Droit économique, Régulation et Compliance

 ►Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Rapport de synthèse, in Droit et Commerce, La concurrence dans tous ses états, Deauville, 25 et 26 juin 2021. -   📅 Cette manifestation avait été initialement programmée pour les 22 et 23 juin 2020, puis en raison de la crise sanitaire a été reportée aux 27 et 28 mars 2020 ; elle se déroule finalement un an après.   📝 Lire la présentation générale du colloque et son programme.  -   Ce rapport a été établi à partir des notes prises à l'écoute des rapports qui se sont succédés pendant les 2 jours et immédiatement après le dernier rapport particulier du colloque. 

► Référence complète : Frison-Roche, M.-A., notes prises pour faire le rapport de  synthèse du colloque de Droit et Commerce, La concurrence dans tous ses états, 26 juin 2021. - ► Méthode : En raison de la richesse et la diversité des propos tenus, pour tenir le temps imparti, des passages n'ont pas été repris à l'oral.  Parce qu'il s'agit d'une synthèse, le document ne s'appuie que sur les propos tenus et n'est pas doté de références techniques, ne renvoyant pas non plus à des travaux personnels. -   ► Articulation des notes prises au fur et à mesure de l'écoute des différentes interventions des orateurs successifs : Pendant 2 jours, l'écoute de toutes les interventions sur « le Droit de la Concurrence dans tous ses états » a fait ressortir les choix qui s'offrent pour ce qui pourrait être demain cette branche du Droit : ce sont des choix de nature politique entre diverses définitions possibles de ce que doit être le Droit de la Concurrence. L'essentiel est sans doute que cette définition soit claire ; pour être claire, il faut qu'elle soit de principe et que le but poursuivi par le Droit de la Concurrence soit simple, pour dans un second temps s'articuler avec d'autres branches du Droit (par le juge, notamment), et avec des « politiques », comme la « politique de la concurrence », puis d'autres politiques (par des Autorités politiques, notamment européennes). Les interventions ont proposé des conceptions diverses, voire opposées de ce que doit être le Droit de la Concurrence, mais tous se sont accordés sur le fait qu'il a subi de nombreux chocs et que, sans doute, son rétablissement passe par une « culture » commune de la Concurrence. Les évolutions ont attaqué les piliers mêmes du Droit de la concurrence pour mieux le reconstruire en le faisant passer d'une perspective principalement Ex Post vers une perspective principalement Ex Ante, en donnant pertinence aux objets mêmes, notamment aux données, en prenant en considération les êtres humains. L'évolution peut s'opérer par internalisation des perspectives de Régulation et de Compliance dans un Droit de la Concurrence qui s'hypertrophie et devient politique, ce qui pose la question de la légitimité de cette conception « holistique » ; elle peut aussi s'opérer par un Droit de la concurrence qui demeure « autocentré » sur ses notions techniques de marché, de prix, etc., mais s'articule avec les autres branches du Droit, économiques ou non. C'est un choix politique. Il est entre les mains non seulement des États et des Parlements, notamment à propos de l'espace numérique, mais encore, voire surtout, entre les mains des cours suprêmes, catégorie à laquelle la Cour de Justice de l'Union européenne appartient et à laquelle chacun s'est référée en permanence.  -   🔻Lire les notes prises d'une façon exhaustive ci-dessous.  

►  Sous la direction scientifique de la professeure Emmanuelle Claudel, l'Association Droit et Commerce consacre son colloque annuel à ➡️📅 La concurrence dans tous ses états. Dans l'introduction qu'elle a prononcée retraçant toute l'évolution de ce Droit, Emmanuelle Claudel a souligné que le Droit de la concurrence prend distance avec ses notions de base, comme la notion de « marché ». En effet, dans un système économique et social dont il faut réajuster l'organisation, la notion de « filière » doit retrouver sa juste place en articulation avec la notion de « marché ». Pour bien des objets, il est pertinent de penser non pas seulement en terme de « marché » mais en terme de filières. En effet la « filière » donne de la consistance à l'objet même. Par exemple les forêts ou bien l'alimentation, ce que la Commission européenne a fait (I). Mais si l'on regarde donc plus concrètement l'espace économique, qu'on y voit des personnes et des choses, comme les produits agricoles et ce à quoi ils servent, c'est-à-dire à nourrir les êtres humains, alors il faut confier ce « but monumental » à des entreprises cruciales la tâche d'atteindre cela (II). Le Droit de la Compliance peut à l'avenir prendre cela en charge, en mettant à la fois de nouvelles obligations, mais aussi en desserrant le rapport si violent, par son indifférence même, entre concurrence et produits alimentaires.     I. PENSER NON PLUS SEULEMENT EN « MARCHES » MAIS EN FILIERE : L'EXEMPLE DE LA FERME A LA FOURCHETTE On commence à l'affirmer pour la forêt mais aussi pour l'agriculture que la Commission européenne connecte désormais avec l'alimentation.  Ainsi l'alimentation ne doit pas être simplement conçue comme une succession de « marchés ». En effet à ne les concevoir qu'ainsi, les marchés agricoles, qui devraient bénéficier des financements offerts par les marchés financiers sont du coup parfois happés par ceux-ci, qui peuvent littéralement affamer le monde plutôt que d'aider à le nourrir. Aujourd'hui, l'on admet de penser l'agriculture en « filière » et, comme l'écrit la Commission européenne : De la ferme à la fourchette. En effet si l'agriculture est un « secteur » important c'est parce qu'il permet de nourrir la population. Ce fait de base a été souvent oublié, notamment parce que le Droit de la concurrence, prenant appui sur le commerce des produits et non sur les produits eux-mêmes (dont il ne mesure que la substituabilité, pour cerner les marchés pertinents) ne s'intéresse pas à ce pour quoi sont faites les choses. Il ne faut pas le lui reprocher, mais en échange, il ne peut prétendre dominer tout, puisqu'il ne s'intéresse qu'à cette part restreinte de notre vie. La Commission européenne, qui se dégage de plus en plus de la notion neutre de marché pour aller vers les notions substantielles de produits et de ce pourquoi ils sont faits, de leurs résultats (heureux ou malheureux), est en train de mettre en place une politique industrielle et ce qui pourrait être une véritable politique agricole, qui ne soit pas faite que de subventions. Elle consiste à dire qu'il faut concevoir une filière qui part des sols, de leur usage agricole et d'élevage pour aboutit à ce pourquoi cela est fait : nourrir la population. Cela paraît simple, mais dans un Droit dominé par le Droit de la concurrence, qui lutta par exemple par les techniques de soutien des prix, c'est une façon nouvelle, parce que concrète, de concevoir. Mais comment faire ? Parce que la Régulation n'a pas à être pour autant à être administrée, le Droit de la Compliance peut être d'un grand apport, notamment à travers les marchés de gros.   II. INTERNALISER LES BUTS MONUMENTAUX DES FILIERES AGRICOLES DANS LEURS ENTREPRISES CRUCIALES Plutôt que d'administrer les secteurs, il convient d'internaliser dans des entreprises cruciales les buts monumentaux qui concernent l'avenir du groupe social, par exemple nourrir la population. C'est à ce titre qu'il faut concevoir les « marchés de gros », non pas seulement comme le fait le Droit de la concurrence, qui les qualifient comme des marchés entre les producteurs et les revendeurs, mais comme des entreprises qui sont, au sein de filières parfois vitales, sont en charge de superviser l'articulation entre l'amont et l'aval pour que le but soit concrétisé. C'est pourquoi ces entreprises-là sont directement concernées par le Droit de la Compliance, dans sa définition non pas mécanique de respect de la réglementation qui leur est applicable (ce qui est notre obligation à tous) mais dans sa définition qui met la Compliance comme un au-delà du Droit de la concurrence (➡️📝Frison-Roche, M.-A., Droit de la Concurrence et Droit de la Compliance, 2018)   Ainsi les marchés de gros en matière alimentaire ont un rôle décisif à jouer, comme l'a montré la société du marché de Rungis qui, dans le temps de la crise sanitaire, a participé à assurer la continuité d'approvisionnement (v. d'une façon plus générale Journal of Regulation & Compliance et Faculté de Droit de Montpellier , ➡️📅colloque Normes publiques et Compliance en temps de crise : les buts monumentaux à l’épreuve, les contributions servant de base à ➡️📕  Les Buts Monumentaux de la Compliance , 2022). L'internalisation de ces buts dans des entreprises résout l'aporie à laquelle sont confrontés les Etats dans leur intimité avec la notion de frontières. En effet, si l'on adopte une définition des « marchés de gros » non plus à travers la définition du « marché » mais à travers la définition de « l'entreprise cruciale », laquelle est elle-même « régulée » (Frison-Roche, M.-A., ➡️📝Réguler les entreprises cruciales, 2014). Les « marchés de gros », ce sont des entreprises où les détaillants vont s'approvisionner chaque jour, souvenir de ce que fût la place du marché, souvenir du temps où le marché est le lieu où les êtres humains se rencontraient, où l'échange étaient non pas entre les capitaux et les marchandises mais entre les personnes (Supiot, A., ➡️📕 Mondialisation ou Globalisation ?, 2019). Ces entreprises sont regroupées dans une association mondiale : le World Union of Wholesale Markets. Il s'agit pour les entreprises de gros de se réunir pour faire en sortir que les filières fonctionner de l'entretien des sols jusqu'à la bouche des êtres humains. Car il est si difficile de trouver un Régulateur mondial qui soit en matière agricole à la fois légitime et efficace (v. sur ces questions les travaux  Il est possible qu'un Régulateur public soit plus légitime mais il est pour l'instant impossible à établir mondialement (v. d'une façon générale Collart-Dutilleul, Fr. et Le Dolley, E., dir.,➡️📕 Droit, économie et marchés de matières premières agricoles, 2013). Dès lors, une alliance entre les Autorités politiques, qui se soucie de la santé publique et les entreprises cruciales, dont ces « marchés de gros » sont un exemple, par des « obligations de compliance » ainsi comprises est une perspective concrète.  Il en résulte alors une obligation et un pouvoir de vigilance et de coordination, que l'on trouve déjà en matière bancaire (secteur où le Droit de la Compliance est plus mature qu'ailleurs) qui doit se développer, plutôt que d'être l'objet de la segmentation que, par nature, le Droit traditionnel de la concurrence engendre, marché par marché, marché contre marché. - ► s'inscrire à la Newsletter MaFR ComplianceTech®

