Droit de la Régulation et de la Compliance

La capture est un terme usuellement utilisé dans les théories économiques et vise la situation dans laquelle une institution, notamment le Régulateur, perd son indépendance par l’influence exercée par un tiers sur lui. Le cas extrême de la capture est la corruption, par laquelle un opérateur s’approprie le pouvoir de décision du régulateur. Mais la capture par corruption n’est paradoxalement pas la situation la plus dangereuse, bien que relevant du droit pénal, car elle est la plus visible et si le système économique entier n’est pas corrompu elle peut être combattue, par exemple par le changement des personnes qui gouvernent l’autorité de régulation. La capture est plus problématique lorsqu’elle est insidieuse. Ainsi, le secteur peut capturer le Régulateur par compromission lorsque les personnes qui sont dans les entreprises sont les amis des personnes qui sont dans les autorités de régulation, par exemple lorsqu’ils ont à l’époque de leurs études fréquenté les mêmes écoles, ou lorsqu’ils ont plus tard fréquenté les mêmes clubs, pratiqué les mêmes sports, ou bien lorsqu’ils sont dans leur carrière allés des institutions de régulation aux entreprises et vice versa en passant, par les cabinets de conseil et d’avocats. En outre, la capture peut se faire non plus par manœuvre opérée sur les hommes mais sur les choses. En effet, pour capturer le Régulateur, il faut mais il suffit de ne pas lui donner les informations dont celui-ci a besoin, ou bien de lui donner les mauvaises informations. L’asymétrie d’information accroît le risque de capture du régulateur, ce qui explique que le régulateur financier y soit particulièrement exposé. Ainsi, plus le secteur est technique et plus le régulateur risque d’être capturé (par exemple en matière nucléaire, où le secret défense s’oppose à l’idée même d’information, sans que l’idée de moralité des personnes ou de corruption interfère nécessairement). Or, si le Régulateur est capturé par le secteur, le système même de régulation s’écroule. En effet, le Régulateur a pour fonction de contrôler en permanence le secteur, pour prendre en ex ante la règlementation qui convient ou formuler un avis à ce propos et pour sanctionner en ex post les manquements qu’il a pu constater, mais sa capture l’empêche de remplir cet office. C’est pourquoi la capture du régulateur est l’obstacle qui anéantit le système de Régulation dans son entier.

L’État peut être appréhendé comme un simple mode d’organisation (appréhension pragmatique) ou comme un être porteur d’un projet collectif supérieur (approche philosophique). Pour les britanniques et les américains, un certain nombre de tâches ne peuvent être assurées par les individus et doivent donc l’être par des administrations, elles-mêmes gouvernées par des pouvoirs établis selon des règles, l’ensemble du système était désigné comme l’État, qui participe à l’organisation sociale. L’État n’est donc que l’externalisation des tâches, l'ensemble des fonctions d’utilité que les individus ne peuvent pas assurer. Mais en Europe, par continuation de la personne royale de l’Ancien Régime, l’État est un être de dimension quasi métaphysique, qui incarne un intérêt supérieur à l’addition des intérêts des individus. Celui qui sert l’État, l’énarque aujourd’hui comme l’aristocrate d’hier, sert cet intérêt supérieur. Il est donc au-dessus des intérêts particuliers. Sous le même mot d’État, ce sont deux visions, voire deux mondes totalement différents qui s’opposent. C’est pourquoi la régulation dans laquelle la personne de l’État, par exemple à travers les monopoles historiques, ou les entreprises publiques, est indifférente, est naturelle en Grande Bretagne et aux États-Unis, car il ne s’agit que de choisir l’organisation la meilleure, alors que dans l’Europe continentale, dans la tradition française ou prussienne, c’est la hiérarchie métaphysique des intérêts qui est atteinte. Cela explique la réticence essentielle de l’Europe continentale face à un système où l’État est ordinaire. Ainsi, le droit communautaire a posé la règle fondamentale de l’impossibilité pour celui-ci d’être à la fois régulateur et opérateur. Les États ont préféré conserver leurs opérateurs historiques publics et créer des Autorités administratives indépendantes. L’entreprise publique suppose d’abord un État actionnaire. Le droit communautaire, au titre de la prohibition des aides d’État ne l’admet que si celui-ci ne se comporte que comme un investisseur ordinaire, c'est-à-dire que comme une personne privée, ce qui nous ramène au développement précédent. Mais par un mouvement de balancier, la crise financière de 2008 a montré que mettre sur les États un masque d’opérateur privé rendait les secteurs régulés très vulnérables, car les régulateurs n’ont pas la même ampleur de puissance que les États, lesquels ne souffrent que d’être limités dans leurs frontières. Il faut mais il suffit que les États s’accordent entre eux, notamment par des processus comme le G20 ou des coordinations comme le processus Lamfalussy, pour aboutir à des solutions que les opérateurs privés et les régulateurs ne peuvent obtenir, ou alors à moindre dégâts. L'existence au sein du ministère de l’Économie de  l’Agence des participations de l’État (APE) montre que celui-ci a vocation à gérer ses participations  comme un investisseur ordinaire avisé, tandis que le gouvernement peut aussi exprimer une volonté politique dans une politique économique conçue dans  l’intérêt collectif du groupe social, pour l’intérêt général.

