Droit de la Régulation et de la Compliance

L’article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme (CEDH) pose que toute personne a droit à un tribunal impartial. Dans la mesure où le régulateur est en France le plus souvent une Autorité administration indépendante (AAI ) et que celle ci est assimilée à un tribunal, le régulateur est astreint à respecter à la CEDH. Cela participe de juridictionnalisation de la régulation. Ainsi, lorsqu’il y a procédure de sanction ou règlement des différents c’est un véritable procès qui s’instaure, et les entreprises, aidées de leurs avocats, doivent bénéficier de l’accès au dossier, du principe du contradictoire, des droits de la défense, du droit de participer  au débat à l’audience. Dans ces garanties fondamentales de procédure figurent également l’obligation pour le régulateur de motiver ses décisions, ce qui facilite le contrôle qu’exerce sur lui les juridictions de recours, et de créer par accumulation des décisions une sorte de jurisprudence des régulateurs eux-mêmes. Ainsi, les droits de l’homme par la procédure ont pénétré dans les Autorités de régulation. Cela renvoie à un des enjeux qui se met en place, à savoir l’équilibre qui doit s’établir entre les lois du marché et les prérogatives non économiques des individus.

D’une façon paradoxale, la notion de conflit d’intérêts semble n'être mise au centre du droit que récemment en Droit économique, aussi bien en Droit des sociétés qu'en Droit public. Cela tient à la philosophie qui anime ces deux branches du Droit, très différentes pour chacune, et qui a changé dans chacune. En effet et pour commencer par le Droit public, dans la tradition française, du côté de l‘État, celui qui le sert  par une sorte d'effet naturel fait passer l’intérêt général incarné par l’État avant son intérêt personnel : il y a certes une opposition d’intérêts, à savoir l’intérêt personnel de l’agent public qui voudrait par exemple travailler moins et gagner plus, et l’intérêt commun de la population, qui voudrait payer moins d’impôts et par exemple bénéficier de trains qui arrivent toujours à l’heure et l'intérêt général qui serait par exemple la construction d'un réseau ferroviaire européen. Mais ce conflit serait résolu « naturellement » car l’agent public, ayant « le sens de l’intérêt général » et étant animé par le "sens du service public", se sacrifie pour servir l’intérêt général. Il reste tard à son bureau et fait arriver les trains à l’heure. Cette théorie du service public était l’héritage de la Royauté, système dans lequel le Roi est au service du Peuple, comme l’aristocratie, au « service du Roi ». Il ne pourrait donc y avoir de conflit d’intérêts, ni dans l’administration ni dans les entreprises publiques, ni à observer, ni à gérer ni à dissoudre. La question ne se pose pas… Prenons maintenant du côté des entreprises, vues par le Droit des sociétés. Dans la conception classique de celui-ci, les mandataires sociaux sont nécessairement associés de la société et les bénéfices sont obligatoirement répartis entre tous les associés : le contrat de société est un « contrat d’intérêt commun ». Ainsi, le mandataire social travaille en sachant que les fruits de ses efforts lui reviendront à travers les bénéfices qu’il recevra en tant qu’associé. Quel que soit son égoïsme – et il faut même que le mandataire le soit, ce mécanisme produit la satisfaction de tous les autres associés qui mécaniquement recevront aussi en partage les bénéfices. L'égoïsme est bien le moteur  du système, comme dans la théorie classique du marché et de la concurrence. Ainsi, dans le mécanisme sociétaire, il n’y a jamais de conflit d’intérêt dès l’instant où le mandataire social est obligatoirement associé : il travaillera toujours dans l’intérêt des associés puisqu’en cela il travaille pour lui-même. Comme le Droit des sociétés pose que la perte de la société sera aussi encourue et subie par tous les associés, il évitera également cette perspective.. Là encore, il n'est besoin d'aucun contrôle. La question d'un conflit d'intérêt entre le mandataire et ceux qui l'ont conféré cette fonction ne se pose structurellement pas. Ces deux représentations se sont révélées toutes deux inexactes. Elles étaient basées sur des philosophies certes différentes – l'agent public étant censé dépassé son intérêt propre, le mandataire social étant censé servir l'intérêt commun ou l'intérêt social par souci de son intérêt propre – mais c'est un raisonnement unique que ces deux représentations ont été défaites. Prenons la première portant sur le Droit public : le « sens de l’État » n’est pas à ce point partagé dans l’administration et les entreprises publiques, que les personnes qui y travaillent se sacrifient pour le groupe social. Ce sont des êtres humains comme les autres. Des chercheurs en économie et en finance, par un réflexion élémentaire de soupçon, qui ont fait voler en éclat ces représentations politiques et juridiques. Plus particulièrement, on a constaté que le train de vie institutionnel des entreprises publiques, très proches du gouvernement et de leurs dirigeants, était souvent peu justifié alors qu'il est payé par le contribuable, c'est-à-dire par le groupe social qu’elles prétendaient servir. L’Europe, en affirmant dans le Traité de Rome le principe de « neutralité du capital des entreprises », c’est-a-dire l’indifférence au fait que l’entreprise ait pour actionnaire une personne privée ou une personne publique, a validé cette absence de dépassement de son intérêt particulier par le serviteur de l’État, devenu simple agent économique. Cela a permis de rejoindre le constat fait pour le Droit des sociétés. La désillusion y fut de même ampleur. Il a été observé que le mandataire social, être humain ordinaire, n'est pas dévoué à l'entreprise et n’a pas pour seul avantage des bénéfices qu’il recevra plus tard comme associé. Il en reçoit parfois très peu alors il peut recevoir de très multiples avantages (financiers, pécuniaire ou en nature, indirects ou indirects). Les autres associés voient leur bénéfice diminuer d’autant. Ils sont ainsi en conflit d’intérêts. Plus encore, le mandataire social a été élu par l’assemblée des actionnaires, c'est-à-dire concrètement, l’actionnaire majoritaire ou l’actionnaire « contrôlaire » (actionnaire de contrôle) et non par tous. Il peut même n'être pas associé (« haut dirigeant »). Le fait même que la situation ne soit plus qualifiée par des juristes, à travers les qualifications du Droit classique des sociétés, empruntant encore au Droit civil des contrats, les qualifications provenant davantage des théories financiers, empruntant à la théorie