'infériorité épistémique du peuple par rapport au sous-groupe des experts n'est pas convaincante car Aristote montre bien que dans la juste répartition du pouvoir (qui devrait être aux compétents) et la stabilité de la cité (qui conduit à le donner à tous), la masse peut être plus compétente que les experts et en tout cas « pour certaines formes de masses ». La compétence supérieure du peuple vient de l'émergence d'une compétence collective, par agrégation et par délibération. L'agrégation des jugements individuels du plus grand nombre peut produire un jugement plus exact que l'agrégation d'un nombre plus restreint de personnes moins nombreuses (théorème de Condorcet). Mais l'orateur récuse cette loi des grands nombres qui repose sur l'hypothèse de la compétence individuelle moyenne, dont on ne voit pas elle existerait. Il faut donc un contexte décisionnel propice : ce sont les vertus épistémiques de la délibération du grand nombre. C'est, selon l'orateur, le sens du texte d'Aristote (« éloge de la dilution », le peuple -élément impur- faisant produire par sa présence dans la délibération à la compétence du sous-groupe -élément pur- un effet que l'élément pur ne peut produire seul). Aristote évoque également une division du travail.  De fait, les échanges informationnels accroît la rationalité collective, en dégageant des éléments qui n'auraient pas été identifiés par les agents isolés. Il s'agit d'une conception « héroïque » de la délibération (cf. jury des 12 hommes en colère, cité par l'orateur…). Mais l'orateur relève que l'on peut trouver autant de vices, par exemple la circulation d'informations fausses, des raisons hors de propos ou invalides, la sélection des raisons pouvant se faire au détriment des bonnes. La dilution peut donc être aussi nocive que bénéfique.  Certes, la « diversité cognitive » peut renforcer ce qui serait la force de la délibération du peuple. Mais en accroissant le groupe, l'on n'accroit pas forcément la diversité, l'on peut par exemple aboutir à une majorité qui va écraser les opinions minoritaires. Ainsi de fait la composition idéologique de départ du groupe (cf pilorisation du groupe) influe sur le résultat et peut aboutir à des « radicalisation » des opinions. La délibération collective est donc facteur de radicalisation.   Faut-il en conclure qu'il faut condamner la démocratie ?   Faut-il confier le pouvoir de gouverner aux plus compétents, en érigeant le plus compétent en chef ?    On peut le refuser pour une raison morale, car nul n'a d'autorité sur l'autre sans une justification acceptable par tous les points de vue (moralement acceptables – conception contractualiste de la démocratie). Or, tout le peuple ne peut pas accepter le gouvernement des experts. Mais comme on ne sait pas qui intervient dans le test d'acceptabilté de l'épistocratie, on ne sait pas….  Car par exemple qu'en est-il du fanatique et du dogmatique, qui ne sont ni fous, ni vicieux (et ne sont donc pas immoraux) ? Ils récusent le gouvernement par les experts. Mais c'est faire prévaloir l'égalité sur la vérité. Sur la base d'un test qui n'est pas clair.    Mais l'on ne peut pas le faire tout simplement parce qu'on ne sait pas qui sont les experts. En effet les savoirs requis sont très divers et donc on ne maîtrise pas les critères pour désigner les techniques et le groupe des experts correspondant aux vérités politiques : le groupe des experts serait trop variable au regard de la variété des vérités politiques à établir.  Or, il est impossible pour un groupe d'acquérir les compétences, et encore plus d'en avoir le monopole. En outre, parce qu'ils sont tous semblables, ils sont tous ignorants de certaines choses (de certaines choses de la vie, les hommes pour ce qui concerne les femmes, etc.).    