Droit de la Régulation et de la Compliance

Traditionnellement une branche du Droit et chaque règle qui la compose se décline, s'interprète et s'applique selon un modèle vertical : la hiérarchie des normes l'implique. La raison pour laquelle la règle a été adoptée, les effets poursuivis par son application, les effets recherchés par celui qui a adopté une règle sont des éléments périphériques, qui peuvent certes éclairer mais sont auxiliaires. En outre, certaines dispositions sont par nature des exceptions, par nature le Droit pénal, ou la « matière pénale » à laquelle appartient le Droit administratif répressif qui implique une interprétation et une application toujours restrictives, impliquées par leur nature exceptionnelle au regard du principe de liberté. Tout charge si le cœur de la branche du Droit devient le but recherché : les règles, voire les décisions particulières, devient « téléologiques » (« telos » en grec signifie « but »).  Une branche de Droit téléologique se construit sur un ou des buts, au regard du ou desquels tout a rang de moyens. Par exemple le Droit de la concurrence est une branche du Droit téléologique : il a pour fin la sauvegarde, voire la construction, de la concurrence. C'est pourquoi non seulement toutes les règles techniques s'interprètent ainsi, mais encore l'office des Autorité Administrative Indépendante (AAI), ici les Autorités administratives de concurrence se définit ainsi (la garde du libre fonctionnement des marchés concurrentiels), mais encore l''office du juge lorsqu'il statue en matière concurrentiel. Cela engendre des principes d'efficacité , car les moyens que sont les règles juridiques, ainsi "instrumentalisées, doivent tendre vers ces buts. Le principe de « l'effet utile » en découle : sont justifiées les charges nécessaires sur les opérateurs mais pas plus qu'il n'est nécessaires pour atteindre les fins. Le principe de proportionnalité est également engendré. L'on mesure que la nature téléologique d'une branche du Droit conditionne entièrement son application. Cela engendre des spécificités, voire des difficultés. La spécificité vient du fait qu'il était plaisant et érudit de connaître la ratio legis et decidendi du droit classique : il devient impératif et central de maîtriser les fins des branches de Droit téléologiques. Or, non seulement cela n'est pas toujours dit, mais cela est parfois disputé. Par exemple cette conception tautologique qui restreint la finalité du Droit de la concurrence à la concurrence est contestée par ceux qui veulent une conception plus humaniste. Or, si l'on change le but, toute l'interprétation et l'application des règles changent. L'enjeu pratique des disputes, disputes que l'on pourrait dire presque philosophique (place de l'humain dans la société) est immense. En outre, une branche du Droit téléologique peut avoir plusieurs buts, qu'il faut agencer, classer, hiérarchiser. Ainsi, le jour où la Cour de cassation décida que le but de sauvegarde de l'entreprise était premier par rapport à la sauvegarde des intérêts des créanciers de celle-ci, le Droit des procédures collectives changea. Plus encore, le système juridique étant une architecture de branches du Droit, les buts d'une branche du Droit peuvent interférer avec les buts d'une autre branche du Droit, par exemple le Droit des procédures collectives, dont le but est la préservation de l'entreprise, et le Droit de la résolution bancaire, dont le but est la préservation du système bancaire.  Les branches relevant du Droit économique relèvent toute de la logique téléologique, ce qui explique que, les finalités étant économiques, financières, politiques et sociales, elles s'ouvrent davantage à d'autres disciplines, principalement l'économie et la finance. Le risque de vassalisation du Droit par rapport à l'Economie qui en résulte a souvent été dénoncé. C'est au Régulateur et au Juge, dont la place est centrale, de veiller à l'équilibre entre les disciplines. C'est particulièrement vrai pour le Droit de la Régulation, branche Ex Ante gouverné par les Buts, et le Droit de la Compliance, dont la normativité est logée dans les Buts Monumentaux, l'ensemble impliquant une application téléologique des règles et techniques juridiques. -        

Regarder la vidéo de définition du « droit subjectif »

Regarder la vidéo expliquant le « droit à l'oubli ». Le « droit à l'oubli » est une invention récente et proprement européenne. Il a été conçu par la Cour de Justice de l'Union européenne dans l'arrêt Google Spain du 13 mai 2014, pour que dans ce monde sans temps, dans lequel toute information est éternellement conservé et disponible qu'est le monde numérique, l'individu ainsi exposé peuvent être protégé contre ce phénomène nouveau, puisque l'oubli n'existe plus, par le Droit qui par sa puissance le dote d'un « droit à être oublié ». En cela le vocable de Right to be forgotten est plus exact.  Parce que le Droit est fait pour protéger les êtres humains, l'efficacité technologique qui a créé le monde digital est limitée par la prérogative juridique nouvelle de la personne à rendre inatteignable une information qui la concerne lorsqu'elle revêt un « caractère personnel ». Cela fût repris par le règlement communautaire du 27 avril 2016, dit souvent RGPD, transposé dans les Etats-membres de l'Union européenne au plus tard le 25 mai 2018. Plus que dans les législations qui ont repris l'idée d'une protection des personnes dans la maniement des « données » par autrui, exprimant davantage le souci de protéger le consommateur dans une économie de marché, il s'agit de protéger directement les personnes dans un monde technologique permettant l'obéïssance aveugle, l'Europe récusant ce modèle car la technique des fichiers lui ont laissé un souvenir terrible en raison de la Seconde Guerre mondiale. Or, le Droit est la mémoire des peuples et exprime « l'esprit » de ceux-ci (Savigny).     