de l'agence, a changé radicalement la perspective. Les présupposés ont été inversés : par un même « effet de nature », le conflit d’intérêts a été dévoilé comme existant structurellement entre le dirigeant, le « manager » et l’actionnaire minoritaire. L’actionnaire minoritaire n’ayant pas le pouvoir de fait de révoquer le mandataire social puisqu’il ne dispose pas de la majorité des droits de vote, la question ne se pose même plus de déterminer si le dirigeant a ou n'a pas un statut sociétaire : l'actionnaire minoritaire ne dispose de que du pouvoir de céder ses titres, si la gestion du manager lui est défavorable (droit de sortie) ou de pouvoir de dire, de protester et de faire savoir. Cela suppose qu'il soit informé, ce qui va mettre au centre d'un nouveau droit des sociétés l'information, voire la transparence. Ainsi, ce conflit d’intérêts trouve une solution dans la cession effective des titres, au-delà du principe juridique de négociabilité. C’est pourquoi si la société est cotée, le conflit d’intérêts se traduit dialectiquement dans un rapport entre le mandataire social et le marché financier qui, par sa liquidité, permet la sanction du mandataire, et assure par ailleurs l'information, le marché financier et l'actionnaire minoritaire devenant identiques. Le manager pourrait certes avoir le « sens de l’intérêt social », une sorte d’équivalent de sens de l’État, s’il a une déontologie, ce qui alimenterait une autorégulation. Peu de personnes croient à la réalité de cette hypothèse. Par pragmatisme, on admet plus volontiers que le manager préfèrera son intérêt à celui de l’actionnaire minoritaire. En effet, il peut servir son intérêt personnel plutôt que l’intérêt au service duquel un pouvoir lui a été donné grâce à la rente informationnelle dont il est doté, et à l’asymétrie d’information dont il bénéficie. Toute la régulation va intervenir pour réduire cette asymétrie d’information et en doter l’actionnaire minoritaire grâce au régulateur qui défend les intérêts du marché contre les mandataires sociaux, au besoin à travers du droit pénal. Mais la croyance dans la bénévolance des managers a repris vigueur récemment avec la corporate social responsability, cette responsabilité sociale de l'entreprise par laquelle les dirigeants expriment leur souci des autres. Le repérage des conflits d’intérêts, leur prévention et leur gestion sont en train de transformer le Droit de la Régulation financière, puis le Droit commun de la Régulation, car aujourd’hui on ne croit plus a priori que les personnes dépassent leur intérêt personnel pour servir l’intérêt des autres. C'est peut-être pour retrouver une confiance, voire une sympathie, que les entreprises ont investi dans une responsabilité sociale. Celle-ci s'élabore par un droit qui fût tout d'abord très souple mais qui peut exprimer aussi un souci de l'intérêt général. En cela, elle peut rencontrer le Droit de la Compliance et exprimer de la part des entreprises un souci de l'intérêt général, si les entreprises en apportent la preuve. Pour prendre un exemple de conflit d'intérêts qui ont débouché sur des changements juridiques consistant, il a été relevé la situation potentielle dangereuse des agences de notations lorsqu'elles sont à la fois payées par les banques, pour les conseiller et concevoir des produits, tout en étant la source des notations, principaux indices à partir desquels les investissements s’opèrent. Or les banques sont les premiers intermédiaires financiers. Ces conflits d'intérêts sont donc systémiquement dangereux. C'est pourquoi en Europe c'est l'ESMA qui exerce un contrôle sur ces agences de notation. Le repérage des conflits d'intérêts, qui consiste le plus souvent à changer la façon dont on observe une situation – qui paraissait normal jusqu'au moment où l'on change de regard -, la perspective morale et la perspective juridique, la confiance que l'on a dans tel ou tel personnage de la vie modifiant ce regard, est aujourd'hui ce qui fait bouger le plus le Droit de la Régulation; Cela est vrai du Droit public et du Droit des sociétés, saisis par le Droit de la Régulation, ici transformé par le Droit de la Compliance, notamment par les lanceurs d'alerte. Mais cela est également vrai que toutes les institutions politiques et des élus. Car une règle se dégage : plus la notion de conflit d'intérêts devient centrale et plus il faut prendre acte que la confiance n'est plus donnée a priori, ni à une personne, ni à une fonction, ni à un mécanisme, ni à un système. La confiance n'est plus donnée qu'a posteriori dans des procédures alourdissant l'action, où l'on doit donner à voir en continu que l'on a mérité cette confiance.

Dans son principe, le droit de la concurrence ne protège ni les concurrents ni les consommateurs. La Commission européenne rappelle toujours cette règle fondamentale, le consommateur étant la mesure du bon fonctionnement du marché et son souci ultime mais non nécessairement immédiat. Le droit de la régulation quant à lui, droit d’équilibre qui met en balance le principe de concurrence avec un autre principe peut poser la protection du consommateur comme principe autonome en équilibre du souci concurrentiel. En effet, la régulation peut ex ante fixer les prix à un prix inférieur au prix de marché, notamment en matière de télécommunications ou d’énergie, pour développer une demande, et continuer à établir dans ces deux secteurs des tarifs sociaux, ce que le système concurrentiel ne pourrait admettre. En outre, toujours grâce à ce pouvoir ex ante que manient les régulateurs, tandis que les autorités de concurrence sont des organismes ex post, sont organisées d'une façon préalable les informations du consommateur notamment quant à la qualité du produit qu’il consomme. Cela est particulièrement net en matière de régulation bancaire et financière. En effet, les textes obligent les banques à informer leurs clients des produits financiers qu’ils envisagent d’acquérir et des risques que ceux-ci présentent. En cela, la protection du consommateur apparaît comme un but servi par la régulation, en balance avec la libre concurrence dans laquelle le consommateur a vocation à s’informer par lui-même sur le marché en contact avec les offreurs. En matière bancaire et financière, l’information du consommateur est actuellement un enjeu particulièrement important parce qu’en informant le consommateur-investisseur sur les risques, la régulation lui redonne confiance, par la transparence, dans le système. Par cette mise en balance entre concurrence et risque, la régulation injecte de la confiance dans le secteur bancaire et financier, qui repose sur celle-ci.