Si l'on prend les choses les mots qui leur correspondent, alors lorsque certaines cyberattaques n'ont pour fin l'enrichissement criminel mais l'anéantissement d'un pays, cela doit recevoir le nom de « guerre », ce qui renvoie à une branche du Droit spécifique. Comme cela fait longtemps que l'on connait des guerres qui n'ont pas été « ouvertes » par la « déclaration » qu'en a fait un « chef d'Etat » ouvertement habilité pour le faire, le régime juridique de la « défense » devient applicable. Cela fait longtemps que les Etats, non seulement dans leurs services de renseignements mais dans leurs états-majors, travaillent les situations observées ou hypothétiques. Il convient désormais de passer au Droit. Notamment par l' OTAN. https://abcnews.go.com/Politics/nato-updating-common-defense-pact-deal-global-cyberattacks/story?id=78271735

►  Le Droit de la Compliance est avant tout une gestion du temps. C'est pourquoi il est situé en Ex Ante, avant que les catastrophes n'arrivent, dans le but qu'elles n'arrivent pas, pour intervenir au moins à temps pour briser l'effet domino. C'est pourquoi l'on a internalisé dans les entreprises la concrétisation de Buts Monumentaux dont l'atteinte était jusqu'ici l'affaire des Etats. Ce n'est pas pour autant que l'Ex Post n'est pas pertinent. Ne serait-ce que parce qu'il est le plus légitime. Il en est ainsi des juges. Ce qui vient d'arriver à Rudy Giuliani l'illustre parfaitement. Le 24 juin 2021, la Cour suprême de l'Etat de New-York a rendu sa décision concernant Rudy Giuliani (➡️⚖️Supreme Court of the State of New York Appellate Division, First Judicial Department, 24 juin 2021, Giuliani ) Rudy Giuliani, qui fut procureur fédéral, puis maire de New-York, puis conseil du Président Donald Trump, puis avocat a été condamné à la suspension provisoire de sa licence professionnelle dans l'Etat de New-York (➡️📝New York Times Court Suspends Giuliani's Law License, citing Trump Election lies, 24 juin 2021).  L'arrêt cite les événements insurrectionnels du Capitol et s'appuie sur un comité d'appréciation déontologique de la conduite que les avocats doivent avoir. On relève en effet en premier lieu la convergence dans la motivation des décisions prises entre l'entreprise Facebook à l'égard de Donald Trump, la structure professionnelle à laquelle Rudy Giuliani appartient et la décision de la juridiction étatique (I). L'articulation se fait plutôt dans le temps (II). D'abord l'entreprise qui intervient au plus vite, car il faut agir (mais pour agir, il faut aussi juger…) ; puis la profession (et ici l'intéressé appartient à une profession réglementé mais c'est bien au nom de « l'intérêt public général » que la sanction sera prononcée), rien ne pouvant échapper à la validation ou remise en cause in fine du Juge (II).      I. L' articulation des principes substantiels mis en oeuvre par l'Entreprise, la Juridiction et la Régulateur professionnel Dans un Etat de Droit, les principes fondamentaux sont les mêmes pour les sujets de droit (les entreprises étant des sujets de droit comme les autres), les corps intermédiaires (comme les ordres professionnels), les juridictions et les Etats. Dans un Etat de Droit, la vérité est gardée d'une façon élémentaire par le Droit et la désinformation est sanctionnée. Ainsi, même si la puissance de la liberté d'expression aux Etats-Unis a une puissance constitutionnelle à nulle autre pareille, la « désinformation » n'étant pas sanctionnée en tant que telle, la voie juridictionnelle de l'action en diffamation permet d'obtenir protection contre des pratiques de désinformation massive. Même si des historiens se sont inquiétés de la faiblesse paradoxale  des Etats-Unis en raison de son système juridique (see 💻Snyder, T., The State of Our Democracy, 2021) des professeurs de droit d'Harvard sont intervenus pour expliquer que l'on ne pouvait pas soutenir n'importe quoi, l'action en diffamation permettant de réagir. C'est notamment cette voie qui avait été utilisée en janvier 2021 contre Rudy Giuliani (➡️📝NYT, Rudy Giuliani sued by Dominion Voting Systems over False Election Claims) pour avoir déclenché une campagne virale de désinformation à propos de ce qui était présentée comme un résultat inexact dans les résultats de l'élection présidentielle. C'est donc bien la « désinformation » qui est sanctionnée. Elle a été également par les entreprises numériques systémique que sont Google, Twitter, Facebook et Instagram, qui ont désactivé les comptes de Donald Trump, l''autre acteur. Mais en outre, Rudy Giuliani est un avocat. A ce titre, ce qu'il fait engage l'honneur de sa profession. Il a donc vocation à faire l'objet de poursuite disciplinaires et fait l'objet  C'est pourquoi la juridiction de l'Etat de New-York a pris conseil auprès d'un « comité déontologique ». Au regard notamment des conclusions de celui-ci, la juridiction étatique que les fausses déclarations faites ont terni l'entière réputation de la profession d'avocat. Cela a justifié sa suspension dans l'Etat de New-York. Cette suspension est temporaire (les poursuites proprement disciplinaires vont commencer). Mais par ailleurs, la Cour estime que la conduite déontologiquement reprochable à « directement » accru les tensions qui ont conduit aux violences des événements du Capitol.  En prenant une telle justification, la Cour opère la jonction d'une part avec l'autre personnage que Rudy Giuliani conseillait, Donald Trump, mais surtout avec la décision prise par les entreprises privées, qui ont suspendu les comptes de celui-ci. Ainsi, au nom des mêmes principes, l'ordre public et le respect de la vérité, la juridiction en se connectant par sa motivation et aux entreprises qui avaient agi avant et à l'organe disciplinaire qui interviendra après, a montré la cohérence du système juridique américain.   II.  L'articulation dans le temps entre les entreprises cruciales, les juridictions et les professions La difficulté vient plutôt de l'articulation dans le temps. En effet, dans ce cas de Donald Trump qui, notamment juridiquement conseillé par Rudy Giulani, affirma que les élections avaient été volés, ce qui contribua à un début d'insurrection et des émeutes au Capitole, la question est le temps de réaction et la modalité de réaction. Le premier type d'entités à réagir a été les entreprises digitales systémiques : Google, Twitter, Facebook. La modalité a été la suppression des comptes de Donald Trump, avec comme justification l'incitation à la déstabilisation et à la guerre civile. Contrôlant ainsi les « discours de haine », en Europe sur ordre de la loi, aux Etats-Unis en se prévalant d'une Corporate Social Responsabilité (CSR),  En cela, l'entreprise est donc instituée « Juge et procureur d'elle-même » par le Droit de la Compliance, parce qu'elle est en position d'agir au bon moment, c'est-à-dire immédiatement (v. ➡️📅  colloque Journal of Regulation & Compliance et Faculté de Droit Lyon 3,  L'entreprise instituée Juge et Procureur d'elle-même , in La juridictionnalisation de la Compliance, 2021). Il est remarquable que, malgré toutes les critiques qu'on peut légitimement en faire (v. par ex. Heymann, J., La nature juridique de la « dite » Cour suprême de Facebook, in L'entreprise instituée Juge et Procureur d'elle-même, préc.) cette juridictionnalisation fonctionne, dès l'instant que les principes processuels sont respectés (v.➡️📝Frison-Roche, M.-A., Le jugeant-jugé: articuler les mots et les choses pour surmonter l'éprouver conflit d'intérêts des entreprises instituées juges et procureurs d'elles-mêmes, in ➡️📕 La juridictionnalisation de la Compliance, 2022).   Mais in fine la décision est toujours revenir aux juridictions et les systèmes tiennent avant tout sur la probité des personnes, lesquelles s'ancrent le plus solidement dans des « professions ». Ce qui remarquable dans le cas présent, c'est que l'on a pu « attendre » le temps de la justice, parce que la sanction du conseiller – et sa neutralisation par une interdiction d'exercer – est moins urgente que la neutralisation de Donald Trump sur les réseaux sociaux. Leur pouvoir d' "influenceur n'est pas le même.   Il est pourtant remarquable que si la juridiction a pris soin de s'appuyer sur l'avis d'un « comité déontologique », elle n'a pourtant pas attendu la sanction disciplinaire proprement dite. Celle-ci viendra plus tard. La justice elle-aussi, avant tout sensible au temps a donc prononcé pour l'avance : une suspension « provisoire ». De la même façon que l'on a souvent dit que fermer un compte dans l'espace digital était une peine capitale, l'on peut considérer qu'une suspension professionnelle était, même sous forme « provisoire » une peine capitale pour un professionnel.  L'on mesure ici que les professions, ici la profession d'avocat, sont centrales dans les mécanismes de Compliance.  Effectivement, plus les Etats seront fragilisés par leur rapport naturel avec la « frontière » et plus la notion technique de « profession », qui n'a pas ce rapport naturel, devra être développée. Or, supervisée par le Juge, une profession a en son cœur la déontologie. Celle-ci même que le Juge a, par anticipation, pris comme base pour sanctionner pour l'avenir le conseiller d'un président immédiatement écarté par l'entreprise systémique.    Ainsi, tant qu'entreprises cruciales, structures professionnelles et juridictionnelles s'ajustent sur le fond, l'ajustement dans le temps peut fonctionner, par anticipation et rétroaction.   - ► s'inscrire à la Newsletter MaFR ComplianceTech®