La subsidiarité au sens courant est l'idée que le plus proche de l'action à mener doit y procéder plutôt que celui qui en est éloigné, car celui-ci est d'une part moins légitime à le faire et d'autre part moins efficace pour le arriver. La subsidiarité est donc un mécanisme à la fois d'efficacité et de légitimité. Elle constitue en cela un principe à la fois politique et de management : elle est un principe de gouvernance. On la retrouve aussi sous la forme de principe juridique dans le Droit de l'Union européenne, avec un impact fort en Droit de la Régulation. En effet, le principe de subsidiarité est un pilier de l'Union européenne. L'article 5 du Traité pose que le pouvoir qui permet aux autorités publiques d'agir juridiquement par l'édiction de normes et par la contrainte est et demeure aux États-membres. Mais – et c'est le sens même du Traité qui fonda la Communauté puis l'Union européenne – des compétences et des objectifs ont été conférés à l'Union européenne. Dans une première formulation, il a été posé que dans les « limites » de ces « compétences » et de ces « objectifs », l'Union européennes (en tant que personne juridique dotée de pouvoirs) et ses institutions – notamment la Commission – peut agir. Le premier sens du principe de subsidiarité est donc celui que l'on pourrait dire d'une « souveraineté retenue » par les États-membres : tout ce qui n'est pas dévolu à l'Union européenne est conservé par les États-membres. Mais l'on mesure qu'autant il est assez aisé de cerner les « limites des compétences », autant le trait est moins sûr concernant les « objectifs ». En effet, les « objectifs » conférées à l'Union sont si larges que, suivant l'interprétation données par la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) il peut ne rester plus grand chose du principe de subsidiarité. C'est pourquoi le texte fût complété, un principe indiquant davantage une méthode. En effet, le Traité pose tout d'abord qu'en certaines matières l'Union européenne a une « compétence exclusive ». Elle est aussi exceptionnelle, puisque dévolue par les États-membres. Il s'agit principalement de la compétence douanière face à l'extérieure de l'Union, à la compétence monétaire face à l'extérieure de la zone euro, du droit de la concurrence et de la politique commerciale commune. Dès ce cas les institutions européennes exercent leurs pouvoirs normatifs pleins. Lorsqu'il n'y a pas eu ce transfert, l'Union européenne n'est plus légitime prima facie, c'est-à-dire que ses institutions ne peuvent agir puisque les États-membres demeurent les auteurs légitimes des normes. Mais s'il s'avère que l'Union européenne est la mieux placée pour atteindre efficacement les objectifs recherchés, même s'il n'y a pas de transfert de compétence exclusive à l'Union, alors si l'institution européenne peut apporter cette preuve comme quoi elle est « mieux placée » pour agir efficacement elle pourra agir. Complété, l'article 5 du Traité dispose désormais : En vertu du principe de subsidiarité, dans les domaines qui ne relèvent pas de sa compétence exclusive, l'Union intervient seulement si, et dans la mesure où, les objectifs de l'action envisagée ne peuvent pas être atteints de manière suffisante par les États membres, tant au niveau central qu'au niveau régional et local, mais peuvent l'être mieux, en raison des dimensions ou des effets de l'action envisagée, au niveau de l'Union. La fin de l'article 5 est avant tout méthodologique  : la méthode de la comparaison d'efficacité entre l'action d’État-membre – par exemple une loi – et l'action d'une institution de l'Union – par exemple un projet de  Réglemente élaboré par la Commission européenne. Lorsque les deux prétendent être le plus efficace pour atteindre l'objectif communautaire – par exemple – la sécurité énergétique, c'est alors la question de la charge de preuve qui se pose. C'est là où le principe de subsidiarité prend toute sa puissance, qui est avant tout probatoire : c'est en effet à l'Union européenne, dans l'exemple précité la Commission européenne – de démontrer que c'est d'une façon prouvée son projet d'instrument (ici un règlement de sécurité énergétique) qui sera plus efficace pour servir l'objectif, que l’État-membre ne pourrait atteindre seul. Une très lourde charge de preuve à la charge de l'Union et de nombreux objet de preuve : l'incapacité de l’État-membre à atteindre cet objectif et la capacité de l'Union à l'atteindre. Si l'Union apporte cette preuve, alors, même s'il n'y a pas eu transfert de compétence exclusive à son profit, elle pourra agir et déposer le principe comme quoi en Europe le pouvoir normatif demeure dans les États-membres. Le principe juridique de subsidiarité est essentiel en Droit de la Régulation. En effet, en raison de son lien avec le Politique, les régulations sectorielles ne sont généralement pas transférées à titre exclusif au niveau de l'Union européenne. C'est pourquoi il n'existe pas à proprement parler de « régulateurs européens », mais plutôt des agences qui centralisent l'information et son accès. Cependant et pour prendre l'exemple le plus topique la nécessité engendrée par la situation financière et bancaire en Europe a justifié que les mécanismes de régulation,de supervision et d'institution soient portés au niveau communautaire par l'Union Bancaire, à partir de 2010. Mais l'on ne retrouve pas les mêmes transferts par exemple en matière énergétique, ferroviaire ou de télécommunication, qui contrarieraient sans doute le principe juridique de subsidiarité.   