L’Ex Ante, expression usuelle dans les théories économiques, correspond à l’expression plus traditionnelle en Droit d’a priori, et désigne l’appréhension d’une situation avant que celle-ci ne se constitue. Par exemple, une loi ou une règlementation est un acte ex ante, qui régira les situations postérieures à l’adoption du texte, ou de la décision, ou du règlement général d’une autorité. Il n'y a pas de rétroactivité.  A l’inverse, l’ex post, expression usuelle en économie et qui correspond en Droit à l’a posteriori, désigne une réaction d’un organisme face à une situation ou à un comportement constatés. Ainsi toutes les décisions individuelles de sanctions, ou tous les règlements de litiges ou de médiation relèvent de l’ex post. Par exemple, les actes juridictionnels relèvent de l’ex post. On reconnaît usuellement le droit de la concurrence en ce qu’il se développe dans l’ex post, puisque le marché est établi et que l’autorité de concurrence réagit en cas de pratique anticoncurrentielle, susceptible d’être sanctionnée, donc en ex post.  A l’inverse, parce qu’il s’agit de construire la concurrence ou de maintenir en permanence des équilibres non naturels dans des secteurs, la régulation utilise des outils que l’on pourrait dire « sur page blanche », essentiellement des règlementations, c'est-à-dire de l’ex ante. Cela explique que le terme anglais regulation désigne simplement la règlementation, qui n’est certes qu’un outil de la régulation (qui doit se traduire correctement par regulatory system) mais qui exprime parfaitement l’ex ante qui distingue la régulation par rapport à la concurrence. Cette opposition est fondamentale car non seulement elle éclaire la distinction entre concurrence et régulation, mais encore elle dicte la répartition et l’ampleur des pouvoirs. En effet, pour simplement réagir ex post,  il suffit de disposer d’un pouvoir de sanction, d’un pouvoir de punir, d’ordonner des réparations, de trancher des différents. L’intervention ex ante exige des pouvoirs beaucoup plus considérables puisque l’autorité de régulation dicte des comportements pour construire des marchés et des secteurs. Cette ampleur des pouvoirs liés à l’ex ante explique que le titre de régulateur soit envié, et que même les autorités de concurrence se présentent parfois comme des régulateurs de la concurrence, comme s’ils la construisaient au-delà de la défendre, notamment par l’adoption de mesures conservatoires. La confusion est souvent faite voire entretenue par l’oxymore de régulation concurrentielle, ce qui en France conduisit la loi du 4 aout 2008 de modernisation de l’économie (LME) à confier à l’autorité de la concurrence le contrôle des concentrations, alors qu’il s’agit d’un pouvoir ex ante. Cela a été accru en France par la loi du 6 août 2015 qui a conféré à l'Autorité de la concurrence un pouvoir d'injonction structurelle, tendant à transformer celle-ci en autorité de régulation horizontale, alors que la compétence de celle-ci n'est pas limitée à un secteur et qu'elle n'est pas en charge d'en construire. Cela montre la fragilité de la distinction entre l’ex ante et l’ex post . En effet, il peut être critiquable que les autorités de concurrence cherchent à s'approprier des pouvoirs ex ante pour les exercer sur l'ensemble des marchés, alors même que ceux-ci ne justifient pas l'emprise d'une régulation, mais il est vrai qu'il exerce un continuum entre l'ex ante et l'ex post. Ce continuum s'exerce dans les deux sens. Dans le sens de l'ex ante vers l'ex post, c'est le Régulateur lui-même qui, après avoir pris les normes en ex ante, en assure lui-même l'effectivité par la surveillance permanente et la sanction des manquements aux règles. Plus encore, dans le sens de l'ex post  vers l'ex ante, du fait que, comme le montre la théorie des jeux et particulièrement sur les marchés bancaires et financiers, les agents sont anticipateurs, une décision de sanction ou de règlement des différents est interprétée comme un signal, par exemple de sévérité ou d’avertissement, de tendance, une sorte d’acte de doctrine de l’autorité, que les opérateurs ont intégré dans leurs comportements futurs. Ainsi, l’acte ex post devient de l’ex ante cognitif.

