Droit de la Régulation et de la Compliance

Les décisions juridictionnelles sont désormais très importantes dans les systèmes de régulation, par exemple l’arrêt Oury de 1999, rendu par la Cour de Cassation présidée par le Premier Président Guy Canivet. Il faut désormais compter avec le juge, avec les procès, avec les avocats. Cette juridicisation de la régulation a entraîné une juridictionnalisation de celle-ci, c'est-à-dire un comportement propre au juge qui s’est propagé à l’ensemble du système. En effet, non seulement les procès en eux-mêmes sont devenus des éléments essentiels dans les stratégies des opérateurs et leurs anticipations schématisées par la théorie des jeux, mais encore les Autorités de régulation, alors même qu’il ne s’agit que d’autorités administratives, se comportent désormais comme des tribunaux. Cette juridictionnalisation des régulateurs, notamment la nécessité pour eux de respecter les droits de la défense et le principe du contradictoire, a été obtenue par la force et la puissance de l’Europe et les condamnations multiples par le juge du recours en cas de violation par le régulateur des garanties fondamentales de procédure, car on est passé d’une culture unilatérale d’administration centrale à une culture procédurale de dialogues contradictoires entre des parties et leur juge. Cette juridictionnalisation, qui nous rapproche d’un système de common law, a son prix: le ralentissement des prises de décisions par le régulateur, alors même que la régulation se fait parfois dans l’urgence. C’est pourquoi notamment les banques centrales ou le FMI, qui ne participent pas à ce phénomène de juridictionnalisation, sont aujourd’hui dans les schémas imaginés privilégiés par rapport aux régulateurs financiers, parfois embourbés dans la procédure.

La mondialisation se distingue de la globalisation en ce que la mondialisation désigne l’accélération des échanges économiques sans se confondre avec la disparition de l'espace et du temps à laquelle aboutit les mécanismes aujourd'hui conjugués de la finance et du numérique. Le vocabulaire français est en cela plus riche que le vocabulaire anglais qui ramasse les deux phénomène sous le même terme de « globalisation ». Dans sa première acception, stricte, la mondialisation n'est pas un phénomène nouveau, il a pris simplement une nouvelle ampleur : la mondialisation est une intensification des échanges des biens et des personnes. Elle n'est pas une disparition des circulations, des rencontres et des échanges, ce qui constitue au contraire la "globalisation. Le libre échange mondial suppose que les frontières ne puissent être opposées à la circulation des marchandises et l’Organisation Mondiale du Commerce (OMC) a été mise en place à cette fin, les accords de Marrakech de 1994 conférant à cette organisation un très grand pouvoir, puisque deux États en conflit voient leur différent tranché par un organe de règlement des différents, dont le rapport est endossé par l’OMC elle-même. L’État dont les entreprises ont été victime d’une barrière tarifaire ou non tarifaire illégitime, peut infliger lui-même par une sorte de justice privée, des mesures de rétorsions à l’État coupable. Le mécanisme de l'OMC concerne bien les marchandises et non pas les mécanismes financiers, lesquels n'ont pas même besoin qu'on lève les frontières et autres barrières puisque leur immatérialité a déjà anéanti les limites et relèvent donc de la "globalisation". La mondialisation installe donc la loi du marché à l’échelle mondiale, même si ce système ne s'est pas encore juridicisé au point d'établir un droit de la concurrence mondial proprement dit, l'absence de barrière à l'entrée ne consistant que le premier principe de celui-ci. Mais il n’y existe pas non plus de régulation, c'est-à-dire que pour l’instant, le principe de libre ajustement de l’offre – même étrangère – et de la demande des consommateurs nationaux n’est pas mise en équilibre avec d’autres principes, comme le service public, la prévention des risques, la préservation des biens communs, etc. On attend donc toujours, non seulement au sens politique mais encore au sens technique, la mise en place d’une régulation de la mondialisation. Cela est particulièrement demandé en régulation environnementale, l'esquisse d'une organisation mondiale de l’environnement n'ayant pas prospéré. L'on peut craindre que ce qu'il est convenu d'appeler la « régulation de la mondialisation », c'est-à-dire un tel équilibre, ne viennent pas des seules autorités publiques, faute d'un État mondial et d'un ordre public international public suffisamment puissant et cohérent. Mais il pourrait venir des opérateurs cruciaux mondiaux, à travers les mécanismes de compliance et de responsabilité sociétale.

Internet est un réseau qui permit tout d'abord aux personnes informatiquement connectées de communiquer entre elles, puis de transporter non seulement des messages (mails), mais encore de la voix, mais encore des images, et finalement d'une façon plus générale et abstraite : des « données ». Plus encore, l'on désigne désormais Internet comme ayant le socle, voire le synonyme du « numérique ». Internet n’est pas un marché mais sans doute un mode de communication et de distribution des biens (e-commerce) ou plutôt un « espace », le numérique dans lequel se développe des marchés, celui de la publicité en ligne par exemple, et le phénomène des plateformes qui renvoie à la notion nouvelle de marché biface et que l'on cherche à réguler d'une façon éventuellement spécifique. En effet, Internet appelle une régulation, même si certains voudraient qu'il ne soit que l'espace d'expression de libertés, voire de droits subjectifs dont le droit serait le droit d'accès. Le principe selon lequel il faut réguler l'espace numérique tient notamment au fait qu'il est le lieu de nombreuses activités illicites, par exemple le blanchiment d’argent ou la pédophilie. Les discussions portent d'avance sur les modes de régulation, à première vue difficiles à imaginer du fait même de l'immatérialité de cet espace « virtuel ».   En effet, les informations sont insaisissables et circulent en un instant sur la planète entière et la piste souvent proposée est celle de l’autorégulation par les fournisseurs d’accès et de contenu. La régulation publique s'est développée jusqu’ici intervenue sur des questions ponctuelles, par exemple la protection des droits de propriété intellectuelle contre le téléchargement illicite, confiée à l'HADOPI,  ou la régulation des jeux en ligne, confiée à l'ARJEL). La régulation d’internet reste à faire et les questions fondamentales ne sont pas encore tranchées, dans les principes même, celui de la "neutralité du net. Les disputes se concentrent plus encore sur la question de savoir qui pourrait être le « Régulateur d'Internet » : le régulateur des télécoms, le régulateur de l'audiovisuel, le régulateur des donnés personnelles, ou les entreprises elles-mêmes.