Le légicentrisme exprime avant tout une bataille de normes, puisque cette doctrine pose que la loi est la seule et unique expression de la souveraineté de la Nation. En cela, la loi dispose d'une autorité indépassable et c'est elle qui fonde l'État légal. Ainsi, si l'on devait donner une figure au système juridique, ce serait un cercle avec en son cœur d'une façon unique la loi souveraine, à la fois autosuffisante dans son fondement (souveraineté) et dans sa production (principe de légalité). Cette conception moniste (unité de la loi) a pour principale source la philosophie politique de Jean-Jacques Rousseau, c'est encore sur celui-ci que la France conserve le principe de souveraineté parlementaire (le Gouvernement est responsable devant le Parlement) et de souveraineté de la loi. Mais depuis la Révolution française, les esprits et les faits ont changé. Ainsi, s'est construite une doctrine inverse : le « pluralisme juridique » qui pose en contradiction que le droit vient de nombreuses sources, comme la coutume, les pratiques, les jugements, etc. Il n'est pas étonnant que les auteurs qui affirment le pluralisme juridique ne viennent pas de la philosophie politique mais davantage de la sociologie comme Gurvitch ou Carbonnier. En outre, les frontières nationales ont perdu de leur consistance, de fait et de droit. C'est pourquoi un auteur comme Mireille Delmas-Marty s'appuie sur le fait même de la construction de l'Europe des droits de l'homme d'une part et de la globalisation d'autre part pour affirmer que le légicentrisme a fait place à un pluralisme juridique généralisé. Cependant, en droit positif les textes restent les mêmes. C'est ainsi que l'article 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, qui fait partie du bloc de constitutionnalité, dispose de la loi que « la loi est l'expression de la volonté générale ». De la même façon, l'article 5 du Code civil continue d'interdire au juge de rendre des jugements contraignants pour d'autres cas que celui particulier sur lequel il se prononce. Cette permanence des textes les plus gradés, à savoir l'article 5 du Code civil et l'article 6 de la déclaration pose de nombreux problèmes aux juges. En effet, depuis l'arrêt du Tribunal des conflits Blanco, le droit administratif n'est plus lié par ce qui est posé par le Code civil et sans doute la puissance normative du Conseil d'État s'exprime plus ouvertement que celle de la Cour de cassation, qui feint de ne rendre que des arrêts de principe pour pouvoir affirmer qu'elle ne rend pas d'arrêt de règlement. D'une façon plus complexe, le Conseil constitutionnel rappelle régulièrement que certes il est le gardien de la norme constitutionnelle supérieure à la loi mais quand le même temps, seul le législateur, puisque celui est le souverain, peut exprimer la volonté générale, ce à quoi le Conseil constitutionnel ne peut se substituer. Mais le Droit de l'Union européenne, qui constitue un Ordre juridique à la fois autonome et dont les normes sont pourtant intégrées dans les ordres juridiques des Etats-membres, rend difficilement soutenable la conception du légicentrisme. Y a succédée une hiérarchie des normes complexes. Mais les fondements politiques de l'idée de légicentrisme alimente en grande partie l'hostilité à l'égard de l'Europe, aussi bien celle de l'Union que celle de la CEDH.  