Le contrôle est une notion si centrale en régulation que les termes anglais Regulation ou l'expression Regulatory system sont souvent traduits par le mot français « contrôle ». En effet, le Régulateur contrôle le secteur dont il a la charge. Ce contrôle s’opère ex ante par l’adoption de normes de comportements, soit qu’il interdise des comportements, soit qu’il y oblige. En outre, il dispose souvent par exemple du pouvoir d’agrément d’entreprises entrant dans le secteur ou du pouvoir de certification de certains types de produits vendus sur les marchés dont il a la responsabilité. En outre, il surveille en permanence les secteurs dont il a la charge puisqu’il a pour fonction soit de les construire pour les mener jusqu’à la maturité concurrentielle soit qu'ils demeurent en équilibre entre le principe de concurrence et un autre souci, par exemple de veiller à ce qu’ils ne basculent pas dans une crise systémique. Ces contrôles ex ante distinguent radicalement l’autorité de régulation de l’autorité de concurrence qui n’intervient qu’ex post. Enfin, l’autorité de régulation contrôle le secteur ex post : en cela elle travaille en continuum temporel, en sanctionnant les manquements qu’elle constate de la part des opérateurs aux prescriptions qu’elle a adoptées. Elle dispose souvent d’un pouvoir de règlement des différents si deux opérateurs s’affrontent dans un litige entre eux et le portent devant elle. Cette fonction de contrôle propre à l’autorité de régulation, fonction qu’elle partage souvent avec l’administration traditionnelle, et qui l’oppose à l’activité de l’autorité de concurrence et des tribunaux, est rendue difficile d’abord par son possible manque d’indépendance. En effet, si le régulateur doit contrôler un opérateur public, il peut risquer d’être capturé par le gouvernement, toute l’organisation du système de régulation devant donc veiller à son indépendance non seulement statutaire mais encore budgétaire par rapport à celui-ci. Ce risque de capture est d’ailleurs permanent non seulement du fait du gouvernement mais encore du fait du secteur. En second lieu, le contrôle peut être inefficace si le régulateur n’a pas les informations adéquates, fiables et en temps voulu, risque engendré par l’asymétrie d’information. Pour lutter contre celle-ci, selon l’image enfantine du bâton et de la carotte, il faut tout à la fois donner au régulateur des pouvoirs pour extirper des informations que les opérateurs ne veulent pas fournir, les textes ne cessant de donner aux régulateurs de nouveaux pouvoirs, par exemple de perquisition. Symétriquement, les opérateurs sont incités à fournir des informations au marché et au régulateur par exemple à travers les programmes de clémence ou bien la multiplication des informations à insérer dans les documents sociétaires. Enfin l’équilibre est difficile entre la nécessité de lutter contre la capture du régulateur et la nécessité de réduire l’asymétrie d’information car le meilleur moyen pour celui-ci d’obtenir des informations du secteur est de fréquenter assidument les opérateurs : or, cet échange que ceux-ci acceptent très volontiers est la voix ouverte à la capture. C’est donc tout un art pour le régulateur de tenir à distance les opérateurs tout en obtenant d’eux des informations que seules des relations non tendues lui permettent d’obtenir. Plus encore, le Droit de la compliance qui est en train de se mettre en place a vocation à résoudre cette difficulté majeure, le contrôlé devenant l'agent premier de mise en œuvre du Droit de la Régulation, dont les buts sont internalisés dans l'opérateur, opérateur crucial et global, le Régulateur veillant à la modification structurelle effective de l'opérateur pour concrétiser ces buts de régulation.  

Dans la tradition continental, notamment en France et en Allemagne, l’intérêt général est servi par l’État. Dans la tradition britannique et américaine plus libérale, l’intérêt général n’étant que l’addition des intérêts individuels, le marché étant ainsi apte à servir celui-ci. Cette affirmation, essentielle pour la façon dont s'articulent le droit de la concurrence et le service public, est mise en doute dans la culture continentale, notamment en France. Dans ce contexte historique, philosophique et culturel, la Régulation peut avoir pour fonction de mettre en balance le principe de concurrence qui se contenterait des intérêts particuliers de ceux qui ont les moyens d’être acteurs du marché du fait de leur solvabilité et de leur connaissance, et l’intérêt général qui se soucie et de l’intérêt du faible (en argent, en connaissance, en aptitudes techniques) et de l’intérêt du groupe social à long terme. Cet intérêt général s’est longtemps exprimé à travers la notion française de service public. Il transparait encore dans la théorie de la régulation lorsque c’est le Politique qui impose que la concurrence fasse place à une considération qui lui est contraire, par exemple l’accès à un bien global tel que la santé ou l’éducation. Aujourd'hui, par les notions de Compliance et, jouxtant celle-ci, de Responsabilité sociétaire des entreprises, il est possible que l'intérêt général soit la notion sur laquelle les « entités d'intérêt public » puissent se retrouver, pour servir un intérêt qui dépasse les personnes qui composent, dirigent et servent ces entités, qu'elles soient publiques (État) ou privées (grands groupes internationaux, opérateurs cruciaux).

La théorie des facilités essentielles a été inventée aux États-Unis (essential facilities) par la Cour suprême dans un arrêt de 1911, à partir du seul droit de la concurrence.  La Cour a posé que le gestionnaire d’un réseau de transport dispose d’un monopole naturel puisqu’aucun autre agent économique ne viendra le dupliquer. Dès lors, de ce seul fait, il est en position dominante et a la puissance d’imposer ses prix à des entreprises qui n’ont pas d’autres solutions que de solliciter auprès de lui l’accès au moyen de transport. La Cour a estimé qu’il y avait abus de position dominante, soit qu’il y ait refus d’accès, soit qu’il y ait prix trop élevé pour cet accès, la sanction n’étant pas alors des dommages et intérêts mais une réparation en nature consistant à obliger le gestionnaire du réseau à ouvrir l’accès de celui-ci à un prix équitable à ses concurrents. Ainsi la théorie des facilités essentielles, reprise en droit communautaire en 1978 puis en droit français, permit sur le seul fondement du droit de la concurrence et par l’ingéniosité juridictionnelle d’aboutir au même résultat ex post qu’un système de régulation ex ante des industries de réseaux.

