📧Comment articuler Compliance et droits de la défense ?

Est bientôt disponible en libraire l'ouvrage Compliance et droits de la défense. Enquête interne – CJIP – CRPC.

Comme il est difficile d’avoir une vision d’ensemble, non nécessairement guerrière mais pourtant réaliste de ce sujet Compliance et droits de la défense ! Le choix du titre de l’ouvrage exprime pourtant par lui-même cette ambition : nouer les mécanismes de compliance, outils systémiques performants où l’on a l’impression qu’il y a si peu de Droit et si peu de droits, et les droits de la défense, qui sont tout à la fois et avant tout des prérogatives dont des personnes sont titulaires, des droits subjectifs constituant l’indice par excellence d’une société construite sur l’État de Droit, des droits subjectifs fondamentaux pour lesquels un compromis serait déjà mauvais signe pour le groupe social dans lequel nous vivons, qui serait comme dévoré par l’hubris d’efficacité de la compliance.

La tâche est donc bien ardue et jalonnée de pièges. Pièges parce qu’on s’y perd dans les process qui se déroulent tout d’abord dans les entreprises à travers des enquêtes internes, puis dans les bureaux des procureurs recevant les conseils des entreprises pour rédiger les conventions judiciaires d’intérêt public (CJIP), puis dans la salle d’audience pour une comparution immédiate sur reconnaissance préalable de culpabilité (CRPC) où les personnes physiques réapparaissent tandis que le juge prend sa place. Pièges parce que pour parvenir à les appréhender d’un seul regard, en les unifiant dans leurs pratiques diverses par des principes, comment le faire sans prendre totalement parti, soit en faveur de la compliance, soit en faveur des droits de la défense…. C’est d’autant plus difficile lorsqu’un des acteurs qui paraît perdre ou concéder dans l’une des phases de la CJIP ou de la CRPC ne semble le faire que pour préparer son prochain avantage dans le mécanisme qui s’ouvrira bientôt, et pas forcément avec les mêmes interlocuteurs. Il faut donc bien porter un regard global si l’on veut livrer une appréciation globale afin d’arrimer ces façons de faire sur quelques principes.

En effet, parce que ce sont les êtres humains qui sont au cœur des systèmes gardés par les mécanismes toujours plus puissants de la compliance, ce sont des façons de faire que le Droit doit fonder dans les principes essentiels de la vie en société. Le premier objet de l’ouvrage est donc de mieux faire apparaître les pratiques dans les enquêtes internes, les CJIP et les CRPC, ce qui se passe bien et ce qui se passe moins bien ou mal, les distances dans ce qui s’y passe et la description usuelle qui en est souvent faite. Or, la distance est souvent grande, à supposer même qu’on en parle, car l’on trouve beaucoup d’études sur la CJIP alors que peu sont menées, l’on en trouve peu sur l’enquête interne, alors qu’elles sont légion, tandis que l’on trouve moins encore de travaux qui articulent ce qui pourtant est pensé d’un seul tenant en pratique : enquête interne, CJIP et CRPC.

Tant que l’on n’a pas une vision d’ensemble de cela, l’on ne peut remédier aux défauts qui pourraient exister, soit parce qu’on ne sait pas ce qui se passe, soit parce qu’on n’a pas mesuré à quel point les enquêtes internes, les CJIP et les CRPC ne se déroulent en pratique que les unes par rapport aux autres, alors que les textes de droit dur ou de droit souple, les décisions et les analyses les segmentent. La première ambition de l’ouvrage est donc de restaurer une vision d’ensemble, parce qu’elle est celle de la pratique elle-même. S’il s’avère que des défaillances existent, alors celles-ci peuvent être dénoncées.

Mais l’on observe que certaines situations décrites peuvent être qualifiées par certains de défaillantes, voire de dramatiques, tandis que, visées par d’autres, elles seraient au contraire à approuver en l’état. Il en est ainsi de la question du secret ou non du rapport d’enquête à l’égard de l’autorité de poursuite qui a vocation à proposer une CJIP, de l’extension ou non de celle-ci aux personnes physiques, de la présence ou non d’un avocat dès le stade de l’enquête interne, de l’adhésion ou non de l’avocat aux intérêts de l’entreprise au sein de laquelle il enquête, etc., à la délégation ou non de l’enquête de l’autorité publique entre les mains de l’entreprise, sur le cumul ou non de la qualité de l’avocat-enquêteur puis de l’avocat-défenseur, de la présence ou non des victimes dans la CJIP, etc.