Le terme d'interopérabilité désigne l’aptitude technique des outils ou des machines à s’articuler entre elles, à fonctionner ensemble. Cela est particulièrement impérieux en informatique par exemple entre les logiciels source et les logiciels d’application, et en finance entre les infrastructures de marché. De la même façon, l’interconnexion des réseaux est un mode d’interopérabilité. La régulation impose ex ante l’interopérabilité des techniques, par exemple en unifiant les normes, en attribuant au régulateur le pouvoir de les adopter et de les imposer à tous ou en condamnant l’opérateur dominant à communiquer aux autres son savoir faire, l’interopérabilité étant alors une forme de droit d’accès. La Commission européenne a condamné Microsoft pour abus de position dominante à donner ses codes sources à ses concurrents voulant développer des logiciels d’application ce qui montre que, comme pour les facilités essentielles, l’ex post du maniement juridictionnel du droit de la concurrence peut avoir les mêmes effets que le maniement ex ante du droit de la régulation.

Le monopole désigne le pouvoir d’une personne de retirer d’un bien son utilité en excluant les autres. Le monopole désigne une situation sur le marché, le monopoleur étant l’opérateur unique sur le marché. Les juristes sont habitués au monopole conféré par la loi, par exemple celui qui fut le monopole pour EDF pour l’électricité. Dans ce cas, ce qui est fait peut être défait, et le législateur peut retirer ce privilège surtout si il est mieux placé dans la hiérarchie des normes que le législateur précédent. C’est ainsi que le législateur communautaire a retiré par des directives les monopoles légaux à la plupart des opérateurs qui en étaient titulaires dans les secteurs régulés, pour libéraliser ceux-ci.  Mais le monopole peut avoir une source économique. En effet, il peut arriver qu’un premier opérateur construise une structure, par exemple un réseau de transport filaire de télécommunications. Parce qu’il est seul, les agents sur le marché devant recourir à lui pour transporter leurs communications, son activité sera rentable. Mais à partir de là, si un second opérateur construisait une telle infrastructure, celle-ci serait inévitablement déficitaire pour insuffisance de demandeurs. C'est pourquoi aucun agent économique rationnel ne construira de second réseau.  Ainsi, ce réseau demeurera unique. Il s’agit alors d’un monopole économiquement acquis que la volonté législative ne peut faire changer de nature. C’est pourquoi il est qualifié de « naturel ». Puisque ce qui est ne peut être changé, le droit communautaire a pris acte de cette nature monopolistique de la majorité des réseaux et de la puissance corrélée de leur propriétaire ou de leur gestionnaire, mais a prévu corrélativement leur surveillance par un régulateur qui non seulement via l'ex post régler d’éventuels différents entre le gestionnaire de l’infrastructure, facilité essentielle naturelle, et celui qui veut y avoir accès, mais encore, par un pouvoir ex ante, négocier avec ce gestionnaire le rendement de son capital, ses engagement d’investissements dans le réseau, etc., ou d'une façon plus directe encore en lui imposant la façon dont il fixe les tarifs d'accès, etc. Ces monopoles économiquement naturels sont donc plus puissants que les monopoles légaux, ce que les États et les juristes ont mis beaucoup de temps à comprendre, mais ce qui explique aussi la tendance inverse devenue fâcheuse des économistes à écrire les lois, dès l’instant que les textes doivent manier ce type de notions, ses rédacteurs se souciant peu et de l’ordre politique et des notions juridiques. Le fait que le Droit portant sur les situations régulées et les opérateurs supervisés ait été longtemps élaboré sous le seul angle du Droit, notamment celui du service public, ce qui était regrettable, ne justifie pas ce passage d'un extrême à l'autre.

La tarification résulte d’un acte de volonté par lequel un organisme fixe un montant ou une méthode de calcul pour obtenir un montant qu’il affecte à un bien ou à un service. La tarification s’oppose en cela au prix, lequel résulte quant à lui d'une façon spontanée du mécanisme du marché et de la concurrence qui gouverne celui-ci. La tarification est un outil ex ante privilégié de la Régulation. Elle est privilégiée lorsqu'il s'agit de fixer les coûts d'accès pour les utilisateurs à des réseaux d'infrastructure essentiels, qui sont des monopoles économiquement naturels. Dans un processus de libéralisation, parce que la régulation a alors pour fin de construire la concurrence, la maturation concurrentielle conduira à quitter les « prix réglementés », c'est-à-dire la tarification, pour aller vers « prix libres », c'est-à-dire des prix de marché. L’expérience en matière électrique a montré que parfois, il convenait politiquement de permettre à ceux qui avaient choisi les aléas des mouvements des prix de marché de revenir sous l’abri des tarifications. Les méthodes de tarifications sont multiples, la France préférant la tarification au regard des coûts.