Le secteur est la première référence historique de la Régulation puisque, indépendamment de la notion de marché, il s’agit d’un ensemble d’activités économiques qui ont pour point commun un objet technique, par exemple le téléphone, le rail ou la  banque.  C’est précisément parce que ces objets ont une technicité particulière, par exemple véhiculant de l’innovation ou présentant un risque, ou ne se développant que dans le long terme, que des régulations définitives sont mises en place, car il y a défaillance de marché. Le découpage par secteur semble aller de soi, par exemple la poste d’une part, le téléphone d’autre part, et les médias en troisième part. Mais l’évolution des technologies fait que si l’on prend en première considération la transmission des informations, ces secteurs deviennent interchangeables. C'est pourquoi le critère premier de technicité qui justifie le recours au secteur pour définir les contours d’une régulation, la construction d’un régulateur et de ses pouvoirs, évolue nécessairement dans le temps avec les modifications techniques des objets en cause. C’est pourquoi par exemple on a choisi de segmenter le secteur de télécommunications en une vingtaine de marchés tandis que demeure dans les esprits la possible fusion des régulateurs du contenant et des contenus dans les télécoms et les médias ou que l'on hésite entre l'interrégulation et la fusion entre la  la banque, la finance et l’assurance, alors que l'entrée dans « l'ère » du numérique donnerait l'idée d'un nouveau régulateur, alors qu'il est difficile de dire que le numérique est un secteur. Se pose alors la question de savoir si le « secteur » n'est une référence dépassée. Internet et le numérique peuvent le faire penser. Le secteur, s’il n’est pas une notion dépassée, est à tout le moins pour la régulation une notion changeante, par exemple en ce qu’il doit faire place à la notion de filière.

La poste désigne l’activité économique d’acheminement des lettres et colis. Le droit communautaire a libéralisé l’activité postale en ce qui concerne les colis d’une certaines dimension, les courriers rapides ayant depuis très longtemps fait l’objet d’une activité concurrentielle, tandis que les échanges qui se faisaient par missives s'opèrent aujourd'hui par le numérique ou les communications téléphoniques. L’activité postale ne se dirige pas pour autant vers le modèle concurrentiel, notamment parce que le port du courrier par le facteur participe au lien social tandis que  l’implantation des bureaux de postes est un élément de l’aménagement du territoire. Mais l’obligation qu’ont les postes publiques nationales, quelque soit le pays, d’avoir une quantité très importante de bureaux de postes, d’acheminer quotidiennement des lettres, d’avoir un tarif du timbre que seul l’État fixe (puisque nous sommes dans un système de tarification et non pas de prix concurrentiel), met ces entreprises en danger. Des rapports successifs sur diverses postes ont montré que celles-ci, à force d’être contraintes de satisfaire à des obligations de services publics, auxquelles participe largement le poids des retraites de leurs employés, sont menacées de faillite. En France les activités postales sont régulées par l’ARCEP.

  La régulation est née de la nécessité de prendre en compte la spécificité des secteurs, souvent en accompagnement de la libéralisation de ceux-ci. Mais, en premier lieu, des biens de différents secteurs peuvent être substituables. Ainsi, l’on peut se chauffer aussi bien au gaz qu’à l’électricité, la concurrence intermodale rendant moins pertinente la segmentation de la régulation du secteur de l’électricité et la régulation du secteur du gaz. Pareillement, un contrat d’assurance-vie est à la fois un instrument de protection pour l’avenir, un produit relevant donc de la régulation assurantielle, mais aussi produit financier placé auprès des consommateurs par des entreprises de banque-assurance, relevant donc de la régulation bancaire et financière. Cette intimité de la régulation par rapport à la technicité interne de l’objet sur lequel elle porte ne peut être effacée. L'interrégulation qui va se mettre en place est d'abord institutionnelle. C’est pourquoi, une alternative s’ouvre : soit on fusionne les autorités, et  ainsi la Grande Bretagne par la Financial Services Authority (FSA) a, dès 2000, fusionné la régulation financière et bancaire, ce que la France n’a pas fait (tandis que la France a fusionné la régulation des assurances et la régulation bancaire à travers l’ACPR). Ainsi, la première branche de l’alternative est la fusion institutionnelle, au risque de constituer des sortes de Titans, voire de reconstituer l’État. Soit on établit des procédures de consultation et de travaux communes, pour faire naître des points de contact, voire une base de doctrine commune contre les régulateur. L’autre branche de l’alternative consiste à respecter ce rapport initial entre régulation et secteur et de prendre acte des liens entre les secteurs à travers la notion proposée de « inter-régulation ». Cela suppose alors de mettre en place des réseaux entre des autorités demeurées autonomes, mais qui s’échangent des informations, se rencontrent, collaborent sur des dossiers communs, etc. Cette interrégulation peut d’abord être horizontale lorsque des autorités de plusieurs secteurs collaborent, par exemple l’autorité de contrôle prudentiel et l’autorité des marchés financiers, ou l’ARCEP et le CSA. Elle peut être aussi de type vertical lorsque les autorités de secteurs nationaux collaborent avec des autorités étrangères ou des autorités européennes ou internationales, comme le prévoit le processus Lamfalussy en matière financière (élargi aux secteurs de la banque et des assurances) ou le processus de Madrid en matière énergétique par lesquels chaque régulateur nationaux se rencontrent et travaillent en commun, avec et autour de la Commission européenne (technique de la comitologie). L'interrégulation qui est ensuite notionnelle, un « droit commun » de la régulation s'élaborant, commun entre tous les secteurs. Ce « droit commun » (droit horizontal) est venu après la maturation des droits sectoriels de la régulation (droits verticaux). Il s'élabore de fait parce que les objets régulés se situent à la frontière de plusieurs secteurs, voire ignorent celle-ci : par exemple les produits financiers dérivés sur sous-jacent agricole ou énergétique. Plus encore, les « objets collectés » engendrent de l'interrégulation dans l'espace numérique. Ainsi, alors même qu'il est possible qu'Internet, donne lieu à une "interrégulation" avant de donner lieu à une régulation spécifique, celle-ci pouvant justifier que l'on se passe de la première. 