Suivant ce que l’on pense devoir être, l’on porte un jugement plus ou moins approbateur ou sévère sur l’état des textes, la nature de Soft Law de la plupart rendant l’exercice compliqué. Puis s’il y a distance entre ceux-ci et ce que l’on pense devoir être la bonne norme, on affirme qu’en pratique cela se passe autrement que ce qu’en disent les textes ou bien l’on considère qu’il faudrait changer les textes. Point par point, c’est ainsi un véritable kaléidoscope qui se dresse.

Il en résulte un ouvrage dont contributions se heurtent parfois les unes les autres, le principe du contradictoire se glissant dans la structure même de l’ouvrage, instituant ainsi le lecteur lui-même en tant que juge, ce personnage si absent. Le lecteur pourra élaborer sa propre opinion, puisque l’ouvrage répertorie des textes, décrit les pratiques, donne une illustration de tout ce que l’on peut en penser, dans des visions parfois analytiques et parfois globales, énonçant diverses propositions.

Oui, l’objet du livre est de mettre celui qui le lit en mesure de se faire sa propre conception et de participer à ce qui fait aujourd’hui assurément débat : la confrontation entre Compliance et droits de la défense.

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Puisqu’en pratique les stratégies de tous interfèrent, chacun anticipant, chacun se souvenant, car au stade de l’enquête l’on pense déjà à la suite que sont non seulement la CJIP et la CRPC mais peut-être aussi aux condamnations qui viendront, tandis que plus tard dans ces procédures l’on cherche à retrouver ce passé où des investigations apportaient tant de précieuses informations, il faut Circuler dans le temps pour mettre en phase Compliance et droits de la défense.

Et pour commencer, il faut admettre la confrontation initiale entre Compliance et droits de la défense. Il faut admettre cet affrontement initial, cela étant d’autant plus nécessaire que l’enjeu est d’éviter qu’il ne devienne définitif. Mais dans un État de Droit, les droits de la défense sont au cœur et la hiérarchie des normes, qui impose qu’ils demeurent le privilège de tous ceux qui risquent dans le futur d’être punis. Certes, si l’on regarde le déroulement des événements d’une façon linéaire, les mécanismes de compliance relevant de l’ex ante, les droits de la défense ne s’animeraient que lorsque les procédures répressives se dresseraient ultérieurement face à la personne, morale ou physique. La question ne se poserait donc même pas, ou d’une façon non centrale. Il s’agit pourtant là d’une compatibilité fallacieuse entre Compliance et droits de la défense.

En effet, c’est la perspective de la possible punition future qui fonde l’attribution des droits de de la défense. Cette considération de l’avenir non seulement permet mais oblige ainsi le Droit à « circuler dans le temps », à toujours penser par avance ce qui peut arriver demain : c’est ainsi qu’il faut penser et l’enquête interne, la CJIP et la CRPC. Dès l’instant que dans la pratique même de ces outils de compliance, au moment où ils se déroulent, l’on pense déjà à l’usage qu’on pourra en faire, ce pour quoi ils ont souvent été utilisés car l’enquête interne est une preuve formidable pour obtenir par la suite condamnation et/ou CJIP et/ou CRPC, la part des droits de la défense se déplace dans le temps.

Apparaissent alors plus clairement deux ambiguïtés qui affectent le Droit de la Compliance lui-même et que les droits de la défense permettent d’éclairer. La première vise la place qu’occupe le consentement de la personne qui aurait pu être protégée par les droits de la défense et qui exerce sa volonté pour y renoncer. En effet, le consentement, en lien avec la volonté dont il serait l’expression, vise lui aussi l’avenir et permet de nouveau à la Compliance de prendre le pas sur les prérogatives de l’individu, qui de lui-même choisit de ne pas en bénéficier. L’omniprésence du « consentement » dans la Compliance est ici éclairante. Pour protéger le lien qui doit demeurer entre le consentement et la libre volonté des personnes concernées, il faut néanmoins que la figure du tiers soit réintroduite dans l’enquête interne et la CJIP, les prétendants à incarner ce tiers impartial étant nombreux mais l’organisation demeurant encore faible, notamment du fait de l’absence singulière du juge.

De la même façon qu’un consentement mieux protégé peut servir de lien entre Compliance et droits de la défense, la garde des secrets pourrait les réconcilier, d’une part si l’on cerne plus précisément la potentialité de sanction future au moment où l’enquête se déroule, où la CJIP se négocie, si d’autre part l’on mesure mieux l’aptitude du secret à favoriser la transmission de l’information.

Au moment où le Droit français peine à reconnaître la nécessité du secret des avis juridiques, cette constante est à garder à l'esprit, si l'on est attaché et au Droit de la compliance et aux droits de la défense.

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