Pour l'orateur, il faut refuser de confier le pouvoir politique aux experts, parce qu'ils sont faillibles. Reconnaître la faillibilité du jugement politique, qui n'est pas atteint d'un relativisme total, qui a un degré de certitude variable mais ne peut pas atteindre une certitude absolue (ce que requiert Kelsen et ce que le jugement politique ne peut pas satisfaire).  Ainsi les experts n'ont pas l'autorité suffisante pour gouverner autrui parce que leur opinion n'est pas assez certaine.  Mill raisonne ainsi pour la liberté d'expression.  L'orateur généralise le raisonnement pour toute opinion dans la délibération collective. Délibération dans laquelle nul ne peut se présenter comme infaillible.  Certes le vote ne peut garantir qu'il corrigerait une opinion qui s'avère inadéquate.    L'orateur souligne que la démocratie suppose toujours un choix : choix de changer l'opinion, choix de proposer une opinion contraire sur un nouvel argument. Le fanatique prend la position contraire et fera le choix de ne pas changer d'opinion. Mais ce ne sont pas des choix égaux car le pari démocratique s'enracine dans la confiance dans la raison individuelle et l'ouverture des autres à juger, ce qui est différent de l'égalité des compétences.   Certes ce pari démocratique perd tout sens si l'on peut tout espoir de progresser vers plus de vérité.   La démocratie n'est donc pas un idéal paradoxal puisqu'elle n'exclut pas la vérité et ne renonce pas à considérer des opinions minoritaires. Mais c'est un idéal particulièrement exigeant puisqu'elle requiert que chacun doit considérer l'opinion contraire d'autrui et que nul ne peut se prévaloir de son opinion pour trancher pour les autres.     -              

Référence complète : Gaudemet, Y., La régulation économique ou la dilution des normes, Revue de droit public, p. 23 et s. Les étudiants de Sciences po peuvent lire l'article via le drive de Sciences po dans le dossier « MAFR – Régulation » Dans cet article critique, Yves Gaudemet affirme que le Droit de la Régulation économique illustre le phénomène plus général de la "dilution des normes, phénomène auquel est consacré le dossier ici consacré par la Revue de Droit public au « Désordre normatif ». Il estime que le Droit de la Régulation économique l'illustre en ce qu'il fait subir aux normes une sorte de « dilution ». Cela tient tout d'abord au vocabulaire, où règne ce qu'il qualifie le « désordre des mots », affectant la sécurité juridique. Le « Droit souple » est le moyen d'une « régulation bavarde », faite de proclamations, de recommandations et de lignes directrices. Le juge devient alors le « régulateur ultime », puisqu'il applique à ce Droit souple un contrôle de proportionnalité. Les « actes de régulation » eux-mêmes sont dilués entre eux, puisque les Autorités peuvent les utiliser d'une façon alternée, les pouvoirs s'appuyant les uns sur les autres, notamment le pouvoir de sanction, avec une « utilisation indifférenciée par les autorités de régulation des nombreux outils qu'elles ont à leur disposition », le tout s'appuyant le plus souvent sur un pouvoir d'auto-saisine. Par exemple l'auto-saisine pour émettre un avis. Yves Gaudemet cite l'ARCEP qui pour prendre une décision s'appuie sur de futures lignes directrices …. L'auteur reprend à son compte les reproches formulés en 2010 par le Rapport Dosière-Vaneste sur la production normative excessive des Autorités de Régulation, et le Rapport du Conseil d'État de 2001 sur les AAI qui leur reproche « l’ambiguïté magique » de leur activité. Yves Gaudemet propose de ramener de ramener le champs de la Régulation dans la « langue du Droit » et de soumettre son contrôle aux « qualifications du Droit ». Dans la seconde partie de l'article, qui confronte la Régulation économique et l'Ordre du Droit, Yves Gaudemet attend de la jurisprudence, ici principalement celle du Conseil d'État qu'elle discipline cette régulation, telle qu'exprimée par les arrêts du 21 mars 2016, Fairwesta et Numericable. De cette façon là, les Autorités de Régulation deviennent responsable de l'exercice de leur pouvoir normatif d'émettre du Droit souple.