La déontologie se distingue classiquement de la morale, en ce que la morale est la conscience du bien et du mal propre à chaque individu, alors que la déontologie est la conscience du bon comportement déterminé par un groupe particulier.  En cela, l'on rapproche la déontologie de l'éthique. Ainsi la déontologie est le plus souvent le propre d’une profession, qui élabore alors un code de déontologie, ou une charte éthique, par le soin de son ordre professionnel, ou le fruit d’une charte déontologique établie par une entreprise. Du point de vue normatif, la déontologie appartient à la soft law, droit souple, dénué de force contraignante immédiate mais exprimant une culture d’entreprise ou professionnelle et dont le non respect par le professionnel ou le salarié peut constituer une faute. En cela, la déontologie se situe entre la morale et le droit et constitue un outil privilégié de l’autorégulation. A ce titre elle en présente les avantages et les inconvénients. Le développement de la compliance a encore accru la place de la déontologie et l'écriture de ces chartes et divers codes par lesquels les opérateurs eux-mêmes expriment leur engagements à l'égard de certains ou à l'égard de tous.

  Référence complète : Broadcasting Authority of Ireland (BAI), Submission to the Department of Communications, Climate Action & Environment Public Consultation on the Regulation of Harmful Content on Online Platforms and the Implementation of the Revised Audiovisual Media Service Directive, 24 juin 2019.    Lire le rapport de la Broadcasting Authority of Ireland (BAI)   Lire la présentation du rapport par l'Autorité. 

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La distinction entre le « Droit public » et le « Droit privé » est importante. Dans les systèmes de droit continentaux, ou appelés encore de droit romano germanique,ou encore dits de Civil Law,  c'est même autour d'elle que les systèmes juridiques se construisent : c'est une distinction de base, une summa divisio. Dans les systèmes dits de Common Law, ou de droit anglo-américain, la distinction est moins fondamentale, mais elle demeure, justifiant notamment que les règles et les contentieux touchant l'administration appellent des règles particulières et soient appréhendés par des tribunaux spéciaux. En principe, cette distinction a pour critère la nature des personnes dont la situation juridique est examinée. Est de « droit public » une situation juridique dans laquelle est impliquée une personne qui est elle-même de droit public : l’État, une collectivité locale, une entreprise publique, etc. C'est pour cela que et par exemple le contrat qui sera peut-être passé sera de droit public, le juge qui sera peut-être saisi sera une juridiction administrative. Si la situation n'implique pas une personne de droit public, alors elle sera régie par le Droit privé. Il y a mille exceptions mais c'est le principe de départ. Deux remarques essentielles, porteuses de système de valeurs, expliquant que les systèmes de Civil Law et de Common Law vont de fait s'affronter. Les deux corps de règles et d'institutions ne sont pas d'égale force car une des catégories est « fermée », correspondant à un critère, tandis que l'autre est ouverte : le critère est « la personne publique » : le Droit public est une catégorie fermée ; le Droit privé devient « actif » dès l'instant qu'il n'y a pas de personne publique, une « personne privée » devant se définir comme une personne non-publique. L'on peut considérer cette articulation de deux façons, radicalement opposée. Il peut exprimer par le droit privé une marque d'infériorité : nous sommes toutes des personnes « ordinaires » dans des situations « ordinaires » ayant des activités « ordinaires » (cela sera la conception française ….), le Droit public étant la marque de l’État, de l'ordre public, de la souveraineté, de la puissance publique, de la volonté générale, dans les interstices desquels se glissent les individus pour agir et satisfaire leurs petits intérêts particuliers.  L'on peut considérer à l'inverse ce statut comme l'expression d'un « droit commun » : les personnes sont libres et font ce qu'elles veulent, grâce à la propriété et au contrat. Par exception et parce qu'elles ont élu des personnes pour ce faire, des gouvernants (qu'elles contrôlent) édictent par exception des normes qui les contraignent. Mais c'est une exception, la répression – le Droit public et le Droit pénal ayant à ce titre le même statut – n'étant qu'un hommage rendu à la liberté des personnes, cette liberté demeurant entière lorsqu'elle prend la forme de l'entreprise.  L'on mesure alors que l'articulation entre le Droit public et le Droit privé traduit profondément une philosophie et une position politique. Si l'on estime que la Régulation est l'ordre sous-jacent par lequel le souverain permet le déploiement de ses sujets qui bénéficient par ailleurs d'une politique à long terme construite par la volonté politique autonome et mesurée, alors le Droit public en est le maître, le Droit de la Régulation exprimant une recherche renouvelée d'efficacité. Si l'on estime plutôt que la Régulation est ce par quoi la rationalité économique parvient à protéger les entreprises des risques et à pallier les défaillance de marché, marché dont le principe libéral demeure l'étalon, alors le Droit privé constitue la référence. La France et les pays latins adhèrent plutôt à cette métaphysique des valeurs qui confie aux Autorités publiques et à l’État la légitimité et la puissance d'exprimer l'intérêt général par le Droit public, les Régulateurs et les Cours constitutionnelles, en l'exprimant sur une forme technique renouvelée par la Régulation : incitation, droit souple, etc. Les systèmes juridiques dont l'histoire puise dans l'histoire britannique font davantage confiance à la personne de l'entrepreneur et conçoivent la Régulation comme une externalisation efficace des fonctions sur des administrations que l'on veut efficaces, informées et impartiales. Certes, dans le quotidien technique du Droit de la Régulation et suivant les secteurs  Droit public et Droit privé vont se mêler :: par exemple les entreprises publiques prennent la forme de sociétés cotées de droit privé ou bien des entreprises privées vont être chargées de missions de service public, les instituant Régulateurs de second degré comme le sont les gestionnaires de réseaux d'infrastructure. Mais la conception fondamentale des systèmes, ancrée dans l'histoire des peuple, et la pratique se marient. Dans le silence des réglementations (et plus elles sont bavardes et plus le juge doit les interpréter, ce qui équivaut à un « silence »), quel sens donner au système ? Pour ne prendre que quelques questions, fréquentes en pratique  :  quel juge saisir ? Le juge administratif ou le juge judiciaire ? Quel est le « juge naturel » de la Régulation ? Quelle norme appliquer ? La volonté contractuelle ? la volonté implicite du législateur ? Quel est l' « auteur naturel » du Droit de la Régulation ? Le silence du texte veut-il interdiction d'agir pour les opérateurs ou au contraire veut-il possibilité d'agir pour ceux-ci ? Le Tribunal des conflits doit souvent intervenir car les opérateurs ne savent pas s'ils doivent aller devant les juridictions administratives ou les juridictions judiciaires. Le Législateur ne les aide pas, qui affecte souvent les contentieux au hasard des lois successives. L'absence de définition ferme et partagée de ce qu'est le Droit de la régulation ne facilite pas la pratique. Les hésitations dans les traductions d'une langue à une autre accroissent les confusions. Pour l'instant, l'on perçoit une tendance à faire relever du Droit public ce qui relevait naguère des monopoles publics quant aux opérateurs,à savoir les télécommunications, l'énergie, le ferroviaire, l'aérien et la poste, et de faire relever du Droit privé, ce qui relève depuis beaucoup plus longtemps d'une compétition entre opérateurs, à savoir la banque, la finance et l'assurance. L'on conviendra que le critère de distinction n'a guère de rationalité économique. La notion de risque serait un critère plus clair et maniable. Mais il conduirait alors à remettre en cause plus fortement la distinction entre le Droit public et le Droit privé. Parce que le Droit de la Régulation, imprégné d'économie et d'Analyse économique du Droit, a parfois peu d'assise de tradition juridique, il est en train de remettre en cause cette summa divisio. S'il devait en être ainsi, c'est l'ensemble des systèmes juridiques qui en serait bouleversé, notamment dans son organisation juridictionnelle, puisqu'on distingue si fortement le juge judiciaire (celui des personnes « ordinaires », celui du "droit commun) et le juge administratif (le « juge naturel » de l’État). On mesure à cette occasion que le Droit de la Régulation remet en cause l'ensemble du Droit.  