Une crise désigne un dysfonctionnement inattendu et destructeur d’une organisation. Sur un marché ordinaire de biens et services, les crises sont internes aux entreprises, par exemple par le jeu de conflits sociaux, et peuvent même aboutir à la disparition de l’entreprise. Mais, cela n’aboutit pas à une crise du marché car la crise interne de l’entreprise ne se communique pas au marché. C’est pourquoi les théories du marché n’ont pas besoin d’appréhender le fonctionnement interne des entreprises qui sont ainsi volontairement désignées, en raison même de cette indifférence, comme des « boîtes noires ». En effet, une faillite d’entreprise sur un marché ordinaire montre le dynamisme du marché puisque ce sont les entreprises faibles et inadaptées qui sont éliminées au bénéfice des entreprises innovantes, poussant des tiers plus dynamiques à entrer sur le marché pour prendre la place, selon le schéma de la destruction créatrice de Schumpeter et que le droit de la concurrence avalise. Ainsi, la crise, non seulement n’est pas un problème pour le marché ordinaire mais a supposer même qu’on s’en soucie, elle constitue un signe de bon fonctionnement. Il en est tout différemment en cas de fonctionnement systémique dans des secteurs particuliers. Le cas le plus connu est celui des marchés bancaires et financiers. En effet, si les investisseurs commencent à perdre confiance  dans les intermédiaires, principalement dans les banques par un effet auto-réalisateur, le marché commence à s’effondrer, ce qui conduit les investisseurs, confortés dans leur peur, à retirer leurs avoirs et à réaliser l’effondrement total du marché par un effet domino qui détruit l’ensemble du système. Par la globalisation des marchés financiers et bancaires, aujourd’hui réalisée par la dématérialisation des titres et la technologie, la crise systémique est mondiale. Les régulateurs bancaires et financiers ont donc comme premier office de lutter contre la crise en premier lieu pour la prévenir, par l’information, la transparence et la protection de l’investisseur, en deuxième lieu pour la gérer, par le soutien des opérateurs défaillants et la sanction des opérateurs coupables, et en troisième lieu pour sortir de la crise, par la restauration de la confiance des opérateurs dans les marchés. Mais il ne faut pas limiter cette prévalence de la crise dans le système de régulation aux seuls marchés bancaires et financiers. En effet, deux phénomènes majeurs empêchent que des biens et services soient laissés au seul et simple schéma du marché ordinaire, c'est-à-dire en fait au seul simple droit de la concurrence. En effet, le marché concurrentiel suppose le caractère infini de la production des biens et services dès l’instant qu’il y a de la demande d’une part, et le caractère instantané de la production et des échanges d’autre part. Or, tout d’abord, de nombreux biens et services constituent des ressources rares. Il s’agit notamment des ressources énergétiques, qui sont les premiers enjeux de l’économie mondiale. Elles sont alors l’objet nécessaire de régulation, puisqu’on ne peut pas par exemple produire du gaz ou du pétrole. L’enjeu de l’eau est encore plus important, alors même que la régulation de l’eau en est encore à ses balbutiements. De la même façon, le caractère instantané de la production et des échanges ne vaut pas dans toute l’activité agricole qui suppose l’écoulement du temps pour produire les biens, végétaux et animaux, et qui subit les aléas climatiques que l’homme ne maîtrise pas et qui, si on laisse jouer la loi du marché, entraîne un prix certes exact  mais d’une très grande variabilité (loi de King). La régulation agricole intervient alors pour lisser dans le temps les prix et rendre possible cette activité économique qui n’existe que sur des rythmes annuels ou pluriannuels, ce à quoi le schéma du marché ordinaire ne correspond pas. Si une crise agricole advient, comme la crise du prix du porc ou la crise du prix du lait, la solution est alors de se soustraire des mécanismes concurrentiels pour trouver une solution, soit par le biais des contrats pluriannuels entre producteur et revendeur soit par le biais des aides d’État alors justifiées par la crise, voire par le biais des tarifications. On voit ainsi que la crise n’est plus une notion périphérique et bienvenue dans le modèle mais bien le souci central et permanent du modèle. Il est vrai que nous sommes aujourd'hui passés du modèle concurrentiel au modèle de la régulation. Cela est notamment vrai en Europe, puisque depuis 2010 se construit notamment l'Europe bancaire, l'Union bancaire ayant pour base la régulation.

La Régulation est une mise en équilibre entre le principe de concurrence et un autre principe. Cet autre principe est un principe technique, par exemple la prévention des risques systémiques ou la gestion des monopoles économiquement naturels. Le système de régulation peut alors rester « neutre ». En effet, on peut définir la neutralité comme l’absence de choix opéré par quelques uns pour le futur du groupe. Mais la Régulation peut consister aussi à mettre en balance le principe de concurrence et un principe non plus économique ou technique mais politique, comme l’accès de tous à un bien commun, tel que la santé ou la culture. Dans un tel cas, la régulation cesse d’être neutre puisqu’il y a eu choix collectif posant politiquement que la santé, l’éducation ou la culture sont des biens supérieurs. Cela a des implications directes sur l’existence même du Régulateur. En effet, les régulateurs se présentent souvent comme des organismes techniques, neutres, n’ayant pas besoin de légitimé politique, puisqu’ils ne font pas de choix pour le groupe social. Cela n’est vrai que dans les premières hypothèses mais non dans la seconde, où seul l’État démocratique est légitime à les opérer, ce qui explique le retour de l’État sur de nombreuses questions de secteur régulé, par exemple quant au préférence de mode de production énergétique, de l’énergie renouvelable jusqu’à l’énergie nucléaire, impliquant le retour à un ministère de l’énergie, aussi bien que le basculement de la régulation financière vers un pouvoir toujours plus grand donné aux banques centrales. L’actualité porte aujourd’hui sur l’importance grandissante de ce qui devrait être le principe de la « neutralité du net ». La question est la suivante :  Internet , en ce qu'il a donné naissance au numérique, suppose-t-il que tout internaute puisse accéder indifféremment à tout site, ou bien les opérateurs de contenu et les fournisseurs d’accès peuvent-ils privilégier certains sites en conduisant prioritairement les internautes vers ceux-ci, soit pour gérer les congestions (justification technique neutre), soit parce qu’ils auront été payés contractuellement par ce site (justification non neutre) ? La question demeure débattue entre le droit fondamental d’accès des internautes, la nécessité technique de gérer les congestions, la non-obligation d’investir encore pour accroître la bande passante, et la liberté d’entreprendre des opérateurs.