► Le Communique de la CNIL du 15 juin 2021 a pour objet d'expliquer avec précision et pédagogie la façon dont toute entreprise concernée peut, en l'état du Droit, transférer des données personnelles dans un pays-tiers, notamment les Etats-Unis  (➡️📝Les clause contractuelles type CCT de la Commission européenne). Par ce communiqué du 15 juin 2021, la Commission Nationale Informatique et Libertés -CNIL explique le Droit de la façon la plus claire, c'est-à-dire chronologiquement. Ce faisant, elle fait oeuvre de pédagogie. En cela, parce que le Droit a internalisé dans les entreprises qui manient les données l'impératif de la protection des personnes concernées par ces données, l'office de l'Autorité de Régulation devient de plus en plus une Autorité de Supervision, c'est-à-dire d'apprentissage de la règle dont les entreprises ont pour fonction de concrétiser le but.   I. L'EXPLICATION DU DROIT OPEREE PAR L'AUTORITE DE REGULATION VIS-A-VIS DES ENTREPRISES DIRECTEMENT CONCERNEES Par les explications fournies à toutes les entreprises soumises aux règles impératives, la CNIL Internalise ainsi dans les entreprises le Droit de la Régulation Ce communiqué  illustre tout d'abord la définition du Droit de la Compliance comme continuation du Droit de la Régulation (➡️📝Frison-Roche, M.-A., Du Droit de la Régulation au Droit de la Compliance, in ➡️📕Frison-Roche, M.A, dir., Régulation, Supervision, Compliance, 2017).    Ce communiqué procède comme le fait un enseignant : il expose le Droit applicable et non pas la « réglementation » et débute donc par l'essentiel du Droit de la Régulation, c'est-à-dire la Jurisprudence. Il expose donc l'arrêt dit Schrems II, par lequel la Cour de Justice de l'Union européenne, a, le 16 juillet 2020, a formulé la règle (➡️👨‍⚖️….).  Plutôt que de reprendre tout ce cas, l'Autorité reprend ce qui intéresse plus directement les entreprises concernées, à savoir ce qu'il est juridiquement possible de faire lorsqu'elles veulent transférer des données à caractère personnelle vers des pays-tiers, notamment aux Etats-Unis. La CNIL rappelle l'essentiel : la Cour de Justice n'admet de transfert que vers un pays dont le système dispose de garanties pour les personnes équivalentes à celles dont celles-ci bénéficient dans l'Union européenne. L'Autorité de Régulation en conclut que les entreprises doivent donc (état du Droit qu'elle qualité d' "Après-Schrems) en premier lieu vérifier cette équivalence et en second lieu si celle-ci n'est pas établi reconstitue cette équivalence par des clauses-contractuelles. Ces clauses contractuelles, dont l'élaboration est difficile et coûteuse, est facilitée par la publication de « clauses-type » par la Commission européenne ((➡️📝Décision d’exécution de la Commission du 4 juin 2021 relative aux clauses contractuelles).  Là encore, la CNIL facilite le travail des entreprises en organisant leur renvoi par sa présentation afin que celles-ci puissent aisément les reprendre dans leur cas particulier. Ce n'est que si tout cela n'a pas été possible que l'on en revient à la position de principe, que rappelle l'Autorité de Régulation : l'obligation de « suspendre ou de mettre fin au transfert de données personnelles ».  Par ce travail, l'Autorité publique fait pénétrer le Droit de la Régulation, ici essentiellement d'origine jurisprudence et contractuelle, dans la pratique des entreprises, afin que la position de principe, à savoir la prohibition, soit la plus limitée possible. Cela doit conduire une nouvelle fois à ne pas confondre la « Régulation » et la « réglementation ». Plus encore, cela montre la part pédagogique de l'office des Régulateurs.   II. LA PEDAGOGIE, PARTIE DE L'OFFICE DE L'AUTORITE PUBLIQUE DANS LE DROIT DE LA COMPLIANCE Puisque le Droit de la Compliance consiste à insérer dans les opérateurs économiques les « buts monumentaux » afin que ceux-ci les concrétisent (➡️📝 Frison-Roche, M.-A., Approche juridique des Outils de la Compliance : Construire juridiquement l'unité des Outils de la Compliance à partir de la Définition du Droit de la Compliance par ses "Buts Monumentaux, in ➡️📕 Les outils de la Compliance, 2021)       

Référence complète: Frison-Roche, M.-A., Le jugeant-jugé : articuler les mots et les choses face à l'éprouvant conflit d'intérêts, in L'entreprise instituée Procureur et Juge d'elle-même par le Droit de la Compliance, colloque coorganisé par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et la Faculté de droit de Lyon 3. -   📅  23 juin 2021, de 9h30 à 18h30  🧭 Faculté de droit de Lyon 3, salle de la Rotonde et en numérique -   📊 Consulter les slides sur lesquelles s'appuie cette conférence.   🎥 Regarder la vidéo de cette conférence.    📝 Lire le programme général de ce colloque   📝 Lire le document de travail sur la base duquel la conférence a été élaborée. - 📅 Ce colloque s'insère dans le cycle de colloques 2021 organisé par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et ses partenaires autour de La juridictionnalisation de la Compliance.    📕 📘 La conférence est la première base à l'écriture d'un article, à paraître dans un ouvrage dont la version française est La juridictionnalisation de la Compliance,  co-éditée par le JoRC et Dalloz, et dont la version anglaise, Compliance Juridictionnalisation, est co-éditée par le JoRC et Bruylant.     L'ouvrage français va paraître dans la collection "Régulation & Compliance " tandis que l'ouvrage anglaise paraîtra dans la collection "Compliance & Regulation".  -   🔻 Résumé de la conférence : lire ci-dessous