Le but pour lequel un mécanisme, une solution une institution ou une règle sont adoptés, institués ou élaborés, sont en principe extérieurs à ceux-ci. La connaissance de ce but est un outil pour mieux les comprendre et n'est que cela. Au contraire, dans le Droit de la Régulation, le but est le cœur même. Pa définition, le Droit de la Régulation est un ensemble d'instruments qui s'articulent pour prendre leur sens par rapport à un but. Plus encore, ces instruments ne sont légitimes à représenter une contrainte que parce qu'ils concrétisent un but lui-même légitime. L'interprétation du Droit de la Régulation se fait à partir des buts poursuivis : le raisonnement est téléologique. Cette nature téléologique explique que l'efficacité n'est plus un simple souci – comme pour les mécanismes juridiques ordinaires, mais bien un principe du Droit de la Régulation. Elle explique l'accueil, notamment à travers le Droit de l'Union Européenne de la théorie de l'effet utile. Ce lien entre les règles, qui ne sont que des moyens, et les buts, renvoie au principe de proportionnalité, qui impose qu'on ne déploie de contraintes et d'exceptions qu'autant qu'il est nécessaire, la proportionnalité étant la forme économique moderne du principe classique de nécessité. Parce que le but est le centre, il doit être exprimé par l'auteur de la norme de Régulation, et ce d'autant plus s'il est de nature politique et ne se limite pas à pallier les défaillance techniques des marchés. Ce but peut alors être très varié : la gestion des risques systémiques, mais aussi la considération des droits fondamentaux des personnes, la préservation de l'environnement, la santé publique, la civilisation, l'éducation, etc. Le silence du législateur qui se limite à édicter des règles alors que celles-ci ne sont que des instruments, sans expliciter le but alors que celui-ci est une décision politique, est une faute dans l'art législatif. Plus encore, afin que celui qui applique la loi, notamment le Régulateur et le Juge, ne dispose pas de marge d'interprétations excessive et ne se substituent pas au pouvoir politique, il faut que l'auteur de la norme ne vise qu'un seul but : celui qui applique la norme sera ainsi contraint. Ou, s'il en vise plusieurs, il faut alors qu'il les articule les uns par rapport aux autres, en les hiérarchisant par exemple. S'il ne le fait pas, celui qui applique la norme de Régulation devra lui-même choisir le but et exercer un pouvoir dont il n'est pas titulaire. Cette désignation expresse d'un but  a été fait pour l'Union Bancaire, Régulation et Supervision européenne dont le but premier est de prévenir le risques systémique et de résoudre les crises. De la même façon, le but de la Régulation des infrastructures essentielles est d'assurer un accès des tiers au réseau. De la même façon, lorsqu'il s'agit d'une régulation transitoire mise en place à la suite d'une libéralisation, le but est de mettre en place la concurrence dont le principe a été déclaré par la loi de libéralisation.  Lorsque cela n'est pas nettement posé, il y a défaillance dans l'art législatif.  