Classiquement, le Peuple est souverain et par le jeu de la représentation le Parlement exprime sa volonté, tandis qu’un schéma plus Hégélien confère à l’État, être supérieur, le pouvoir d’exprimer par les mêmes canaux, essentiellement la Loi, sa volonté générale. L’État impose donc sa volonté sans plus de justification que l'existence même de sa légitimité en amont, puisque c’est le Peuple qui lui a conféré ses pouvoirs : l’État est souverain et ne rend pas de comptes. C'est pourquoi la Régulation est philosophiquement une « théorie du soupçon », qui refuse d'accorder pertinence à ces présupposés politiques et voit plutôt dans la situation de pouvoirs un agencement d’administrations et de personnes particulières qui défendent leurs intérêts particuliers, à l’intérieur et à l’extérieur du pays. C’est pourquoi l’Europe en libéralisant les secteurs régulés, ceux-là même où l’État revendiquait fortement sa souveraineté, par exemple par la planification nucléaire, en exigeant des autorités de régulation attaquant de l’intérieur des opérateurs historiques par une régulation asymétrique, a détruit l’idéologie des États souverains, les réduisant à l’ordinaire. Cette question demeure ouverte.

Le régulateur, qui prend généralement en France la forme d’une Autorité administrative indépendante (AAI), est la personne ou l’organe qui surveille et contrôle le secteur pour y maintenir l’équilibre entre le principe de concurrence et un autre principe. Par exemple, le régulateur des télécommunications veillera à l’attribution des licences pour la téléphonie mobile ; le régulateur de l’énergie surveillera les conditions d’accès des concurrents au réseau de transport d’électricité géré par la filiale d’EDF ; le régulateur financier contrôlera la fiabilité de l’information financière qu’il rendra disponible aux investisseurs. Le régulateur doit soit construire la concurrence pour concrétiser la libéralisation d’un secteur, soit préserver un secteur des risques systémiques qui le menace. Pour cela il doit disposer de pouvoirs très puissants aussi bien en ex ante qu’en ex post . Ainsi, le plus souvent, il dispose ex ante d’un pouvoir normatif, par exemple à travers le règlement général de l’Autorité des Marché Financiers (AMF). Ex post, il dispose d’un pouvoir de sanction et de règlement des différents (dont ne dispose pas formellement l'AMF). On constate que la diversité des objectifs, leur hétérogénéité, voire leur contradiction, rend difficile la satisfaction de tous où à tout le moins offre au régulateur une grande marge de pouvoir discrétionnaire puisqu’il peut assez aisément justifier l’usage de ses pouvoirs en visant un objectif ou bien un autre. La question théorique et pratique de la « discrétion du régulateur » est un problème politique majeur, notamment pour ceux qui prétendent que le régulateur n’aurait vocation qu’à être expert et ne pas exercer de pouvoir politique, c’est-à-dire ne pas faire de choix discrétionnaire pour le groupe social. L’ensemble de ces pouvoirs sont néanmoins exercés dans le respect des garanties fondamentales de procédure, les intéressés pouvant attaquer les actes devant les juridictions. Enfin, selon le modèle d’Hannah Arendt, au-delà du droit, le Régulateur doit avant tout avoir de l’ « autorité » (gravitas), c'est-à-dire suffisamment impressionner et le secteur et le gouvernement pour être respecté et ses prescriptions considérées. Pour cela, il doit avoir les informations, appartenir aux mêmes cercles privés de ses interlocuteurs et largement communiquer avec ses homologues étrangers. En cela, le Régulateur apparaît parfois  comme une sorte de ministre, qui tiendrait son pouvoir du secteur lui-même, mais devant toujours rester neutre. L’enjeu de son indépendance et de son absence de capture est d’autant plus crucial.

La transparence n'est pas un état naturel, elle n'est pas même un principe juridique du droit classique. Les situations, les personnes et les informations ne sont portées à la connaissance que de ceux qui sont dans la situation même, par exemples les parties au contrat, mais elles ne sont pas connues des tiers. Ainsi le contrat n'est pas transparent, conséquence de la règle de base qui distinguent les parties et les tiers au contrat. De la même façon sur un marché ordinaire de biens et services, c'est le secret des affaires, le secret des fabriques, le secret des stratégies qui demeurent le principe, conservés par les autorités de concurrence. L'information et la transparence ne jouent que sur les prix proposés, pas même sur la façon dont ils sont fabriqués. Il est vrai que le principe de l'information a progressé, et en droit des contrats et en droit des sociétés, branches du droit qui interfèrent avec le droit de la régulation. Mais il ne s'agit encore que d'imposer une mise à disposition de l'information pour celui qui en a besoin, alors que la transparence, évoquant la maison de verre, impose que toute donnée pertinente soit portée à la connaissance de tous.  Ainsi les marchés financiers doivent être transparents, comme leurs régulateurs, et non pas seulement l’information disponible. La transparence est donc un mécanisme de système qui dépasse la simple efficacité de l'obligation d'information. Par ailleurs elle est devenue constitutive des systèmes régulés, comme elle est devenue une des règles constituant l'ossature des nouveaux mécanismes juridiques de supervision et de compliance des « entreprises cruciales ». C'est pourquoi l'exigence de transparence se renforce chaque jour et prend la forme de règles et de procédures supra-nationales. Le Droit exprime alors l'idée politique selon laquelle non seulement l’intéressé, par exemple l’investisseur mais encore l’utilisateur du bien, voire le citoyen doit avoir en main l’information mais doit encore la comprenne. Cette intelligibilité serait un nouveau droit qui donnerait tout son sens à l’information, protègerait effectivement le consommateur, engagerait la responsabilité de son émetteur, et préviendrait efficacement le risque systémique et réduirait les inquiétudes du quotidien. En cela la transparence est centrale à la fois en économie de la régulation, à travers les conceptions comportementaliste de l'économie qui se concentre sur le comportement du consommateur, qu'il convient donc d'éduquer pour qu'il soit apte à faire des choix, et dans une conception qui demeure politique de la régulation, dans laquelle l'entreprise choisit d'être transparente, même si elle n'est pas cotée, parce qu'elle reconnait le consommateur, le contractant et tous ceux qui ont affaire à elle comme pertinents pour la regarder et pour l'évaluer. Elle devient une façon de permettre à tous de faire de choix, d'accroître la concurrence entre les opérateurs, tous devenant transparents. On quitte alors la technique de la régulation pour entrer dans l'économie concurrentielle ordinaire renouvelée. En cela la transparence est une dimension essentielle de la responsabilité sociétale des entreprises, dans le lien que celle-ci a avec le Droit de la régulation, le Droit de la supervision et le Droit de la compliance.