Cette manifestation scientifique est placée sous la responsabilité scientifique de Marie-Anne Frison-Roche et de Jean-Christophe Roda. Elle est organisée par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et le Centre de Droit de l'Entreprise de l'Université Lyon 3.  Elle constitue un des colloques du cycle de colloques qui se découlent en 2021 autour du thème général de La juridictionnalisation de la Compliance.       Les travaux s'inséreront ensuite dans les ouvrages La juridictionnalisation de la Compliance et Compliance Juridictionnalization qui seront publiés dans la Série Regulations & Compliance, coéditée par le JoRC avec Dalloz pour l'ouvrage en français et avec Bruylant pour l'ouvrage en anglais.  Les intervenants se réuniront dans la salle de la Rotonde de l'Université Lyon 3 le 23 juin 2021. Le public pourra assister au colloque en direct via Zoom. Pour vous inscrire : https://zoom.us/webinar/register/8516215084724/WN_GoQ25I7pRoKhHuGomVMxYw    Présentation du thème :  Au départ c'est par le Droit pénal, indissociable du procès, en ce qu’il a contraint les entreprises à prendre en charge la surveillance en leur sein des comportements susceptibles d'être déviants, que l'exigence Ex Ante de construire la Compliance est apparue : l'Ex Post du juridictionnel a été la source de l’Ex Ante. De cet inversement des choses, il est toujours resté cette présence du juge et des organes de poursuite dans un Droit de la Compliance qui se définit pourtant par son souci du futur et des outils Ex Ante au sein de l'entreprise. Ce faisant, l'entreprise devenant d'une part juge d'elle-même, d'autre part procureur d'elle-même, se dédouble, prenant à revers les principes processuels les plus établis. Plus encore, en raison des buts monumentaux qui constituent le Droit de la Compliance, les entreprises deviennent procureurs et juges des autres, ou pour les autres, les machines tranchant et des « cours suprêmes » étant nommément instituées pour régler en Ex Ante tout différend avant qu'il ne devienne litige. L'Ex Ante de la Compliance ferait alors disparaître l'Ex Post. Méthode : Le colloque initialement prévu le 8 avril a été reporté au 23 juin afin de permettre aux intervenants de se rencontrer effectivement et de pouvoir échanger en présentiel. Une captation de ces échanges en sera faite pour que les tiers puissent en bénéficier, avant même la publication des ouvrages, La juridictionnalisation de la Compliance et Compliance Juridictionalization , au sein desquels ces travaux constituent la base pour l'élaboration d'un chapitre spécifique. Cinq cas pratiques seront au départ examinés dans cinq secteurs spécifiques, où cette institution de l'entreprise comme procureur et juge d'elle-même est particulièrement observable avant que des thèmes à la fois spécifiques et plus inter-sectoriels soient examinés et discutés.    Interviendront : 🎤Luc-Marie Augagneur, avocat à la Cour d'appel de Lyon, Cabinet CVS 🎤Alexis Bavitot, maître de conférences à l'Université Lyon 3 🎤Alain Bruneau, chief compliance officer du Groupe Natixis 🎤Jean-Marc Coulon, directeur juridique et conformité (Pôle Infrastructure/Travaux Publics) de Bouygues Construction 🎤Marie-Anne Frison-Roche, directrice du Journal of Regulation & Compliance (JoRC) 🎤Cécile Granier, maître de conférences à l'Université Lyon 3 🎤Xavier Hubert, directeur Compliance du Groupe Engie 🎤Jérémy Jourdan-Marques,  professeur à l'Université Lyon 2 🎤Jérémy Heymann, professeur à l'Université Lyon 3 🎤Daphné Latour, avocate à la Cour près la Cour d'appel de Paris 🎤Christophe Lapp, associé-fondateur du cabinet Altana 🎤Samir Merabet, maître de conférences à l'Université Lyon 3 🎤Béatrice Oeuvrard, Responsable Affaires Publiques Facebook France 🎤Jean du Parc, Ancien Bâtonnier de l’Ordre – Avocat honoraire – Arbitre, médiateur, Président d’honneur de Droit & Commerce et de l’ACE 🎤Jean-Christophe Roda, professeur à l'Université Lyon 3 et directeur du Centre de droit de l'entreprise 🎤Jean-Baptiste Siproudhis,  directeur Ethique, Intégrité et Responsabilité d'entreprise du Groupe Thalès  

►  Compliance et preuve; L'entreprise peut obliger les employés à revenir travailler. C'est façon à contrôler. L'Agence américaine de Santé a confirmé son « droit » à leur obliger à être vaccinés pour ce faire, parce qu'elles relayent ainsi la politique générale de santé.   Mais comment les entreprises peuvent-elles contrôler l'effectivité de ces vaccination ? Car lorsque l'entreprises devient ainsi « procureur et juge » de ses salariés au titre du Droit de la Régulation (ici de la Santé), ce sont les questions probatoires qui se posent.   Le 28 mai 2021, l'agence américaine fédérale The US Equal Employment Opportunity  Commission – EEOC  a publié un communiqué sur la question de savoir si les employeurs pouvaient contraindre leurs employeurs à revenir travailler dans les locaux de l'entreprise : ➡️📝EEOC, EEOC Issues Updated Covid-19 Technical Assistance. Provided Additional Information on Vaccination, 28 mai 2021)  Si le New-York Times en a immédiatement conclu que les entreprises pouvaient immédiatement faire revenir tout le monde (➡️📝New York Times, Employers can require workers to get Covid-19 vaccine, US Said, 16 juin 2021), l'Agence de Régulation est plus nuancée parce qu'elle suit la méthode anglo-américaine de « balance des droits ».  Et la difficulté va résider sans doute plutôt dans la question probatoire … '   I. DEBAT SUBSTANTIEL SUR LA MISE EN EQUILIBRE ENTRE LES DROITS ET LES LIBERTES  La première question est sur ce débat entre « les droits et les responsabilités » des uns et des autres. Sur la méthode tout d'abord : c'est une façon britannique et américaine qui consiste à procéder par mise en balance : ici le « droit » de l'entreprise d'organiser comme elle veut son fonctionnement, ici conçu plutôt comme un « droit » tiré du contrat de travail, plutôt que comme un pouvoir disciplinaire unilatéral. L'on sait que les traditions juridiques divergent sur ce point essentiel. Le 10 juin 2021, BBC News relaye l'ordre dans ce sens de la banque Goldman Sachs, sur le fondement managérial comme quoi le télétravail pour tout le monde serait une « aberration ». Il exprime donc son pouvoir d'organisation de l'entreprise, exprimé d'ailleurs dans une note non publique : ➡️📻BBC News, "Goldman bankers ordered to report vaccine status before office return, 10 juin 2021". Mais c'est bien en termes de mise en balance des droits subjectifs qu'une universitaire britannique, cité par la BBC, analyse la situation: « Vaccinations create a conflict of legal protections, where the freedom of individual choice is weighed against the health and safety of others. » « Some employees may have a justifiable reason for not wanting to take the vaccine, and we would always urge employers to discuss an employee's reluctance, whether it be related to a disability or religious reasons. ». Dès l'instant que l'on voit la Compliance à travers le contrat, l'analyse prend ses bases. Mais le débat le plus important sera probatoire.   II. DEBAT PROBATOIRE A VENIR SUR L'EFFECTIVITE DE LA VACCINATION   Comment s'assurer que les personnes sont effectivement vaccinées ?  Des entreprises peuvent organisent elles-mêmes la vaccination. Mais les personnes présentent des certifications, le risque est grand de certifications falsifiés. La difficulté se rencontre déjà pour le passage des frontières ou l'entrée dans des lieux publics, les officines de fabrication de certifications falsifiés s'étant immédiatement mises en place. L'enjeu est donc la préconstitution de preuves fiables (sur la « culture probatoire », indissociable de la « culture de compliance », ➡️📝 Frison-Roche, M.-A., Formation: contenu et contenant du Droit de la Compliance, in ➡️📕 Les outils de la Compliance, 2021). Or, en Droit les preuves préconstituées sont davantage des « preuves légales » (qui n'ont pas la vérité pour but, mais plutôt la sécurité et l'engagement) tandis que la vérité d'un fait se prouve librement Ex Post. Il s'agit ici de la preuve Ex Ante d'un fait (le vaccin). La question des « tiers de confiance » (et son sombre double qu'est le falsificateur) est au cœur du Droit de la Compliance. En tant que celui-ci gère la détection des risques et la prévention des crises pour protéger les personnes, la construction d'un système fiable, c'est-à-dire probatoire est centrale. La preuve des vaccinations n'en est qu'un premier exemple. Or, c'est bien aux entreprises de construire ces preuves. De les concevoir structurellement ? D'en supporter le coût ? Sans doute oui, puisque ce pouvoir exercé sur autrui est conféré afin que les entreprises exécutent leurs obligations de Compliance. -   ► s'inscrire à la Newsletter MaFR ComplianceTech®