Juridiquement, l’État est un sujet de droit public qui se définit par un territoire, un peuple et des institutions. Il agit dans l'espace international et émet des normes. Politiquement, il a la légitimité requise pour exprimer la volonté du corps social et exercer la violence dont il prive les autres sujets de droit. Il est souvent été reconnaissable par sa puissance :  son usage de force publique, sa puissance budgétaire,  sa puissance juridictionnelle. Ces trois puissances déclinant ou étant concurrencées par des mécanismes privés, internationaux et donnant davantage satisfaction, l'on a prédit la disparition de l’État, pour la déplorer ou pour danser sur son cadavre. Avec un tel arrière-plan, dans les théories actuelles de la Régulation , principalement construits par la pensé économique et à première vue l'on pourrait dire que l’État est avant-tout l'ennemi. Et cela pour deux raisons principales. La première est théorique et de nature négative. Les tenants de la théorie de la Régulation dénient à l’État les qualités politiques énoncées ci-dessus. L’État ne serait pas un « être » mais bien plutôt un groupe d'individus, fonctionnaires, élus et autres êtres humains concrets, n'exprimant rien d'autres que leurs intérêts particuliers, venant en conflit avec d'autres intérêts, et utilisant leurs pouvoirs pour servir les premiers plutôt que les seconds comme tout un chacun. La théorie de la Régulation, jouxtant ici la théorie de l'agence, a alors pour fin de contrôler les agents publics et les élus dans lesquels il n'y a pas de raison de faire confiance a priori. La seconde est pratique et de nature positive. L’État ne serait pas une « personne », mais une organisation. L'on retrouve ici la même perspective que pour la notion d'entreprise, que les juristes conçoivent comme une personne ou un groupe de personnes tandis que les économistes qui conçoivent le monde à travers le marché la représente comme une organisation. L’État comme une organisation devrait être "efficace", voire « optimal ». C'est alors la fonction pragmatique du Droit de la Régulation. Or, lorsqu'il est régi par le droit traditionnel, empêtré par les illusions quasiment religieuses de l'intérêt général, voire du contrat social, il est sous-optimal. Il s'agit de le rendre plus efficace. Pour cela, en tant qu'organisation, l’État est notamment découpé, en agences ou en autorités administratives indépendantes, régulateurs qui gèrent au plus proche les sujets, ce qui pour effet heureux de diminuer l'asymétrie d'information et de faire renaître la confiance dans un lien direct. L’État unitaire, distant et sûr de lui est abandonné pour une conception souple et pragmatique d'un État stratège qui aurait enfin compris qu'il est une organisation comme une autre… Le Droit de la concurrence adopte cette conception de l’État, dont il a posé dès le départ qu'il était un opérateur économique comme un autre. C'est ainsi qu'est souvent présentée une conception qui serait plus "neutre" du monde. Les crises successives, qu'elles soient sanitaires ou financières, ont produit un effet de balancier. L'on crédite de nouveau les notions d'intérêt général ou de biens communs d'un valeur autonome et la nécessité de dépasser les intérêts immédiats et de trouver des personnes pour porter des intérêts supérieurs ou de prendre en charge les intérêts d'autrui, même un autrui non immédiat, s'est fait jour. Ainsi, l’État ou l'autorité publique, réapparaît dans la mondialisation. Le Droit de la Compliance ou la Responsabilité sociétale des entreprises cruciales sont en train de converger vers une considération de l’État, qui ne peut être réduit à une pure et simple organisation réceptacle des externalités.  

La « compliance » est l'exemple-type d'un problème de traduction. En effet, le terme anglais « Compliance » est le plus souvent traduit par le terme français de « Conformité ». Mais à lire les textes, notamment en Droit financier, la « conformité » vise plutôt les obligations professionnelles, visant principalement la déontologie et la conduite des professionnels de marché, notamment des prestataires de service d'investissement. C'est à la fois une définition plus nette dans ses contours (et en cela plus sûre) et moins ambitieuse que celle exprimée par la « compliance ». Il est dès lors et pour l'instant  plus prudent de conserver, même en langue française, l'expression de « Compliance ». La définition de la Compliance est à la fois contestée et très variable, puisque selon les auteurs, elle va des seules obligations professionnelles des intervenants des marchés financiers jusqu'à l'obligation à ceux qui y sont soumis de respecter les lois et règlements, c'est-à-dire l'obligation générale que nous avons tous de respecter le Droit. A les lire, la Compliance serait le Droit lui-même. Vue du point de vue du Droit, la Compliance est un ensemble de principes, de règles, d'institutions et de décisions générales ou individuelles, corpus dont l'effectivité est le souci premier, dans l'espace et dans le temps afin des buts d'intérêt général visés par ces techniques rassemblées  soient concrétisés. La liste de ces buts, qu'ils soient négatifs (« lutter contre » : la corruption, le terrorisme, le détournement de fonds publics, le trafic de drogues, le trafic d'êtres humain, le trafic d'organe, le trafic de biens toxiques et contagieux – médicaments, produits financiers, etc.) ou positifs (« lutter pour » : l'accès de tous aux biens essentiels, la préservation de l'environnement, les droits fondamentaux des êtres humains, l'éducation, la paix, la transmission de la planète aux générations futures) montre qu'il s'agit de buts politiques. Ces buts correspondent à la définition politique du Droit de la Régulation. Ces buts politiques exigent des moyens qui excèdent les forces des États, par ailleurs enfermés dans leurs frontières. Ces buts monumentaux ont donc été internalisés par les Autorités publiques dans des opérateurs globaux. Le Droit de la Compliance correspond à une structuration nouvelles de ces opérateurs globaux. Cela explique notamment que les lois nouvelles mettent en place des répressions non seulement objectives mais structurelles, comme le font en France les lois Sapin 2 (2016) ou établissant une obligation de vigilance (2017). Cette internationalisation du Droit de la Régulation dans les entreprises implique que les Autorités publiques supervisent désormais celles-ci, même si celles-ci n'appartiennent pas à un secteur supervisé, ni même à un secteur régulé, mais par exemple participent au commerce international. Le Droit de la Compliance exprime donc une volonté politique globale relayé par un Droit nouveau violent, le plus souvent répressif, sur les entreprises. Mais il peut aussi exprimer de la part des opérateurs, notamment les "opérateurs cruciaux" une volonté propre d'avoir eux-mêmes souci de ces buts globaux monumentaux, qu'ils soient de nature négative ou positive. Cette dimension éthique, exprimée notamment par la Responsabilité Sociétale, est la continuation de l'esprit du service public et le souci de l'intérêt général, élevés mondialement.