Les idées mènent le monde, y compris dans l’époque désenchantée où nous vivons, car le désenchantement est une idée wébérienne. Ainsi, la Régulation se présente trop souvent, comme le fait le marché, comme un état de nature, les deux étant corrélés puisque la régulation serait simplement la réponse à une défaillance du marché. En réalité la régulation obéit à une certaine conception de l’État, des biens communs, des bienfaits attribués à la concurrence, de l’équilibre à maintenir ou non entre la concurrence et d’autres principes, de l’équilibre entre les pouvoirs politiques etc. : autant d’idées philosophiques. Si l’on doit rattacher la Régulation à une philosophie plus particulière, il s’agirait d’une philosophie d’économie libérale, qui pose que dans l’ordinaire, sur des biens ordinaires, l’offre et la demande produisent un résultat satisfaisant l’offreur et le demandeur, la vie économique ne résumant d’ailleurs pas la vie de la personne. Mais la Régulation est une philosophie car, indépendamment des défaillances techniques de marché, qualifier ou non un bien « d’ordinaire » est une position philosophique. Ainsi, la formation des personnes ou le niveau de protection de la santé des individus et la prise en charge du groupe social et de la prise en charge de ce service, est une position politique que reflète la Régulation. C’est pourquoi la régulation ne peut pas être seulement enfermée dans la science économique, dont le droit ne serait que la traduction. De la même façon, la régulation, parce qu’elle est la réponse scientifique aux défaillances de marché ne peut pas être le pur et simple bras séculier d’une volonté politique, car la théorie économique doit faire valoir sa voix. Philosophiquement, la Régulation est donc une figure complexe, un triangle dont les pointes sont le droit, l’économie et le politique, dont aucune ne peut prétendre avoir entièrement prise sur les autres.  

La propriété intellectuelle est un droit exclusif conféré par le droit à l’auteur d’une œuvre (propriété littéraire ou artistique) ou d’une invention technique (propriété industrielle), qui permet à celui-ci d’interdire aux autres de dupliquer ce qu’il a produit sans son consentement. Ce droit exclusif contrarie le système concurrentiel, dans lequel la copie est un comportement ordinaire, forme de circulation, d'accroissement des richesses, situation propice à l'innovation. Les tensions sont donc fortes entre droit de la concurrence et propriété intellectuelle et les autorités de concurrence ont tendance à voir des abus de position dominante là où par exemple les laboratoires pharmaceutiques estiment qu’ils revendiquent l’usage de leur droit de propriété intellectuelle. Le numérique donne lieu à des affrontements théoriques et pratiques de même ampleur. Mais si l’on insère intellectuellement la propriété intellectuelle dans la Régulation, l’État ne confère plus ex post ce droit exclusif pour récompenser l’auteur d’avoir créé ou inventé. D’une façon plus dynamique et plus globale, la propriété intellectuelle est pour l’État un outil de politique publique incitative pour conduire les agents économiques à innover par la perspective d’en recevoir les fruits financiers accrus par l’absence de concurrence pendant plusieurs années. Par exemple actuellement en matière de brevets, les économistes n’envisagent ceux-ci qu’intégrés dans une politique conduite par l’État. Il en est sans doute encore différemment en matière de propriété littéraire et artistique qui en reste à une vision plus romantique d’un artiste dont le ressort n’est pas l’appât du gain mais le désir du beau et qu’il ne convient pas d’inciter à créer. Cela a sans doute nuit dans la perspective de création d’industries dans le secteur culturel. Le numérique est en train de faire converger les deux schémas, peut-être vers la même obsolescence.