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Comment faire fonctionner l'entreprise nommée Procureur et Juge par le Droit de la Compliance : Le jugeant-jugé ; le pourchassant-pourchassé ; l'enquêteur – enquêté ; le scrutateur – scruté, etc.,  document de travail,  juin 2022. -   🎤 ce document de travail a été élaboré pour préparer une conférence dans le colloque L'entreprise instituée Procureur et Juge d'elle-même par le Droit de la Compliance, à Lyon le 23 juin 2021. 📝Il constitue la base d'un article 📕 cet article sera publié dans sa version française dans l'ouvrage La juridictionnalisation de la Compliance, dans la collection    Régulations & Compliance  📘  dans sa version anglaise dans l'ouvrage Compliance Juridictionnalisation., dans  la collection    Compliance & Regulation - ► Résumé du document de travail : Puisque le thème de cette réflexion générale sur L'entreprise instituée Juge et Procureur d'elle-même par le Droit de la Compliance porte sur un ensemble d'autres réflexions soucieuses de l’ajustement des mots et des choses, la façon dont le rapport entre les uns et les autres évoluent, ce travail va porter sur la question de savoir si cette évolution est radicale ou pas, lorsqu'on parle de « juge ». Car, « juger » c'est un mot que le Droit a disputé à d'autres discipline (➡️📔¹📔 Archives de Philosophie du Droit, Le procès, 1995. Kant, etc.), mais qu'il s'est approprié pour non pas tant avoir davantage de pouvoirs, par exemple celui de surveiller et de punir, mais au contraire s'imposer des limites, puisqu'à celui qui juge il a mis aux pieds les chaines de la procédure, ce qui rend supportable pour l'autre un tel pouvoir exercé (➡️📔²La procédure est ainsi ce qui fonde le procès de Nuremberg, lui-même berceau de la Justice internationale, alors même que l'Ordre juridique international n'existe pas. ). C'est pourquoi ceux qui veulent le pouvoir de juger voudraient souvent n'en avoir pas le titre, car avoir de jure  le titre de juge c'est être soumis au régime corrélé, c'est se soumettre à l'exactitude procédurale. Le Droit repère qui juge et oblige ce si-puissant à la procédure. Mais il a aussi le pouvoir d'instituer juge et tous les personnages du procès. Il le fait d'ordinaire avec clarté en distinguant les uns des choses. C'est si important que ce conseil a valeur constitutionnelle. Ainsi, non seulement celui qui juge doit être nommé ainsi mais l'appareillage procédurale qui va avec le personnage et qui constitue à la façon une façon de faire et des droits fondamentaux, ne sont pas « concédés » par bonté ou dans un second temps : c'est un bloc. Si l'on ne voulait pas avoir à supporter les droits processuels, il ne fallait vouloir être juge. Certes on pu en conclure que la procédure serait donc devenue « substantielle » ; par cette élévation, il s'agit plutôt de dire que la procédure ne serait plus une « matière servante »: c'est une sorte de déclaration d'amour pour la procédure, tant qu'on affirme qu'à l'acte de juger, d'enquêter ou de poursuivre, sont « naturellement » attachées les droits pour celui qui risque d'en être l'objet. Le Droit de la Compliance, à la recherche d'alliés pour atteindre les Buts Monumentaux pour l'atteinte desquels il a été institué, va requérir, voire exiger d'entreprises privées qu'elle aillent elles-mêmes rechercher, c'est-à-dire enquêter, des faits susceptibles de lui être reprochés. Le Droit de la Compliance va aussi exiger qu'elles poursuivent les personnes ayant commis ces faits. Il va encore exiger qu'elles sanctionnent les faits que des personnes ont commis en son nom. On le comprend bien du point de vue de l'efficacité Ex Ante. La confusion est souvent très efficace. Par exemple il est plus efficace que celui qui poursuit soit aussi celui qui instruise et qui juge, puisqu'il connait bien le dossier. D'ailleurs il est plus efficace qu'il prenne aussi les règles, ainsi il connait mieux que quiconque « l'esprit » des textes. Cela fut souvent souligné en Droit de la Régulation.  Mais tout cela ne va pas de soi. Pour deux raisons, l'une extérieure et l'autre intérieure.  La première raison, extérieure, tient que l'on ne pourrait pas « nommer » juge qui ne l'est pas. Cela serait trop facile, car il suffirait alors de désigner quiconque, voire de le faire soi-même pour s'approprier le régime qui va avec, pouvoir notamment d'obtenir qu'autrui obéisse alors même qu'il n'est pas subordonné ou qu'il transmette des informations, alors même qu'il serait concurrent : il faudrait alors rappeler seul le juge pourrait se nommer juge ! et dans ce temps nouveau, voilà que des entreprises seraient juges, procureurs, enquêteurs ! Les temps seraient donc si graves et en si grand désordre qu'il faudrait en revenir à cette tautologie là… (➡️💬³Confucius affirmait que la seule mais suffisante façon de rappeler l'ordre dans le Royaume est de nommer "mère" la mère et "fils" le fils. Ecouter Cheng, A., Pourquoi Confucius mérite toute notre attention, 2017 (à propos des Entretiens de Confucius).)? Mais sommes-nous dans une telle radicalité ? D'ailleurs, les juges ont-ils « l'apanage » du jugement et le Droit n'admet-il pas cela depuis longtemps ? Dès l'instant que la procédure est là en Ex Ante et le contrôle du juge en Ex Post ?   La seconde raison, interne à l'entreprise, tient à ce que l'entreprise enquête sur elle-même, se juge elle-même, se sanctionne elle-même. Or, la personne morale n'exprimant sa volonté qu'à travers soit ses organes, l'on souligne en pratique les difficultés pour un même être humain de formuler des griefs, en tant qu'il est le mandataire de la personne morale, à la personne physique qu'il est lui-même. Les deux intérêts des deux ne sont pas les mêmes, sont souvent opposés, et comment les secrets de l'un peuvent être tenus à l'égard de l'autre. C'est tout le mystère, voire l'artifice de la personnalité morale qui apparaît et l'on comprend mieux que le Droit de la Compliance ne veut plus utiliser cette notion étrange. Car toutes les règles de procédure ne peuvent masquer que se poursuivre soi-même n'a pas plus de sens que de contracter avec soi-même. Ce conflit d'intérêts est impossible à résoudre car nommer un même individu x puis le nommer y, en déclarant ouverte la dispute entre eux n'a pas de sens.  Ce dualisme impossible à admettre dès l'instant qu'il s'agit de faire jouer ces fonctions à l'égard des mandataires sociaux peut retrouver vie en instituant des tiers de confiance qui vont porter les secrets et les oppositions.  Par exemple par la désignation de deux avocats distincts par l'être humain mandataire et l'être humain dirigeant, chaque avocat pouvant avoir des secrets l'un pour l'autre et s'opposer l'un à l'autre. Ces espaces de reconstitution des oppositions si « naturelles » en procédure entre celui qui juge et celui qui est jugé peuvent aussi avoir prendre la forme technologique des plateformes : là où il n'y a plus personne, là où le process a remplacé la procédure, il n'y a plus non plus de jugement humain. L'on mesure ainsi que la crainte des conflits d'intérêts est si forte que l'on se résigne à dire que seule la machine serait « impartiale », dérisoire conception de l'impartialité contre laquelle il convient de lutter. Cela permet alors d'aboutir à une dernière question : l'entreprise peut-elle prétendre exercer le pouvoir juridictionnel de poursuivre et de juger et d'enquêter sans même se prétendre ni procureur, ni juge d'instruction, ni tribunal ? L'avantage serait de pouvoir se soustraire au régime juridique que le Droit classique attache à ses mots-là, principalement les droits de la défense, les droits d'action et le principe de publicité de la justice.  Quand Facebook dit « réagir » à la décision du 5 mai 2021 adoptée par ce qui ne serait qu'un Oversight Board pour décider pourtant « en conséquence » une suspension de 2 ans du compte de Donald Trump, l'art des qualifications semble être utilisé afin d'éviter toute contrainte de régime.  Mais cet art de l'euphémisme est bien ancien. Ainsi les Etats, lorsqu'ils voulurent accroître la répression, présentèrent la transformation du système comme un adoucissement de celui-ci à travers la « dépénalisation » du Droit économique, transféré des tribunaux correctionnels aux AAI. L'efficacité en fût grandement accrue, puisque les garanties de la procédure pénales ont cessé de s'appliquer. Mais 20 ans plus tard, les mots retrouvèrent leur chemin vers les choses : sous le Droit pénal, dormait la « matière pénale », qui requière la même « impartialité ». Un juge un jour l'affirma et tout fut changé. Attendons donc ce qu'en diront les Cours, puisqu'elles sont les maîtres des qualifications, comme le dit l'article 12 du Code de procédure civile(➡️🏛️⁴📜 Article 12 du Code de procédure civile :   Modifié par Conseil d'Etat 1875, 1905, 1948 à 1951 1979-10-12 Rassemblement des nouveaux avocats de France et autres, JCP 1980, II, 19288 Le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables. Il doit donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux sans s'arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposée. Toutefois, il ne peut changer la dénomination ou le fondement juridique lorsque les parties, en vertu d'un accord exprès et pour les droits dont elles ont la libre disposition, l'ont lié par les qualifications et points de droit auxquels elles entendent limiter le débat. Le litige né, les parties peuvent aussi, dans les mêmes matières et sous la même condition, conférer au juge mission de statuer comme amiable compositeur, sous réserve d'appel si elles n'y ont pas spécialement renoncé.), texte qu'écrivit Motulsky et qui exprime la façon dont le juge concrétise le système juridique et l'Etat de Droit(➡️📔⁵📔 Motulsky, H., Principes d'une réalisation méthodique du Droit. Eléments générateurs des droits subjectifs, thèse 1948. rééd. 2002.).  -