Une Banque centrale est pour le Droit un objet assez mystérieux. Malgré ce qu'ont pu en dire certaines autorités de concurrence, il ne s'agit pas d'une banque ordinaire. Elle est à la source de la création monétaire et a pour mission première de lutter contre l'inflation, concourant plus ou moins directement et d'une façon plus ou moins indépendante suivant les systèmes politiques et juridiques à la politique économique menée par les gouvernements. Ainsi, si les Banques centrales ont toutes une statut constitutionnel qui leur garantit une autonomie, elles ont une mission plus limitée en Europe qu'aux États-Unis. Cela est encore plus net depuis que, la création monétaire exprimant le régalien, ce pouvoir a été transférée à la Banque centrale européenne (BCE), ce qui rend plus nécessaire encore une interprétation restrictive de ce que peut faire cette Banque centrale, comme l'a rappelé la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) en 2015 à propos des programmes de politique monétaire non-conventionnels de la BCE. Les Banquiers centraux ont, soit directement par un département, soit indirectement par une Autorité administrative indépendante (AAI) qui leur est adossée et qui, tout en étant indépendante, n'a pourtant pas la personnalité morale à leur égard (système français concernant l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution – ACPR) exerce sur le secteur bancaire et des assurances un pouvoir de régulation et de supervision. A ce titre, ils sont régulateurs. Lorsque le pouvoir de créer de la monnaie leur a été ôtée, comme cela est le cas dans les États-membres de la zone Euro, c'est ce pouvoir de régulation et de supervision qui leur demeure propre, leur activité en matière de monnaie consistant à participer au mécanisme collectif européen. Pour exercer sa mission de régulation et de supervision, les Banquiers centraux disposent de pouvoirs considérables, notamment d'agrément, de sanction et depuis 2013 et 2014, de résolution. Mais en cela, il faut considérer que, notamment au regard de la Convention européenne des droits de l'homme, les Banquiers centraux sont comme des tribunaux et dans l'exercice de nombreux pouvoirs, les garanties de procédures doivent être conférés aux opérateurs qui font l'objet de ces pouvoirs-là.

En premier lieu, le Droit de la Régulation et de la Compliance est difficile à comprendre notamment parce qu'il souffre d’ambiguïté et de confusion du fait de son vocabulaire d'origine anglophone, dans lequel des mots ou expressions proches ou identiques n'ont pourtant pas la même signification. A tout seigneur tout honneur, c'est le cas pour le terme de "Régulation". En langue anglaise, regulation vise le phénomène que la langue française exprime par le terme « Réglementation ». Mais elle peut aussi viser l'appareillage complet de ce qui va tenir un secteur atteint une défaillance de marché et dans laquelle la réglementation n'est qu'un outil parmi d'autres. On utilisera alors avec précision l'expression Regulatory System, mais aussi le terme Regulation, l'usage de la majuscule signalant la différence. Il est inévitable que dans une lecture rapide, voire par le jeu du numérique, qui écrase les majuscules, et les traductions automatiques, cette distinction de formulation, tenant à une minuscule/majuscule  disparaisse. Et la confusion naît. Les conséquences sont considérables. C'est notamment en raison de cette homonymie, que fréquemment en langue française l'on mette au même niveau le Droit de la Régulation et la réglementation. L'on s'appuiera sur une telle association, de nature tautologique, pour affirmer que « par nature » le Droit de la Régulation serait de « droit public », puisque la réglementation a pour auteur des personnes publiques, notamment l’État ou les Autorités administratives indépendantes que sont les Régulateurs. Reste lors la difficile justification de la présence considérable des contrats, des arbitres, etc.  Sauf à critiquer l'idée même de Droit de la Régulation, parce qu'il serait le signe d'une sorte de victoire des intérêts privés, puisque conçus par des instruments de droit privé. Apparaissent ainsi deux inconvénients majeurs. En premier lieu, cela maintient dans le Droit de la Régulation la summa divisio du Droit public et du Droit privé, qui ne parvient plus à rendre compte de l'évolution du Droit en la matière et conduit des observateurs, notamment des économistes ou des institutions internationales, à affirmer que le Droit de Common Law serait plus adapté aujourd'hui à l'économie mondiale notamment parce que celui-ci fait certes place au Droit administratif, au Droit constitutionnel, etc., mais ne les conçoit pas dans la distinction Droit public/Droit privé, comme continue de le faire le Droit continental de Civil Law.   En second lieu, sans doute parce que ce Droit nouveau puise dans des théories économiques et financières qui se construisent principalement au Royaume-Uni et aux États-Unis, l'habitude se prend de ne plus traduire. L'on trouve ainsi dans d'autres langues, dans des textes écrits en français par exemple, des phrases comme "le Régulateur doit être accountable". Il est inexact que l'idée d'accountability , qui renvoie à une reddition des comptes, soit réductible à l'idée de "responsabilité". Les auteurs ne le traduisent pas, ils ne recopient et l'insèrent dans des textes rédigés en français. L'on passe de la « traduction-trahison » à l'absence de traduction, c'est-à-dire à la domination du système de pensée dont le mot est originaire. Un des enjeux actuels majeurs de ce phénomène est dans le terme même de la "Compliance". Le terme francophone de « conformité » ne le traduit pas. Pour respecter ce qu'est la compliance, il convient pour l'instant de le recopier, afin de ne pas le dénaturer. L'enjeu est de trouver un mot francophone qui exprime cette idée nouvelle, notamment au regard des systèmes juridiques qui ne sont pas de Common Law, afin que leur cadre général demeure.      