La « Régulation » se définit comme la mise en balance entre le principe de concurrence et un autre principe, a-concurrentiel, voire anticoncurrentiel. Elle se rattache donc à une théorie libérale puisque le principe de concurrence y est toujours présent. Mais, elle suppose qu’il ne suffit pas à l’organisation complète et suffisante d’un marché, d’un secteur ou d’une filière. Cela peut tenir à des données techniques ou économiques qui font que le marché lui-même n’est pas apte à fonctionner : il y a défaillance de marché (market failure). Par exemple des réseaux de transports constituent des monopoles économiquement naturels qui font que les industries de réseaux, tels que les télécommunications, les transports ferroviaires ou l’énergie doivent laisser place à des monopoles donc à des puissances qu’aucune concurrence ne viendra contrebalancer et que, sauf à nationaliser, donc à quitter la perspective libérale, des régulateurs indépendants vont surveiller. Ainsi, la régulation a toujours un arrière plan politique, puisqu’elle est un choix de cadre général d’économie libérale, réagissant aux défaillances de marché d’une autre façon que par l’économie administrée qui s’opère par interventions étatiques. Le cœur de la Régulation est donc le Régulateur . En France, il prend souvent la forme institutionnelle d'autorités administratives indépendantes (AAI), qui coordonnent des opérateurs, qu’ils soient publics ou privés. Mais le politique est encore présent d’une autre et très forte façon à coté du droit et de l’économie, car le principe mis en balance du principe de concurrence peut n’être pas un principe économique comme l’exemple précité du monopole naturel ou du risque systémique des marchés monétaires et financiers, mais un principe purement politique. Il s’agit alors de poser, parce que le Peuple l’a décidé et accepte d’en payer le prix collectif par le biais des impôts, que chacun a droit à un certain niveau de protection sociale, ou d’accès à la santé, à l’éducation, à un environnement sain, à l’information etc., le prix équitable pouvant aller alors jusqu’à la gratuité, sans plus aucun rapport avec le juste prix du marché. Chaque personne doit accéder à ce bien car en cela il accède à son humanité même- notion de biens communs, ou biens globaux ou « bien de l’humanité ». Cette notion est à la fois relative et politique mais marque une civilisation. Qu’il s’agisse de construire un marché, d’y maintenir de force des équilibres hétérogènes ou d’en maintenir des marques de civilisation, la régulation est toujours un artefact qui suppose le déploiement d’une grande puissance (ce fut traditionnellement celle de l’État ; c’est aujourd’hui plutôt celle des régulateurs). En cela, c’est un droit d’efficacité qui pose avant tout le but recherché, par exemple l’accès au réseau de transport ou la gestion des crises et du risque. Tout le droit se déduit du but servi, n’est qu’un instrument au service de la finalité, et le raisonnement juridique est téléologique, c'est-à-dire construit à partir des fins. Cette instrumentalisation du droit, « la fin justifiant les moyens », a légitimé d’amples pouvoirs juridiques, notamment de sanctions, cumulés par les régulateurs, ce contre quoi les juristes classiques ont protesté. Mais il est dans la nature de la régulation d’être téléologique. Alors que les défaillances techniques de marché s’imposent, peuvent – voire doivent – être traitées internationalement, et ne requièrent pas un consensus politique, les seconds doivent au contraire rencontrer l’adhésion des peuples nationaux. C’est pourquoi, la régulation, que l’on enferme trop souvent dans la seule théorie économique, a non seulement une traduction juridique très forte, mais encore des implications politiques majeures. En effet, en mettant au cœur le Régulateur et les décisions qu’il adopte, la Régulation entraîne la montée en puissance des juges qui contrôlent ces décisions, alors que les actes législatifs en sont indemnes. Ainsi, les pays continentaux ont vu, avec la régulation dans les industries de réseaux, et en matière bancaire et financière, le pouvoir des juges augmenter, les rapprochant des pays de Common Law. En outre, les régulateurs sont nécessairement autonomes et du secteur et du gouvernement, et créent un jeu d’équilibre politique où chacun à la fois est indépendant mais doit rendre des comptes les uns aux autres, mécanisme de check and balance, fondamental aux États-Unis et jusqu’ici méconnu en France. Ainsi, si l’on parle tant de la Régulation, c’est d’une part parce qu’elle concerne des activités qui, même si elles sont enfermées dans des secteurs spécifiques tels que les télécommunications, l’énergie, la banque ou la finance, sont tous des sous-jacents indispensables à la prospérité et à la pérennité de l’économie générale : il n’y a pas de bon fonctionnement des marchés ordinaires et de construction européenne satisfaisante s’il n’y a pas de régulation économique sectorielle bien menée. Mais c'est aussi parce que la Régulation a bouleversé l’organisation des pouvoirs politiques en France, les amenant vers un modèle proche de celui qui organise les relations des pouvoirs politiques aux Etats-Unis.

L'expression de « nouvel entrant » désigne un opérateur extérieur au secteur ou au marché mais qui va ou qui vient d’y entrer. Sur un marché pleinement concurrentiel, cette entrée se fait pour lui sans difficulté, sans « coût de transaction », et il y est naturellement incité par son goût d’entreprendre ou parce qu’il a innové (tempérament schumpétérien), pouvant ainsi séduire les demandeurs en place, clients potentiels qui se détourneront alors de leur fournisseur habituel. Mais, lorsqu’il y a libéralisation d’un secteur monopolistique, les opérateurs historiques sont suffisamment puissants pour établir des barrières à l’entrée, car ils détiennent notamment le savoir faire et la confiance des clients (« viscosité » du marché). Dès lors il faut instituer des régulateurs transitoires, le plus souvent sous la forme d'Autorités administratives indépendantes ( AAI) pour construire la concurrence, laquelle ne peut advenir que par une régulation asymétrique prenant la forme notamment de faveurs systématiques au profit des nouveaux entrants. C’est ainsi que par exemple, le régulateur britannique des télécommunications obligea British Telecom à ouvrir gratuitement tout son réseau de télécommunications au nouvel entrant Mercury.  Cet exercice asymétrique du pouvoir est néanmoins neutre puisqu’il s’applique mécaniquement au détriment des opérateurs historiques pour faire place aux nouveaux entrants, ne s'appliquant au bénéfice des nouveaux entrants que d'une façon aveugle, pour qu’une concurrence puisse naître. La Commission européenne veut qu’il en soit de même en matière pharmaceutique, les laboratoires de médicaments génériques étant assimilés à des nouveaux entrants par rapport aux médicaments de laboratoire princeps sur un même principe actif, mais c’est sans doute confondre processus de libéralisation et droit exclusif né d’un droit de propriété intellectuelle.