Sur un marché ordinaire, les biens et services se contentent de circuler par le jeu de l’offre et de la demande. L’innovation apparaît lorsque l’offreur choisit de séduire le demandeur non plus en proposant un prix plus bas, mais en mettant sur le marché un produit différent et plus adapté à un besoin, voire en créant un besoin, bref, en innovant. Plus encore l’innovation advient par l'esprit scientifique, qui serait « naturel », en ce qu'il correspond au désir de comprendre le monde, démarche de recherche qui se traduit par la découverte, laquelle engendre la mise en place d’un objet technique. Mais cette  distinction est sans doute révolue. En effet, sauf exception, les inventions nécessitent aussi des investissements financiers colossaux, par exemple dans le domaine pharmaceutique. Si l’on veut qu’il y ait de l’innovation, c'est-à-dire du progrès, par exemple médical, il faut inciter les opérateurs à investir en R&D, car le goût du savoir du XVIIIème siècle ne suffit plus. La régulation incitative pour obtenir l’innovation s’opèrera principalement par le droit des brevets, c'est-à-dire l’attribution d’un droit exclusif, lequel contredit le schéma de départ de la concurrence. La rentabilité du brevet incite les entreprises à se risquer dans de tels investissements de recherche.  Les rapports entre concurrence et propriété intellectuelle demeurent difficiles et sont le reflet de ceux existant entre concurrence et régulation.

Dans un marché concurrentiel, l’information circule spontanément par les prix qui sont communiqués par les vendeurs sur les biens qu’ils offrent, les demandeurs se renseignant sur la qualité des produits. Certes il peut arriver qu’il y ait conjoncturellement une défaillance par un comportement d’entente ou d’abus de position dominante qui perturbe la pertinence de ces informations, ce que l’autorité de concurrence sanctionnera et rectifiera ex post. Mais les marchés peuvent être atteints de défaillance structurelle de marché. Il en est notamment ainsi lorsqu’il y a une asymétrie d’information. Dans un tel cas, la régulation et son chef d’orchestre permanent qu'est le régulateur, va capter l’information et la faire circuler. L’information est cruciale, particulièrement sur les marchés financiers car les instruments financiers sont eux-mêmes des informations sur la valeur économique des sociétés qui les émettent. Le régulateur doit veiller non seulement à ce que cette information soit exactement communiquée au marché, mais encore à ce qu’elle soit partagée entre tous les acteurs du marché. C’est pourquoi tous les systèmes de régulation financière prévoient la sanction du manquement d’initié, par lequel le titulaire d’une information qu’il ne partage pas avec les autres (information privilégiée) l’utilise pour se procurer sur le marché un avantage que les autres n’obtiennent pas. Les textes sur les abus de marché, sur les manquements ou délits d’initié ou sur les diffusions de fausses informations sur les marchés financiers sont de plus en plus sévères car, dans une économie de la connaissance, l’information est le matériau de la confiance dans l’industrie financière et dans les banques et garantit le dynamisme du système. Cela justifie que certains sont allés jusqu’à y voir un bien commun, c'est-à-dire une valeur à laquelle chacun peut avoir accès. Le mouvement est encore plus puissant en matière de santé puisque l’information sur les produits et les actes de santé est aujourd’hui un bien global en raison même des dangers de cette activité médicale bienfaitrice et régulée.

Dans le schéma traditionnel, l’administration n’a pas besoin d’être indépendante, puisque tous ont le sens de l’intérêt général. Dans le système de régulation, qui renvoie à une théorie du soupçon, le régulateur doit nécessairement être indépendant et du gouvernement et des opérateurs, car les deux recherchent leurs intérêts particuliers (leur fonction d‘utilité propre). L’indépendance se définit comme la condition matérielle et psychologique qui permet à celui qui en bénéficie de décider en impartialité, c'est-à-dire sans devoir suivre des ordres formulés par un tiers, ni même être influencé par lui. Pour satisfaire cette exigence, le régulateur prend en France la forme de l'Autorité administrative indépendante, avec des conditions de nomination des membres, de fonctionnement de l’institution et d’attribution du budget minutieusement établies par la loi. L’indépendance des régulateurs européens est même plus forte qu’aux États-Unis, puisqu’ils ne sont pas insérés dans un système de check and balance et qu’à ce titre personne ne les tient. On a pu reprocher l’association de leur puissance, à laquelle l'indépendance contribue, et de leur irresponsabilité.

Pour le bien du consommateur et l’efficacité des systèmes, les réseaux doivent couvrir un territoire le plus vaste possible, par exemple l’Europe. Pour cela, il faut que s’opère un maillage entre les différents réseaux afin que par exemple les voyageurs ou bien les ondes électriques ou électroniques, puissent passer de l’un à l’autre. Cette aptitude est désignée par le terme d’interconnexion. Cette interconnexion est particulièrement délicate aux frontières entre les pays et c’est pourquoi les régulateurs ont souvent des pouvoirs spécifiques et plus importants en ce qui concerne l’interopérabilité des réseaux transfrontaliers. Ainsi, pour prendre l’exemple de l’agence européenne de télécommunications, mise en place en 2010, cette simple agence ne dispose pas de véritable pouvoir de régulation, s’assimilant davantage à un simple observatoire rassemblant et diffusant les données, sauf en ce qui concerne les interconnexions transfrontalières. S'il n'y a pas d'interconnexion, il ne peut y avoir y avoir de système commun. Celui-ci peut es mettre en place par les normes. Un exemple classique est celui pris de l’écartement des rails de chemin de fer, différents entre la France et l’Allemagne, qui interdisait l’interconnexion des chemins de fer des deux pays, à quoi la normalisation des matériaux et des constructions a mis un terme. 