Les garanties de procédure dont bénéficie une personne dont la situation peut être affectée par un jugement à venir sont principalement constituées par la trilogie que constituent le droit de saisir le tribunal, c'est-à-dire de former une action en justice, les droits de la défense et le bénéfice du principe du contradictoire. L'action en justice fût longtemps considéré comme un « pouvoir », c'est-à-dire un mécanisme inséré dans l'organisation de l'institution juridictionnelle, puisque c'est par l'acte de saisine, empruntant l'accès par laquelle la personne entre dans la machine juridictionnelle, que celle-ci se met en marche. Mais notamment depuis les travaux de René Cassin et d'Henri Motulsky, l'action en justice est considérée comme un droit subjectif, c'est-à-dire une prérogative dont toute personne est titulaire pour demander à un juge que celui-ci statue sur la prétention que le demandeur articule dans une allégation, c'est-à-dire une histoire mêlant le fait et le droit dans un édifice et auquel il demande au juge de tirer comme conséquence de lui attribuer un bénéfice, par exemple l'annulation d'un acte qui lui fait grief, ou l'attribution de dommages et intérêts, ou le refus de le condamner (car la défense est également l'exercice du droit d'action). L'action en justice est reconnue désormais non plus comme un pouvoir mais comme un « droit d'action », dont la nature est autonome de la demande qui est faite au tribunal : un droit subjectif processuel qui double le droit subjectif substantiel (par exemple le droit à réparation) et assure l'effectivité de celui-ci mais qui en est autonome. Cette autonomie et cette unicité par rapport à la variété des contentieux (civils, pénaux ou administratifs) fait du droit d'action un pilier du « Droit processuel » sur lequel se construit le droit européen et le droit constitutionnel. En effet, le Droit constitutionnel de la Régulation est en Europe avant tout constitué de principes processuels (droits de la défense, impartialité, droit d'action), le principe Non bis in idem n'étant qu'une expression du droit d'action, mais c'est une interdiction d'un double jugement pour un même fait ce qui n'interdit pas un double déclenchement de l'action (et pénale, et civile, et administrative). Cette unicité processuelle a contribué à diminuer la séparation jadis radicale entre le Droit pénal, le Droit administratif, voire le Droit civil, jadis nettement éloignés les uns des autres dans la construction traditionnelle des systèmes juridiques et qui convergent aujourd'hui dans le Droit de la Régulation et de la Compliance. Plus encore, le droit subjectif d'action en justice est un droit humain.  Et l'un des plus importants. En effet, il exprime "le droit au juge" parce que, par son exercice, la personne oblige un juge à lui répondre, c'est-à-dire à écouter sa prétention (le contradictoire découlant donc de l'exercice du droit d'action). Ainsi le droit d'action paraît le propre de la personne, du justiciable, de la « partie ». C'est pourquoi l'attribution par la Loi du pouvoir pour les Régulateurs de s'auto-saisir, ce que l'on comprend en raison de l'efficacité du procédé, pose difficulté dès l'instant que cela constitue celui-ci en « juge et partie », puisque le Régulateur est en matière répressive considéré comme un tribunal, et que le cumul de la qualification de tribunal et de la qualité de partie est une atteinte consubstantielle au principe d'impartialité. De la même façon l'obligation que le Droit de la Compliance engendre pour les opérateurs de se juger eux-mêmes les oblige à un dédoublement semblable qui pose maintes difficultés procédurales, notamment dans les enquêtes internes.  Ainsi le Droit classique et les Droits de la Régulation et de la Compliance s'écartent toujours plus l'un de l'autre. D'une façon générale, l'on distingue classiquement l'action publique, qui est exercée par le Ministère public (appelé souvent le parquet) par laquelle celui qui s'exprime (le procureur) demande la protection de l'intérêt général et l'action privée, exercée par une personne privée ou une entreprise, qui vise à satisfaire son intérêt privé légitime. L'existence de cet intérêt légitime suffit à la personne d'exercer son droit processuel d'action. Mais en premier lieu, elle ne pourrait prétendre l'intérêt général parce qu'elle n'est pas agent de l’État et les organisations, comme les associations ou autres Organisations non-gouvernementales, poursuivent un intérêt collectif, ce qui ne saurait se confondre avec l'intérêt général l. Ce principe processuel selon lequel « nul ne plaide par procureur » est aujourd'hui dépassé. En effet et par souci d'efficacité, le Droit admet que des personnes agissent pour que la règle de droit s'appliquent à l'encontre de sujets qui, sans cette action-là, ne rendraient pas de compte. Par ce maniement procédural de la théorie des incitations, car celui qui agit est récompensé tandis qu'il sert l'intérêt général, concrétisant la règle de droit objective et contribuant à produire un effet disciplinaire sur un secteur et des opérateurs puissants, le droit procédural classique est transformé par l'analyse économique du droit. Le mécanisme américain de la class action a été importé en France par une loi récente, de 2014, sur « l'action de groupe » (assez restrictive) mais cette « action collective » continue de n'être pas admise dans l'Union européenne, même si la Commission européenne travaille à favoriser les mécanismes de private enforcement, participant de la même idée. En second lieu, il peut arriver que le Droit exige de la personne titulaire qu'elle ait non seulement un « intérêt légitime à agir » mais encore une « qualité à agir ». Cela est vrai notamment les divers mandataires sociaux au sein des opérateurs. Par souci d'efficacité, le système juridique tend à distribuer de nouvelles « qualités à agir » alors même qu'il n'y a pas forcément d'intérêt, par exemple dans le nouveau système des lanceurs d'alerte, qui peuvent agir alors qu'ils n'y ont pas d'intérêt apparent.