Les prix résultent sur les marchés du jeu de la concurrence. Ils sont « exacts » en ce qu'ils expriment la rencontre des offres et des demandes, et sont parfois même appelés « justes prix ». Les prix sont libres et constituent en cela l'indices de la libre concurrence. Un comportement anticoncurrentiel le plus simple et le plus grave est ainsi constitué par des prix anormaux. De la même façon, le marché financier a pu être qualifié par Walras de « marché le plus pur » notamment par la cotation qui cristallise mécaniquement l’instantanéité de la rencontre des offres et des demandes par la mobilité des prix. La liberté de la concurrence et la liberté contractuelle ont comme point de conjoint paradoxal le prix, puisque tout à la fois les parties utilisent l'autonomie de leur volonté pour déterminer librement le prix, élément essentiel du contrat, et c'est pourtant le marché qui leur est extérieur qui, par sa « loi », fait éclore un "prix de marché que chaque contrat reflète. Mais cette justesse du prix n’exclut pas qu’un prix puisse être « injuste » par exemple lorsqu’il est élevé pour le consommateur alors qu’il s’agit d’un bien nécessaire, voire d'un "bien commun« pour lequel chacun devrait avoir un »droit d'accès" et que de fait la rareté de celui-ci en a fait monter le prix. Le « prix équitable » peut alors être égal à 0, lorsqu'il concrétise un tel droit fondamental d'accès et que, plutôt que de solvabiliser la demande, le choix politique est fait de déclarer la gratuité : gratuité des musées un jour par semaine, gratuité de l'enseignement, etc. Le montant auquel le bien va être proposé au demandeur peut résulter alors non plus tant d’un prix mais d’un tarif. L'on a quitté la logique de marché simplement concurrentiel pour entrer dans la logique de Droit de la Régulation. Cela correspond à deux hypothèses. En premier lieu, lorsqu’il y a un monopole, par définition l’absence de concurrence excluant l’élaboration d’un prix qui suppose une pression concurrentielle, il faut élaborer un montant par calcul, éventuellement par reconstitution d’un marché hypothétique, la France s’étant particulièrement illustrée dans ses capacités à élaborer des modèles de tarification en matière électrique (par exemple la tarification Ramsey-Boiteux) ou en matière de télécommunications (par exemple les calculs de Laffont-Tirole). La tarification est un art car il faut que l’entreprise soit incitée  à ne pas se constituer de rentes excessives, tout en faisant les investissements nécessaires. Ainsi, les britanniques ont préféré les tarifications par price cap, tandis que les Français privilégient la tarification par les coûts, les institutions européens admettant les deux. En second lieu, la tarification peut être non plus tant économique que politique lorsqu’il s’agit d’imposer un montant qui n’est pas un prix de marché au bénéfice de personnes qui n’auraient pas les moyens financiers d’entrer sur un marché. Les tarifs sociaux ne visent alors les biens régulés que si ceux-ci contiennent des biens communs par exemple le téléphone ou l’électricité, dont chacun doit disposer, même à revenus très modestes. Il s'agit alors pour le Législateur de concrétiser des droits subjectifs qu'il crée, comme le « droit à l'électricité ».

Tout agent qui a une activité économique sur un espace peut être qualifié d '« opérateur ». Le Droit de la concurrence y voit la définition même de « l'entreprise ».  En cela, le Droit de la concurrence « neutralise » tout ce que l'agent peut avoir de spécifique, par exemple le fait qu'il s'agisse de l’État lui-même, puisque sur un marché simplement concurrentiel, tout opérateur se vaut. Ainsi, un opérateur dominant n’est pas surveillé en tant que tel. De la même façon, la neutralité du capital fait qu’un opérateur public n’est pas soumis à un régime spécial. En Droit de la Régulation, on cherche au contraire à qualifier les opérateurs pour déterminer leur fonction spécifique dans l’équilibre entre la concurrence et d’autres principes. Il en est ainsi de l’ « opérateur crucial». « L’opérateur crucial » est celui dont l’existence est absolument nécessaire au bon fonctionnement du système, par exemple parce qu’il est le gestionnaire de réseaux de transport, ou parce qu’il s’agit de la chambre de compensation de la place financière, ou parce que par lui un bien commun est accessible à tous. A ce titre, il est institué par le système juridique comme un régulateur de second niveau. Il peut l'être directement par la loi, comme c'est le cas pour les gestionnaires des réseaux de transport constitutifs de monopoles économiquement naturels. Il peut l'être aussi par ses pairs, comme c'est le cas des ordres professionnels, ou lorsque des places de marché constituent leur board à travers les opérateurs dominants de la place elles-même. Cet opérateur crucial, en tant qu'il est régulateur de second degré,  a plus de prérogatives que n'en ont les opérateurs concurrentiels ordinaires; Ces prérogatives, qui peuvent même être organisées sur un mode contractuel (le contrat d'accès au réseau, par exemple), sont des puissances davantage que des droits, en ce qu'ils ne sont conférés et exercés le plus souvent que pour permettre à l'opérateur d'être en mesure de satisfaire à des obligations, lesquelles renvoient souvent aux notions de service public et d'intérêt général. Ainsi, et d'une façon indissociable, l'opérateur crucial a aussi plus d’obligations (comme celle d’ouvrir leurs réseaux de transport pour les gestionnaires) que ces opérateurs, éventuellement au bénéfice direct de ceux-ci. Parce que ces opérateurs sont cruciaux, les institutions publiques, comme l’État, l'Europe ou les institutions internationales, ne permettront pas qu’ils disparaissent en cas de difficulté financière, et le régulateur veille à leur rentabilité afin que leur activité se développe dans la durée. C'est pourquoi et par exemple la défaillance bancaire est plus que jamais exclue, par la mise en place du mécanisme nouveau de la résolution bancaire.