La présomption est une dispense de preuve lorsqu'elle est établie par la loi. Elle est un raisonnement probatoire lorsqu'elle est présentée devant un juge, raisonnement qui permet d'établir un fait pertinent à partir d'une preuve indirecte. Il constitue en cela un déplacement d'objet de preuve. On distingue les présomptions légales, lorsque c'est le législateur qui a posé comme établi un fait, ce qui engendre alors non plus un déplacement d'objet de preuve, mais une dispense de preuve pour celui qui doit supporter normalement la charge de preuve. Lorsque l'adversaire à l'allégation n'est pas autorisé à rapporter la preuve contraire à l'allégation, la présomption est irréfragable. Parce que la présomption irréfragable est une dispense définitive de preuve, elle soustrait la réalité d'un fait à l'obligation d'être prouvé. La présomption équivaut alors à une fiction. Parce qu'il s'agit d'un artefact, on affirme généralement que seul le législateur a le droit de poser des présomptions irréfragables. Ainsi, la présomption de vérité qui s'attache à la chose définitivement jugée est une présomption légale irréfragable. Celle-ci est alors une pure règle de fond, ici l'incontestabilité des décisions de justice contre lesquelles il n'existe plus de voies de recours d'annulation disponible. A côté des présomptions légales, existent les « présomptions du fait de l'homme », expression traditionnelle pour désigner les raisonnements probatoires précités que les parties présentent au juge. Comme il s'agit de preuves véritables, ayant donc pour objet de reconstituer la vérité, elles ne peuvent pas être irréfragables, et ne peuvent entraîner qu'une alternance des charges de preuve, au détriment du défendeur à l'allégation. La présomption du fait de l'homme est toujours simple. Si la jurisprudence établit pourtant des présomptions qu'elle pose comme incontestables, cela signifie simplement qu'elle a établie comme une règle de fond, comme la responsabilité des parents du fait des enfants, antérieurement une responsabilité pour faute présumée aujourd'hui une responsabilité aujourd'hui. Cela n'est que l'expression de la jurisprudence source de droit, c'est-à-dire de la jurisprudence au même niveau que le législateur. -    Exemple concret Une personne, A,  est retrouvée blessée sur la chaussée. Elle prétend que l'auteur du dommage est le propriétaire d'un vélo qui a freiné brutalement et l'a renversée avant de prendre la fuite. Il n'y a pas de témoin. Elle soutient qu'il s'agit de son voisin, B, dont le vélo, est endommagé. Elle démontre qu'il existe sur le bitume des traces de peinture et de pneus, qui correspondent aux entailles du vélo de B., observation faite qu'il a changé ses pneus le lendemain même de l'accident. A soutient le raisonnement suivant au juge : je dois démontrer que B m'a renversée (objet direct de preuve), ce que je ne peux faire directement. Mais je peux prouver que son vélo est endommagé, qu'il a changé les pneus, que les entailles du vélo correspondent aux traces relevées sur le sol où a eu lieu l'accident, que B a changé ses pneus le lendemain même de l'accident : on peut, par ces preuves indirectes, présume un lien de causalité. Ainsi, la preuve est apportée non directement, mais par raisonnement. Si le juge admet le raisonnement, comme la présomption n'est pas irréfragable, la question probatoire ne sera pas réglée, il opérera simplement un renversement de charge de preuve. B, défendeur à l'allégation, sera recevable à démontrer que ces éléments, le changement des pneus, l'endommagement de l'ossature du vélo, ont d'autre chose. S'il apporte ces preuves, alors il aura brisé la présomption simple, et le demandeur, qui supporte le risque de preuve, aura perdu le procès. S'il ne les apporte pas, alors le demandeur, grâce à la présomption, aura gagné son procès. -  

Référence complète : Lacabarats, A., Articulation du règlement des différents par le régulateur et le juge de contrôle in M.-A. Frison-Roche (dir.), Les risques de régulation, coll. « Droit et Economie de la Régulation », Presses de Sciences Po et Dalloz, 2005, pp. 253-256