La distinction entre le « Droit public » et le « Droit privé » est importante. Dans les systèmes de droit continentaux, ou appelés encore de droit romano germanique,ou encore dits de
Civil Law, c'est même autour d'elle que les systèmes juridiques se construisent : c'est une distinction de base, une
summa divisio. Dans les systèmes dits de
Common Law, ou de droit anglo-américain, la distinction est moins fondamentale, mais elle demeure, justifiant notamment que les règles et les contentieux touchant l'administration appellent des règles particulières et soient appréhendés par des tribunaux spéciaux. En principe, cette distinction a pour critère la nature des personnes dont la situation juridique est examinée. Est de « droit public » une situation juridique dans laquelle est impliquée une personne qui est elle-même de droit public : l’
État, une collectivité locale, une
entreprise publique, etc. C'est pour cela que et par exemple le
contrat qui sera peut-être passé sera de droit public, le
juge qui sera peut-être saisi sera une juridiction administrative. Si la situation n'implique pas une personne de droit public, alors elle sera régie par le Droit privé. Il y a mille exceptions mais c'est le principe de départ. Deux remarques essentielles, porteuses de système de valeurs, expliquant que les systèmes de
Civil Law et de
Common Law vont de fait s'affronter. Les deux corps de règles et d'institutions ne sont pas d'égale force car une des catégories est « fermée », correspondant à un critère, tandis que l'autre est ouverte : le critère est « la personne publique » : le Droit public est une catégorie fermée ; le Droit privé devient « actif » dès l'instant qu'il n'y a pas de personne publique, une « personne privée » devant se définir comme une personne non-publique. L'on peut considérer cette articulation de deux façons, radicalement opposée. Il peut exprimer par le droit privé une marque d'infériorité : nous sommes toutes des personnes « ordinaires » dans des situations « ordinaires » ayant des activités « ordinaires » (cela sera la conception française ….), le Droit public étant la marque de l’
État, de l'ordre public, de la souveraineté, de la puissance publique, de la volonté générale, dans les interstices desquels se glissent les individus pour agir et satisfaire leurs petits intérêts particuliers. L'on peut considérer à l'inverse ce statut comme l'expression d'un « droit commun » : les personnes sont libres et font ce qu'elles veulent, grâce à la propriété et au contrat. Par exception et parce qu'elles ont élu des personnes pour ce faire, des gouvernants (qu'elles contrôlent) édictent par exception des normes qui les contraignent. Mais c'est une exception, la répression – le Droit public et le Droit pénal ayant à ce titre le même statut – n'étant qu'un hommage rendu à la liberté des personnes, cette liberté demeurant entière lorsqu'elle prend la forme de l'entreprise. L'on mesure alors que l'articulation entre le Droit public et le Droit privé traduit profondément une philosophie et une position politique. Si l'on estime que la Régulation est l'ordre sous-jacent par lequel le souverain permet le déploiement de ses sujets qui bénéficient par ailleurs d'une politique à long terme construite par la volonté politique autonome et mesurée, alors le Droit public en est le maître, le Droit de la Régulation exprimant une recherche renouvelée d'
efficacité. Si l'on estime plutôt que la Régulation est ce par quoi la rationalité économique parvient à protéger les entreprises des risques et à pallier les
défaillance de marché, marché dont le principe libéral demeure l'étalon, alors le Droit privé constitue la référence. La France et les pays latins adhèrent plutôt à cette métaphysique des valeurs qui confie aux Autorités publiques et à l’État la légitimité et la puissance d'exprimer l'intérêt général par le Droit public, les Régulateurs et les Cours constitutionnelles, en l'exprimant sur une forme technique renouvelée par la Régulation : incitation, droit souple, etc. Les systèmes juridiques dont l'histoire puise dans l'histoire britannique font davantage
confiance à la personne de l'entrepreneur et conçoivent la Régulation comme une externalisation efficace des fonctions sur des administrations que l'on veut efficaces, informées et
impartiales. Certes, dans le quotidien technique du Droit de la Régulation et suivant les
secteurs Droit public et Droit privé vont se mêler :: par exemple les entreprises publiques prennent la forme de sociétés cotées de droit privé ou bien des entreprises privées vont être chargées de missions de service public, les instituant Régulateurs de second degré comme le sont les gestionnaires de réseaux d'
infrastructure. Mais la conception fondamentale des systèmes, ancrée dans l'histoire des peuple, et la pratique se marient. Dans le silence des réglementations (et plus elles sont bavardes et plus le juge doit les interpréter, ce qui équivaut à un « silence »), quel sens donner au système ? Pour ne prendre que quelques questions, fréquentes en pratique : quel juge saisir ? Le juge administratif ou le juge judiciaire ? Quel est le « juge naturel » de la Régulation ? Quelle norme appliquer ? La volonté contractuelle ? la volonté implicite du législateur ? Quel est l' « auteur naturel » du Droit de la Régulation ? Le silence du texte veut-il interdiction d'agir pour les opérateurs ou au contraire veut-il possibilité d'agir pour ceux-ci ? Le Tribunal des conflits doit souvent intervenir car les opérateurs ne savent pas s'ils doivent aller devant les juridictions administratives ou les juridictions judiciaires. Le Législateur ne les aide pas, qui affecte souvent les contentieux au hasard des lois successives. L'absence de définition ferme et partagée de ce qu'est le Droit de la régulation ne facilite pas la pratique. Les hésitations dans les
traductions d'une langue à une autre accroissent les confusions. Pour l'instant, l'on perçoit une tendance à faire relever du Droit public ce qui relevait naguère des monopoles publics quant aux opérateurs,à savoir les télécommunications, l'
énergie, le ferroviaire, l'
aérien et la
poste, et de faire relever du Droit privé, ce qui relève depuis beaucoup plus longtemps d'une compétition entre opérateurs, à savoir la
banque, la finance et l'
assurance. L'on conviendra que le critère de distinction n'a guère de rationalité économique. La notion de risque serait un critère plus clair et maniable. Mais il conduirait alors à remettre en cause plus fortement la distinction entre le Droit public et le Droit privé. Parce que le Droit de la Régulation, imprégné d'économie et d'Analyse économique du Droit, a parfois peu d'assise de tradition juridique, il est en train de remettre en cause cette
summa divisio. S'il devait en être ainsi, c'est l'ensemble des systèmes juridiques qui en serait bouleversé, notamment dans son organisation juridictionnelle, puisqu'on distingue si fortement le juge judiciaire (celui des personnes « ordinaires », celui du "droit commun) et le juge administratif (le « juge naturel » de l’État). On mesure à cette occasion que le Droit de la Régulation remet en cause l'ensemble du Droit.