Tout agent qui a une activité économique sur un espace peut être qualifié d '« opérateur ». Le Droit de la concurrence y voit la définition même de « l'entreprise ».  En cela, le Droit de la concurrence « neutralise » tout ce que l'agent peut avoir de spécifique, par exemple le fait qu'il s'agisse de l’État lui-même, puisque sur un marché simplement concurrentiel, tout opérateur se vaut. Ainsi, un opérateur dominant n’est pas surveillé en tant que tel. De la même façon, la neutralité du capital fait qu’un opérateur public n’est pas soumis à un régime spécial. En Droit de la Régulation, on cherche au contraire à qualifier les opérateurs pour déterminer leur fonction spécifique dans l’équilibre entre la concurrence et d’autres principes. Il en est ainsi de l’ « opérateur historique ». L'opérateur historique est celui et présent au moment de la libéralisation du secteur. En cela par nature il est l’obstacle à la concrétisation de la concurrence dont le principe est posé par la loi de libéralisation et la concrétisation bute du fait même de la puissance de l'opérateur historique.  C'est pourquoi une régulation  asymétrique est mise en œuvre par le Régulateur. Elle consistera à nuire à l'opérateur historique, d'une façon pourtant impartiale car il ne s'agit de rendre effective la concurrence dont l'épanouissement est la finalité de la libéralisation, en lui ôtant ses avantages dits de « grand-père » au bénéfice des nouveaux entrants. L'expérience montre que de fait, les opérateurs historiques demeurent, notamment dans les industries de réseaux, plus puissants que les nouveaux entrants. Cela tient au fait que les opérateur historiques nationaux naguère monopolistiques reconstituent leur puissance en faisant des accords entre eux.   Le grand intérêt de ces trois qualifications est qu’elles ne sont pas juridiques mais économiques et permettent donc de réguler adéquatement, même si l’opérateur n’est pas expressément l’exploitant en titre du réseau, pour se saisir directement de sa place et de son rôle dans le secteur. 

Tout d'abord la responsabilité du fait du Régulateur. Parce que le Régulateur, bien qu’indépendant du gouvernement, appartient à l’État, lorsqu’il commet une faute dans l’exercice de ses fonctions, c’est la responsabilité de l’État qui est engagé. Selon les principes du droit public en la matière, la démonstration d’une faute lourde est requise. Certains ont pu voir une contradiction entre le fait que le gouvernement ne pouvait donner aucun ordre au régulateur et que néanmoins l’État et les finances publiques devaient répondre de ses actes. C’est pourquoi, des lois plus récentes ont conféré au nouveau régulateur, par exemple l’AMF, la personnalité morale, ce qui rend apte le Régulateur à être titulaire d’un patrimoine propre qui lui permet de répondre lui-même de ses fautes envers les tiers. Par ailleurs, selon une problématique semblable à celle développée à propos des juges, le régulateur est indépendant, et à ce titre doit demeurer non responsable politiquement de l’usage qu’il fait de ses pouvoirs. Il demeure qu’il doit « rendre des comptes ». Cette reddition des comptes (accountability), difficile à mettre en œuvre, s’exprime pour tous les régulateurs par un rapport annuel public remis au chef de l’État, au gouvernement et au Parlement. L’existence de recours contre ses décisions devant les juges est une sorte d’accountability. Enfin, certains régulateurs estiment que la collégialité de leur fonctionnement et que la motivation de leur décision est un mode essentiel pour eux de rendre des comptes. Ensuite, la responsabilité des opérateurs. Elle a tout d'abord tendance à être « objective ». Dans un système qui se fonde sur les finalités et l'effectivité de la concrétisation de celles-ci, les opérateurs seront « responsables » sans même avoir eu l'intention de mal faire (définition subjective de la faute, de l'imputation du dommage, de la responsabilité), parce qu'il y aura eu un « manquement », parce que l'opérateur était « en position » d'empêcher qu'une situation contrariant le but poursuivi par le système de régulation se constitue, ou était en position de faire en sorte qu'une situation cristallisant un but poursuivi par le système de régulation se matérialise et que celle-ci n'est pas advenue. Cette responsabilité engendre des sanctions. Plus encore, elle migre de l'ex post vers l'ex ante, car allant vers un sens plus commun de ce qu'est une « responsabilité », c'est-à-dire un pouvoir pour mieux remplir un devoir, l'opérateur doit utiliser sa force d'une façon effective pour que les buts du système de régulation se concrétisent grâce à lui, en alliance avec l'action du régulation : c'est la compliance.

La conception traditionnelle de l’État pose que celui-ci sert l’intérêt général à travers ses services publics, soit directement soit en les confiant à des opérateurs, par délégation (par exemple par la technique de concession). Le service public se définit généralement désormais d’une façon fonctionnelle, c'est-à-dire à travers des missions de services publics que l’organisme doit réaliser, tel que assurer des transports en commun ou soigner la population quelque soit la solvabilité des malades. On s’est longtemps contenté d’une sorte de « séquence figée » : État – service public – entreprise publique  (par ex. l’école publique, la poste, la SNCF ou EDF). La libéralisation des secteurs, la référence première au marché comme moyen d’atteindre l’intérêt général, la référence première à la concurrence et le jeu du droit communautaire ont en convergence fait voler en éclat cette intimité. Aujourd’hui dans un jeu éclaté, la régulation conserve ce souci des missions de services publics en équilibre avec la concurrence, mais ce souci est placé dans un contexte concurrentiel et sous le contrôle d’un régulateur. Le système est plus difficile car cet éclatement pose des difficultés nouvelles, telles l’asymétrie d’information et la difficulté des planifications à long terme Elle correspond mieux à une économie ouverte sur un système globalisé.