► Timothy Snyder, universitaire américain spécialiste de l'histoire européenne du 20ième siècle, plus particulièrement de la Seconde Guerre Mondiale, a exprimé son inquiétude face à  aux États-Unis  aux prises avec la technologie, lorsqu'elle aide des personnes à prendre le pouvoir dans des systèmes politiques démocratiques (💻 Snyder, T. The stage of Our Democracy, février 2021). Il en appelle notamment au Droit pour endiguer cette alliance nouvelle et désastreuse. Lors de cette conférence faite en ligne, Timothy Snyder, inquiet pour l'avenir de la Démocratie aux États-Unis  souligner que l'une de leurs faiblesses tient dans son manque d'instruments juridiques pour endiguer la fausse information qui se répand sur les plateformes, observant que tandis que les Etats-Unis utilisent la force de l'Antitrust Law, l'Europe s'est au contraire dotée des instruments juridiques pour contrer directement ce qui pourrait faire chuter les institutions démocratiques américaines, notamment le mécanisme de « désinformation » ou les « discours de haine »,  immunes contre  le Droit de la concurrence . Suivons donc le regard de Timothy Snyder du côté européen. Les différents pays européens le font en adoptant les uns après les autres des législations particulières pour contrer et prévenir les désinformations et les discours de haines.  Après la France et l'Allemagne, qui furent les premiers pays à le faire, c'est l'Italie  Oui, cela s'opère dans tous les Etats-Membres pour lutter directement contre la désinformation (l'Italie va suivre la France et l'Allemagne (➡️📝 British Association of Comparative Law, Italy's Fight against fake news, 2021) L'Europe, qui demeure libérale mais veut être souveraine, est en train de bâtir en équilibre du pilier de la Concurrence le pilier autonome et articulé de la Compliance pour protéger les personnes contre ces mécanismes de désinformations et de propagation de discours de haine qui peuvent balayer les démocraties. L'Europe est bien placée pour le faire puisqu'elle peut puiser dans sa tradition humaniste pour construire un Droit de la Compliance qui vise avant tout les êtres humains et non pas la libre concurrence et le dynamisme concurrentiel concurrentiel (➡️📝Frison-Roche, M.-A., Un Droit substantiel de la Compliance, appuyé sur la tradition européenne humaniste, in ➡️📕 Pour une Europe de la Compliance, 2019). L'Europe est ainsi apte à construise par le Droit de la Compliance la « gouvernance d'Internet » (➡️📓Frison-Roche, M.-A., L'apport du Droit de la Compliance à la Gouvernance d'Internet, 2020). Elle est en train de le faire par les textes en discussion. La Commission européenne a conçu trois textes. L'un pour veiller au dynamisme concurrentiel : le 📜 Digital Markets Act . Un autre pour gouverner les contenus : le  📜Digital Services Act . Un autre encore pour mettre aux entreprises européennes de prendre des initiatives communes supervisés par les Autorités européennes :  le 📜Digital  Governance Act.  Les deux derniers textes relèvent du Droit de la Compliance, ainsi conçu : ils mènent à une Europe souveraine (v. par ex. ➡️📝Tardieu, H. Souveraineté des données et Compliance, in ➡️📕 Les outils de la Compliance, 2021). - ► s'inscrire à la Newsletter MaFR ComplianceTech®  

►C'est dans sa rubrique « Risk and Compliance » que le Wall Street Journal par un article du 18 juin 2021,, présente le démarrage, depuis le 1ier juin 2021 du Parquet européen : ➡️📝 Europe’s Chief Prosecutor Has 300 Cases on Her Plate Already .   Cette insertion présume que c'est par une perspective de Compliance qu'il faut appréhender cet organe si nouveau, pour comprendre et anticiper son action. ►dans ce sens : ➡️ 📧 Frison-Roche, M.-A., Entrée en scène du Parquet européen : l'entreprise étant devenue elle-même Procureur privé, allons-nous vers une alliance de tous les procureurs ? juin 2021 ➡️ 💬  Frison-Roche, Le Parquet Européen est un apport considérable au Droit de la Compliance", juin 2021    I. UNE ACTION QUI VA SE CONCENTRER SUR LES MOYENS UTILISES POUR PORTER ATTEINTE AUX INTERETS FINANCIERS DE L'UNION   La publication du Wall Street Journal prend la forme d'un entretien avec la Procureure européen. Les réponse de celle-ci confirment également le lien consubstantiel entre Parquet européen et Droit de la Compliance.  Il est remarquable que celle-ci se libère immédiatement de la perspective  souhaite un traitement de nombreux cas, notamment dans le secteur de la santé, de l'infrastructure et des infrastructures ("Our expectation is to hove more cases, especially in the healthcare system, in public procurement, infrastructure, and also in agriculture". Or, le Règlement communautaire de 2017 ayant institué le Parque européen lui avait donné comme « mandat » de poursuivre les infractions portant atteinte aux « intérêts financiers de l'Union », sans n'être plus entravé par la lourdeur des procédures de coopérations entre les Etats alors que ces infractions sont le plus souvent transfrontalières. Mais l'on pouvait penser que, prenant sciemment le moyen (corruption, blanchiment d'argument) pour le but, le Parquet européen allait immédiatement poursuivre non plus tant seulement la défense des intérêts financiers de l'Union (certes intérêts financiers endommagés par la corruption ou le blanchiment) mais ces faits eux-mêmes : ainsi le Parquet européen s'articule avec les Autorités européennes de Supervision, notamment bancaire et financière, qui luttent en Ex Ante contre ces infractions et les préviennent.     II. UNE ACTION QUI SE CONCENTRE SUR LES SECTEURS JURIDIQUEMENT NON REGULES EN EX ANTE PAR DES AUTORITES SECTORIELLES DE REGULATION   Plus encore, l'on remarquera que la Procureure européenne visent trois secteurs économiques qui ne sont pas des « secteurs régulés » au sens juridique du terme, c'est-à-dire sur lesquels ne veillent pas une Autorité sectorielle de Régulation et/ou de Supervision : la santé, les infrastructures et l'agriculture.   Ainsi, la puissance du Droit de la Régulation, qui tient dans son Ex Ante, et sa faiblesse, qui tient à l'existence prérequise d'une Autorité sectorielle prérequise, est compensée : l'action du Parquet n'est pas limité à des secteurs juridiquement régulés. Alors que les Autorités de concurrence sont contraintes de par leur mandat (➡️ 📅 La concurrence dans tous ses états, juin 2021 ) à protéger l'état concurrentiel des marchés, un Parquet peut se saisir de toute infraction sans avoir à déterminer ni marché ni secteur.  Ce que vise la Procureur européenne, à savoir Santé, Infrastructures et Agriculture, ont été sans doute abîmés à la fois par la seule primauté de la perspective concurrentielle et par un Droit pénal bridé par une coopération interétatique difficile, alors même qu'ils ne font pas l'objet d'une Régulation Ex Ante supranationale. Le Parquet européen a vocation à améliorer directement cela.  -   ► s'inscrire à la Newsletter MaFR ComplianceTech®      