La théorie traditionnelle de la concurrence suppose des agents atomisés. A contrario, tout opérateur de grande dimension, même si cette configuration n’est pas interdite, présente comme une anomalie. Plus encore, s’il exerce plusieurs fonctions dans une chaîne de valeurs, par une « intégration verticale », par exemple à la fois une fonction de production, de transport, de distribution et de vente, et qu’il s’agit d’une entreprise monopolistique, la construction classique en est contrariée. C’est pourquoi, la libéralisation des secteurs s’est accompagnée d’une destruction systématique des intégrations verticales des opérateurs historiques, par exemple EDF. L’intégration horizontale quant à elle correspond au rapprochement d’entreprises qui sont sur le même segment d’activité économique et qui accroissent ainsi leurs parts de marchés et leur puissance, en jouant notamment sur les économies d’échelle. Concentrée sur les critères d’appréciation du contrôle des concentrations, la question qui se pose plutôt dans les secteurs régulés est: faut-il laisser s’opérer une concentration très forte des opérateurs cruciaux ou systémiques ? En effet, on observe que les banques le concentrent de plus en plus. De même, les agences de notations globales ne sont plus que trois et les entreprises de commissaires aux comptes globales quatre. L'on peut considérer que la concentration dans les systèmes régulés est un facteur de plus de fragilité systémique. L'on peut au contraire soutenir que pour assurer leur fonction « cruciale » ces opérateurs doivent être puissants et, s'ils sont correctement supervisés, il convient qu'ils soient plutôt concentrés.

« Industrie de réseau » : voilà une expression facilement utilisée pour désigner des activités économiques qui supposent un « réseau de transport », ce qui englobe les télécommunications (qui transporte la voix, les images, les « données »), le chemin de fer (qui transporte les wagons, les personnes, les marchandises), l’électricité (qui transporte les électrons), la poste (qui transporte les lettres, les paquets), les autoroutes (sur lesquelles roulent les voitures et les camions), etc. Il est également d'usage de leur oppose des activités de banque, de finance et d’assurance, qui se développent dans des entreprises (les banques, les compagnies d'assurances) ou sur des places (les marchés financiers). Cette présentation, si usuelle soit elle, n’est pas très heureuse en ce qu'elle opposent les deux types d'activité. Cette « opposition » correspond sans doute davantage au fait que les premières activités économiques relèvent par tradition du droit public car elles étaient le fruit d’entreprises publiques sous tutelle de l ‘État et le contrôle du Conseil d’État, tandis que les secondes activités économiques, parce que les émetteurs de titres ou de contrats d’assurance sont des sociétés privées, relèvent du droit privé et du contrôle par l’ordre juridictionnel judiciaire. En effet et en réalité, les places financières constituent comme les réseaux des facilités essentielles et la régulation bancaire ressemble en bien des points à la régulation de l’énergie, toutes deux centrées sur le risque. Avoir ainsi à ce point donné place au concept autonome d’industries de réseaux est en pratique dommageable, notamment par le morcellement des connaissances et des compétences juridictionnelles. Plus encore le développement du numérique qui constitue aujourd'hui un espace global peut-être synonyme de "globalisation", balaie cette distinction car le numérique ne se développe qu'appuyé sur un réseau (le web) et dans cet espace toutes les activités se déploient, notamment la banque et la finance, tandis que la question des données y devient un enjeu premier, les données n'étant plus l'apanage des « industries de réseaux ».

La « libéralisation » désigne le processus de fin légal d’une organisation monopolistique d’une économie, d’un secteur ou d’un marché, pour l’ouvrir à la concurrence. Comme il est rare qu’une économie soit entièrement monopolistique (ce qui suppose qu’il y  ait une concentration extrême du pouvoir politique), le phénomène concerne plus particulièrement des secteurs. La libéralisation si elle ne se traduit en droit que par une déclaration d’ouverture à la concurrence, ne se concrétise en fait que par une implantation beaucoup plus lente de celle-ci, car les opérateurs en place ont la puissance d’enrayer l’entrée de potentiels nouveaux entrants. C’est pourquoi le processus de libéralisation n’est effectif que si l’on met en place des autorités de régulation qui de force ouvrent le marché, en affaiblissant au besoin les opérateurs historiques et en offrant des avantages aux nouveaux entrants par une régulation asymétrique. Cette régulation qui a pour fin de construire une concurrence, désormais permise par la loi.  C'est pourquoi dans un processus de libéralisation la régulation a pour but de concrétiser la concurrence en la construisant. Cette régulation transitoire a vocation à se retirer et les institutions mises en place à disparaître en devenant par exemple de simples chambres spécialisées de l’Autorité générale de concurrence, la régulation étant temporaire lorsqu’elle est liée à la libéralisation. Elle est distincte de la Régulation des infrastructures essentielles qui, en tant que monopoles naturels, doivent être définitivement régulés. Assez souvent, dans des économies libérales, l’État a demandé à des entreprises publiques de gérer de tels monopoles, notamment dans les industries de réseaux, entreprises auxquelles il a confié également l'activité économique du secteur tout entier. Par le phénomène de libéralisation, la plupart des États ont choisi de conserver à cet opérateur, désormais opérateur historique en concurrence sur les activités en concurrence proposés aux consommateurs, la gestion de l'infrastructure. A ce titre, le Régulateur  le contraint à deux titres : d'une façon transitoire pour que s'instaure la concurrence au bénéfice des nouveaux entrants, d'une façon définitive en tant qu'il a été choisi par l’État pour gérer le monopole économiquement naturel que constitue l'infrastructure. Même dans les seuls rapports entre compétiteurs, la Régulation a du mal à reculer, et ce souvent du fait du Régulateur. Les lois sociologiques dégagées par Max Weber concernant l’administration montrent que les autorités de régulation, même au regard de la finalité de l'épanouissement concurrentiel, par exemple en matière de télécommunications, cherchent à demeurer, alors même que la concurrence a été effectivement construite, soit en se trouvant de nouvelles finalités (dans le secteur précité, le régulateur pourrait être le  gardien de la neutralité du net), soit en affirmant pratiquer d'une façon permanente une « régulation symétrique ».