Un article d'octobre 2020, The Internet of Bodies will Change Everything, for Better or Worse,  propose un cas pratique particulièrement intéressant. D'autant plus qu'il part du Droit pénal, à travers du fait plausible d'escroquerie à l'assurance). Pourquoi n'avons-nous le résoudre ? Parce que nous n'avons pas de « principe » pour trancher, alors sans doute allons-nous le faire au cas par cas par le juge, ou au texte particulier par texte particulier (ce qui revient au même). Quel est le principe manquant ? C'est que nous ne parvenons pas à dire ce qu'est un corps. On le dit « intime » de la personne, mais on le traite comme une « chose ». Or, l'on ne peut être à la fois « personne » et « chose ». La technologie et le marché tire désormais le corps, qui fut la même chose que la personne (« je suis mon corps », principe du Droit pénal) tire désormais le corps vers la chose (« j'ai un corps, mon corps m'appartient, j'en suis propriétaire »). Une fois disponible, l'on peut passer de « l'Internet des choses -IoT » à « l'Internet des corps – IoB », et traiter les êtres humains comme des objets, comme les marchés. La technique juridique pour l'échange des choses est le « consentement ». Le principe juridique pour l'expression des personnes est la « volonté ». L'on a pris soin de scinder les deux, pour que des êtres humains, privés de leur volonté libre, « consentent » des centaines de fois par jour. ► s'inscrire à la Newsletter MaFR ComplianceTech® 

►Le Droit est lent, mais ferme. Par son arrêt du 15 juin 2021, Facebook , la Cour de Justice de l'Union européenne interprète largement le pouvoir des Autorités nationales, puisqu'il sert la protection des personnes dans l'espace numérique (➡️📝CJUE, 15 juin 2021, Facebook).    Le reproche de lenteur est si souvent adressé au Droit et à la Justice.  Mais l'essentiel est que, dans le brouhaha de réglementations changeante, il établisse des principes clairs et ferme, permettant à chacun de savoir à quoi se tenir. Plus le monde est changeant et plus le Droit est donc requis. Quand le Droit dégénèrent en réglementations, c'est alors au Juge de faire le Droit. Les « Cours suprêmes » apparaissent, de jure comme aux Etats-Unis, de fait comme dans l'Union européenne par la Cour de justice de l'Union européenne qui pose les principes, soit avant tout le monde, comme elle le fît pour le « droit à l'oubli » en 2014 (➡️📝CJUE, Google Spain, 13 mai 2014), puis l'impossibilité de transférer vers des pays-tiers des données sans l'accord des personnes concernées (➡️📝CJUE, Schrems, 6 octobre 2015). Le contentieux Facebook est une sorte de roman. L'entreprise sait que c'est aux juridictions qu'elle parle avant tout. En Europe, elle le fait derrière les murailles de l'espace juridique irlandais, dont elle voudrait pouvoir ne pas sortir avant de mieux dominer l'espace numérique mondial, tandis que les autorités de régulation nationales veulent la saisir pour protéger les citoyens. Se pose donc une question technique de « compétence juridictionnelle ». Les textes y ont pourvu, mais le Droit est malhabile car conçu pour un monde encore ancré dans le sol : le RGPD de 2016 organise donc des coopérations entre Autorités nationales de régulation par un « guichet unique », obligeant les Autorités à se dessaisir pour que le cas ne soit traité que par l'Autorité nationale « chef de file ». Cela évite l'éclatement et la contradiction. Mais avant l'adoption du RGPD, le Régulateur belge de protection des données avait ouvert une procédure contre Facebook à propos des cookies. Le mécanisme du « guichet unique », intervenu en 2016, n'est donc évoqué que devant la Cour d'appel de Bruxelles, à laquelle il est demandé de se dessaisir au profit de l'Autorité de Régulation irlandaise, puisque l'entreprise a en Europe son siège social dans ce pays. La Cour d'appel saisit la CJUE en question préjudicielle. Par son arrêt du 15 juin 2021 (➡️📝CJUE, Facebook, 15 juin 2021), celle-ci suit les conclusions de son Avocat général  maintient la compétence du Régulateur national car, même après le RGPD, le cas supporte encore son traitement national. Retenons la raison. La Cour relève que la règle du « guichet unique » n'est pas absolue et que l'autorité national de régulation peut maintenir sa compétence, notamment si la coopération entre autorités nationale est difficile. Plus encore, ne faudra pas un jour ajuster plus radicalement le Droit au fait que l'espace numérique n'est pas tenu par des frontières et que l'ambition de « coopération transfrontalière » est mal adaptée ? C'est bien sur ce constat d'inefficacité consubstantielle à l'espace numérique qu'a été conçu et mis en place le Parquet européen, qui n'est pas une coopération, ni un guichet unique, mais bien un organe de l'Union agissant localement pour l'Union, en lien direct avec les soucis de Compliance (➡️📝Frison-Roche, M.-A. « Le Parque Européen est un apport considérable au Droit de la Compliance », 2021 et Frison-Roche, M.-A., Entrée en scène du parquet européen: l'entreprise étant devenue elle-même procureur privé, allons-nous vers une alliance de tous les procureurs?, 2021). C'est donc de cela qu'il faut s'inspirer. - ► s'inscrire à la Newsletter MaFR ComplianceTech®

► Droit de la concurrence et concurrence : est-il besoin de légiférer pour construire ? Exemple des quasi-convention d'intérêt public : le Communiqué de l'Autorité de la Concurrence du 3 juin 2021, à propos de Facebook.  La loi dite « Sapin 2 » de 2016, a organisé la « convention judiciaire d'intérêt public -CJIP » qui permet au procureur de s'engager à ne poursuivre contre des engagements de l'entreprise pour le futur. Ce mécanisme est-il réservé à cette loi, qui ne concerne que la corruption et le trafic d'influence ? La réponse est souvent affirmative. Est-ce si évident ? Puisque l'organe qui a le pouvoir de poursuivre a donc toujours le pouvoir de ne pas poursuivre. Comme l'entreprise a toujours la liberté de prendre des engagements pour le futur. Et tout s'arrête. L'actualité en Droit de la Concurrence l'illustre. Le 9 juin 2021, dans le cadre d'une transaction, l'Autorité de la concurrence sanctionne Google , qui n'a pas contesté les faits, pour abus de position dominante pour avoir privilégié ses services dans le secteur de publicité en ligne. Des faits analogues étaient allégués contre Facebook. Mais le 3 juin 2021, l'ADLC a publié un « communiqué » comme quoi Facebook a, au cours de l'instruction, « proposé » des engagements" concernant son comportement futur. Les poursuites s'arrêtent donc. Il est remarquable que ce communiqué sur Facebook soit publié comme « acte de régulation ». Oui, c'est bien un « acte de régulation », portant sur l'avenir et structurant le secteur, internalisé dans l'entreprise qui s'engage dans son comportement futur. Par son communiqué, l'ADLC invite les « acteurs du secteur » à faire des observations, pour l'élaboration de ce qui sera un « programme de compliance ». Dans ces négociations qui s'apparentent à une table de jeu, où chacun calcule s'il entre en négociation ou en affrontement, le premier jeu supposant que l'on montre plus de cartes que le second, c'est bien vers une sorte de CJIP que l'on va face à une Autorité qui est à la fois Juge et Procureur, qui conclut l'accord et, par une décision, lui donne force. Sous les qualifications diverses, c'est bien le même mécanisme général de Droit de la Compliance qui est à l'oeuvre, bien au-delà de la loi dite Sapin 2. Manié ainsi, le Droit de la Compliance étant un Droit Ex Ante, transforme l'Autorité de la concurrence, qui était une Autorité Ex Post, en Autorité Ex Ante, prenant ouvertement des « actes de régulation », et lui permet de s'appuyer sur la puissance même des entreprises, ainsi « engagées », pour structurer des marchés, qui ne sont pourtant pas régulés. Comme celui de la publicité, ou celui de ladite « grande distribution » (➡️📝 Frison-Roche, M.-A., Du Droit de la Concurrence au Droit de la Compliance : exemple de la décision de l'Autorité de la concurrence à propos de la centrale d'achat entre grands distributeurs, 2020). Ainsi le Droit de la Compliance a réalisé l'autonomie du Droit de la Régulation par rapport à la notion, qui lui paraissait pourtant intime, de « secteur ».   ► s'inscrire à la Newsletter MaFR ComplianceTech®