Le marché est le lieu, physique ou virtuel, où l'offre et la demande se rencontrent, permettant l'émergence de prix exacts. Pour cela, il est régi par le principe de la libre concurrence. Le marché est donc l'alpha et l'oméga du droit de la concurrence, puisque l'autorité de la concurrence doit déterminer le marché en cause, notamment pour sanctionner les pratiques anticoncurrentielles, et a pour fonction de réparer les dommages causés au marché. La réglementation ne fait pas la même place sur le marché, sauf lorsque l'appareil de régulation est temporaire et qu'il a pour but de construire un marché concurrentiel. Sa référence est plus celle d'un secteur, un espace plus large que celui du marché. Cependant, la finesse des techniques de régulation et la proximité du droit de la concurrence et du droit de régulation ont conduit à la maturité de la régulation des télécommunications pour distinguer ex ante une série de marchés. De la même manière en finance on distingue les marchés réglementés de ceux organisés d'un commun accord qui ne sont pas soumis aux mêmes règles. Cependant, la réglementation a tendance à englober les différents marchés, différents horizontalement ou verticalement (marché amont et marché aval) dans la même perspective et en règles corrélées pour assurer l'équilibre général du secteur car précisément, il n'existe pas de loi économique de la concurrence qui donnent spontanément lieu à un tel équilibre. Il y a beaucoup de débats quant à savoir si le marché est un fait, une construction historique et géographique située, ou même une idée politique ou une philosophie ou idéologie prétendant être la première. La «régulation» est alors colorée en contrepoint: ainsi, la «régulation de la mondialisation» renvoie à l'idée politique de lutte contre le «tout-marché».

Le terme même de 'média' est ambigu puisque au sens littéral il désigne ce qui permet de véhiculer de l’information entre deux personnes, c'est-à-dire du contenant plus que du contenu. Or, de fait, aujourd’hui les médias désignent le contenu, c'est-à-dire les informations tout autant que les supports sur lesquels elles circulent. Si les médias sont régulés, c’est avant tout à des fins politiques et d’une façon différente selon les supports. En effet, si l’on prend l’audiovisuel, il s’agit avant tout de préserver les télévisions publiques de la tentation du pouvoir politique d’user de son pouvoir de propriétaire pour l’utiliser comme outil de propagande et de veiller au pluralisme politique pendant les campagnes électorales. Le régulateur de ces libertés publiques en est le CSA. La presse écrite n’a pas de régulateur proprement dit ; elle est directement tenue à bout de bras financièrement par l’État à travers la Direction du développement des médias, rattachée au Premier ministre. Mais aujourd’hui le média majeur apparaît comme étant Internet , espace dont la régulation globale reste à trouver. Enfin, parce qu’il n’est pas possible de distinguer contenu et contenant, le dynamisme de la communication et le dynamisme de la création du contenu sont indissociables. Dès lors, à la régulation de la communication doit éventuellement s’associer la régulation de la création de contenu, c'est-à-dire la régulation culturelle. Aux États-Unis, celle-ci est laissée au marché, où s’est notamment construite une industrie du cinéma, guidée par les besoins des demandeurs. La France continue de défendre l’idée que la culture et l’audiovisuel ne seraient pas un objet neutre de marché et devrait en cela être soustraite à l’OMC, la régulation de la culture, parce qu’il s’agit d’un bien commun, auquel chacun doit avoir accès  justifiant tout le système ex ante  d’aides publiques à la création et la volonté de diversité culturelle.

Les industries de réseaux sont construites sur les infrastructures de transport, par exemple afférentes à des ondes de télécommunication ou bien le transport de données, ou du gaz ou de l’électricité, qui constituent des facilités essentielles. Ces infrastructures essentielles sont surveillées par les régulateurs non seulement pour que les opérateurs y aient concrètement un droit d’accès mais encore pour que se construise en Europe un maillage complet de ces infrastructures, pour aboutir par exemple à un système ferroviaire européen. Ces infrastructures existent également en matière bancaire, financière et assurantielle, qu’il serait vain d’opposer trop facilement aux industries de réseaux, car les places financières reposent sur de gigantesques systèmes informatiques, des chambres de compensation internalisées, qui sont elles-mêmes des infrastructures essentielles, méritant une régulation. Est alors en articulation la solidité optimale des infrastructures, dont le Régulateur a la charge définitive dans un contrôle permanente sur celui qui les gère, qu'il s'agisse de l’État ou d'un opérateur – que celui-ci soit un opérateur public ou un opérateur privé-, et le dynamisme concurrentiel du secteur que le système peut en outre également confier au même régulateur. C'est notamment le cas en Régulation financière, qui vise l’optimisation des places, qui sont en concurrence entre elles, et leur sécurité respective, qui constitue elle-même un avantage compétitif, commun à l'ensemble des opérateurs.

  La régulation est née de la nécessité de prendre en compte la spécificité des secteurs, souvent en accompagnement de la libéralisation de ceux-ci. Mais, en premier lieu, des biens de différents secteurs peuvent être substituables. Ainsi, l’on peut se chauffer aussi bien au gaz qu’à l’électricité, la concurrence intermodale rendant moins pertinente la segmentation de la régulation du secteur de l’électricité et la régulation du secteur du gaz, pour revenir à l'idée d'un secteur unique de "l'énergie", qui laisse pourtant la régulation de l'eau et du pétrole hors de son emprise. Pareillement, un contrat d’assurance-vie est à la fois un instrument de protection pour l’avenir, un produit relevant donc de la régulation assurantielle, mais aussi produit financier placé auprès des consommateurs par des entreprises de banque-assurance, relevant donc de la régulation bancaire et financière. Cette intimité de la régulation par rapport à la technicité interne de l’objet sur lequel elle porte ne peut être effacée. L'interrégulation qui va se mettre en place est d'abord institutionnelle. C’est pourquoi, une alternative s’ouvre : soit on fusionne les autorités de régulation, et  ainsi la Grande Bretagne par la Financial Services Authority (FSA) avait, dès 2000, fusionné la régulation financière et bancaire, ce que la France n’a pas fait (tandis que la France a fusionné la régulation des assurances et la régulation bancaire à travers l’ACPR). Ainsi, la première branche de l’alternative est la fusion institutionnelle, au risque de constituer des sortes de titans, voire de reconstituer l’État. Soit on établit des procédures de consultation et de travaux communes, pour faire naître des points de contact, voire une base de doctrine commune entre les régulateurs, comme c'est le cas dans l'Union européenne entre l'ESMA, l'EBA et l'EIOPA. L’autre branche de l’alternative consiste à respecter ce rapport initial entre régulation et secteur et de prendre acte des liens entre les secteurs à travers la notion ici proposée de « inter-régulation ». Cela suppose alors de mettre en place des réseaux entre des autorités demeurées autonomes, mais qui s’échangent des informations, se rencontrent, collaborent sur des dossiers communs, etc. Cette interrégulation peut d’abord être horizontale lorsque des autorités de plusieurs secteurs collaborent, par exemple l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (l’ACPR) et l’Autorité des marchés financiers (l'AMF), ou l’ARCEP et le CSA. Elle peut être aussi de type vertical lorsque les autorités de secteurs nationaux collaborent avec des autorités étrangères ou des autorités européennes ou internationales, comme le prévoit le processus Lamfalussy en matière financière (élargi aux secteurs de la banque et des assurances) ou le processus de Florence en matière de télécommunication ou le processus de Madrid en matière énergétique par lesquels les régulateurs nationaux européens se rencontrent  et travaillent en commun. Cela peut prendre des formes institutionnelles plus achevées, comme en matière de télécommunication, avec le BEREC, ou en matière d'énergie avec l'ACER, avec et autour de la Commission européenne. La technique de la comitologie a généralisé cette formule institutionnelle.  L'interrégulation qui est ensuite notionnelle, un « droit commun » de la régulation s'élaborant, commun entre tous les secteurs. Ce « droit commun » (droit horizontal) est venu après la maturation des droits sectoriels de la régulation (droits verticaux). Il s'élabore de fait parce que les objets régulés se situent à la frontière de plusieurs secteurs, voire ignorent celle-ci : par exemple les produits financiers dérivés sur sous-jacent agricole ou énergétique. Plus encore, les « objets connecté » engendrent de l'interrégulation dans l'espace numérique. Ainsi, alors même qu'il est possible qu'Internet, donne lieu à une "interrégulation" avant de donner lieu à une régulation spécifique, celle-ci pouvant alors justifier que l'on se passe de la première. Cela n'est pas encore arrivé. Il faudrait que cette régulation propre au digitale soit mondiale. Il est donc possible qu'on en reste à un mécanisme d'interrégulation.

Le jeu, comme l’affiche l’article premier de la loi du 6 avril 2010 sur la régulation des Jeux en ligne n’est pas un secteur ordinaire laissé au mécanisme de concurrence . En effet, en premier lieu, il est le vecteur aisé d’activités illicites, principalement le blanchiment d’argent, et les casinos ont toujours été soumis à agrément et surveillance. En deuxième lieu, certains jeux donnent lieu à des atteintes à la personne, qu'il s'agisse de jeux intrinsèquement dangereux ou de ce qu'on peut faire aux joueurs pour accroître leur performance, en les dopant par exemple. En troisième lieu, l’activité du jeu présente des risques pour ceux qui s’y adonnent, notamment celui d’engager de fortes sommes sans contrepartie et en se ruinant. On peut estimer que c’est un risque de marché qu’un adulte a le droit de courir mais dont le droit doit protéger les faibles, ici les mineurs. Enfin existe un risque d’addiction, plus fort encore chez ceux-ci. La France avait jusqu’ici tenté de résoudre le problème en confiant le monopole de cette activité à une entreprise publique, la Française des jeux. La CJUE par un arrêt du 8 septembre 2009 a confirmé, à propos du système portugais, la légitimité d’une telle démarche au nom de l’impérieux intérêt public supérieur. Mais entretemps, la Commission européenne a conçu une directive de libéralisation, la France ayant alors choisi de réguler là où elle ne pouvait plus techniquement défendre son système de monopole légal, c'est-à-dire les jeux sur Internet. C’est pourquoi la loi du 12 mai 2010 a mis en place un régulateur, l’ARJEL, qui agrée les opérateurs, impose des mises en garde pour les mineurs, surveille les opérations, interdit certains paris, etc.

Dans les systèmes de Common Law, les juges sont puissants, respectés et créent le Droit. Dans les pays de Civil Law, auxquels appartient la France, les juges sont, depuis la Révolution Française, des agents neutres d’application de la Loi. La France est un pays légicentré. Mais, les décisions des autorités de régulation, qui sont pourtant des Autorités Administratives (Autorités Administratives Indépendantes -AAI) peuvent être contestées non seulement devant le juge administratif, dont on dit souvent qu’il est proche de l’administration (théorie du juge-administrateur) mais encore et le plus souvent, devant le juge judiciaire, voire devant la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) en raison de l'applicatibilité de la Convention européenne des droits de l'homme, devant  la CJUE, sans compter le Conseil Constitutionnel, notamment à travers des questions prioritaires de constitutionnalité (QPC).  Ainsi, le juge devient un personnage central des systèmes de régulation, ce dont ni le gouvernement ni l’administration, ni les entreprises, ni les économistes des pays de droit continental (Civil Law) n’avaient jusqu’ici l’habitude.  Dans la mesure où le juge est à l'inverse depuis toujours au centre du droit britannique et américain, non seulement les juristes et économistes de ces pays y sont plus à l'aise mais encore le droit nouveau qui s'applique dans le Droit de la régulation a tendance à s'inspirer du droit de Common Law plus que du droit de Civil Law. Il est alors souvent affirmé que le premier serait plus adéquat que le second. Cela n'est pas établi, mais il y a coïncidence entre les deux traditions. Cependant l'Europe est en train de construire un corpus de droit jurisprudentiel, notamment à travers les Cours constitutionnels nationales, en matière de régulation économique, qui lui est propre.