► Le droit de la Compliance est essentiel pour l'avenir de l'Afrique. C'est aussi une leçon du G7 de juin 2021 dans son plan d'infrastructure.   Du sommet du G7 qui s'achève le 13 juin 2021 à Carbis Bay au Royaume-Uni, se dégage une volonté commune d'accroître les infrastructures en Afrique, en soi et parce que sinon la Chine le fera, et le fera différemment. Le Droit de la Compliance sera déterminant dans cette action commune, pour 3 raisons. En premier lieu et parce qu'il s'agit d'infrastructures, la construction et la gestion des infrastructures relevant davantage du Droit de la Régulation que du Droit de la concurrence (➡️📕Chevalier, J.-M., Frison-Roche, M.-A, Keppler, J., J.H. et Noumba, P. (dir.), Économie et droit de la régulation des infrastructures. Perspectives des pays en voie de développement, 2009). Or, le Droit de la Compliance n'est pas un simple process d'efficacité de règles qui lui sont extérieures, il est le prolongement dans les entreprises du Droit de la Régulation. Là où les entreprises doivent développer en leur sein des buts de Régulations, elles développent des règles de Compliance (➡️📝Frison-Roche, M.A., Du Droit de la Régulation au Droit de la Compliance, 2017). En deuxième lieu et parce qu'il s'agit de l'Afrique, l'Etat de Droit y est parfois peu solide. En internalisant le Droit de la Régulation dans les entreprises (voire en y associant l'arbitrage), le Droit de la Compliance permet de sortir de cette impasse (➡️📝Salah, M.M., Conception et application de la Compliance en Afrique, in ➡️📕 Frison-Roche, M.-A. (dir.) "Les Outils de la Compliance, 2021). En troisième lieu et parce qu'il s'agit de la Chine, le Droit de la Compliance dans sa conception européenne a pour but monumental de défendre les personnes tandis que dans sa conception chinoise il a pour but d'obtenir d'elles leur obéissance à la règle (➡️📝Frison-Roche, M.-A., En Chine, le Droit de la Compliance se déploie sans, voire contre la démocratie, la Chine ne voyant dans la Compliance qu'une « procédure d'efficacité »; en Europe, il se déploie avec, voire pour la démocratie, 2021). Sur les chantiers et dans la gestion humaine des infrastructures, cela change tout. Les membres du G7 partagent la première conception. Ils doivent maintenant l'implémenter par et grâce à leurs entreprises, qui sont en alliance avec les Autorités politiques qui viennent de s'exprimer. Car le Droit de la Compliance est une alliance entre les Autorités politiques et les opérateurs économiques cruciaux.   ► s'inscrire à la Newsletter MaFR ComplianceTech®

►  Blanchiment d'argent, cryptomonnaie et l'art de le dire : Communiqué du 3 juin 2021 de la Financial Conduct Authority et l'art de le dire. Le Droit est plus soft que jamais.    Les Anglais ont leur façon de dire les choses : ainsi la Financial Conduct Authority – FCA, Autorité britannique de régulation des marchés financiers, a publié le 3 juin 2021 un communiqué dont l'expression est remarquable. Son objet est la cryptomonnaie et, comme dans un plan de dissertation à la française, il y a un grand I et un grand II. Dans le grand I, il est juste mentionné que le délai pour les entreprises de cette industrie pour obtenir un agrément, qui devait s'achever prochainement, va être reporté à mars 2022. Pourquoi ? Parce que quasiment toutes n'ont pas pu démontrer leur capacité à n'être pas résistantes au blanchiment d'argent et autres activités criminelles. Cela n'est en rien présenté comme une condamnation, juste la cause objective d'un report de date, le temps pour le Régulateur de mieux examiner les dossiers, eux-mêmes à compléter. Le grand II concerne la protection des consommateurs. Le Régulateurs rappelle que le consommateur peut perdre tout dans un produit extrêmement risqué et souligne qu'il est peu probable que ce profane ruiné pourra même accéder à l'organe de médiation pour obtenir quoi que ce soit. C'est purement informatif. C'est de cette façon-là que les Régulateurs anglais formulent leur opinion sur la cryptomonnaie. C'est élégant (la presse est plus directe). Cela permet aussi de n'être pas couvert d'injures par les thuriféraires de la chose : sont exprimés juste un délai accordé et non une condamnation comme instrument de criminalité, juste un regret sur le non-accès à l'ombudsman. Mais si l'évolution de la bulle montre que des petits investisseurs sont ruinés, le Régulateur aura averti et émis par avance les regrets qu'il en a eus. Et si les faits révèlent que c'est massivement par la cryptomonnaie que le crime se blanchit, le Régulateur a donné à voir à tous sa prudence, le temps qu'il prend et son aimable clairvoyance. Personne ne connait mieux qu'un Anglais le Droit de la Responsabilité.   ► s'inscrire à la Newsletter MaFR ComplianceTech®

►  La Compliance et la Démocratie ont-elles un rapport ? La Chine répond : aucun. L'Europe répond et doit répondre : elles sont intimes. La définition du Droit de la Compliance est donc essentielle.   Dans un entretien d'une grande clarté, Sylvie Bermann rappelle l'évolution de la Chine (➡️📝 "Brexit, Chine, Russie : les confidences de la diplomate Sylvie Bermann"). Elle résume la situation ainsi : "La Chine ne veut pas dominer le monde, elle veut être la première et surtout qu'on ne puisse pas lui imposer un système, la démocratie. ». Cela se reflète dans la conception que la Chine a du Droit de la Compliance. Si l'on définit le Droit de la Compliance comme une « méthode » d'efficacité des règles, consistant dans une sorte de « voie d'exécution en Ex Ante » aboutissant à une effectivité à 100% des règlementations par des sujets qui doivent à voir à tous le respect qu'ils en ont et sont récompensés par cette preuve ainsi donnée, alors la Chine dans l'usage qu'elle fait actuellement du Droit illustre exactement cette définition : les sujets, individus et entreprises démontrent leur « obéissance » à des règles – peu importe le contenu de celles-ci -, ce qui est évalué (« rating ») et récompensé, dans un règne mécanique de l'Ex Ante, servi par les technologies. Les mécanismes démocratiques ne sont pas requis ; ils sont même perturbés, car brouillent l'efficacité du système. La conception technologique et purement technocratique de la Compliance (la « régulation par les données », par exemple) reprend la même définition du Droit de la Compliance, qui conduit à choisir l'efficacité des algorithmes. L'Europe doit continuer à faire un autre choix : la Compliance européenne est née par la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne, dans l'arrêt de 2014, Google Spain, pour protéger une personne en inventant à son profit un droit subjectif : le droit à être oublié, dans un univers technologique à la mémoire infinie. Fondé sur l'Etat de Droit, le Droit de la Compliance se définit alors par ses buts monumentaux, qui sont la protection des personnes et met au centre le juge. C'est l'inverse de la mécanique chinoise. Comme quoi ce sont les définitions qui mènent le monde : sur la définition du Droit de la Compliance par les « buts monumentaux », v. ➡️📅 le cycle de colloques 2021 co-organisé par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et ses partenaires universitaires sur les Buts Monumentaux ; sur l'influence technique de cette définition sur les « outils de la Compliance » ➡️📕 v. Frison-Roche, M.-A., Approche juridique des Outils de la Compliance: construire juridiquement l'unité des Outils de la Compliance à partir de la définition du Droit de la Compliance par ses « buts monumentaux », 2021). #droit #compliance #démocratie #chine #europe #butsmonumentaux ► s'inscrire à la Newsletter MaFR ComplianceTech®

► La « fatalité » est désormais contestée. Le Droit de la Compliance est la concrétisation efficace de sa remise en cause. Jusqu'à peu, comme aux Moyen-Age, l'idée de fatalité était présente partout. La « fatalité » est un fait futur, déjà acquis au présent, déjà vu et contre lequel il est inutile d'agir. Il était « fatal » que les enfants soient esclaves ; il était « fatal » que nous soyons dominés par les plateformes qui nous amusent « gratuitement » ; il était « fatal » que la pollution s'accroisse. Cette fatalité nous amène à la « catastrophe » mais nous ne voulions rien faire ici et maintenant. Sans doute parce qu'elle concerne surtout les autres. Les enfants-esclaves ne sont pas les nôtres, la dépossession opérée par les plateformes numériques est pour nous indolore, la pollution fera disparaître les générations futures. Cela change depuis quelque temps, peut-être parce que l'on se soucierait d'« autrui ». L'on voudrait donc arrêter la fatalité pour des faits qui concerne autrui : les enfants au loin, les créateurs, les générations futurs. Ou bien les abstractions qui résument cela : la Personne", la Création et la Démocratie, la Souveraineté, l'Humanité. Mais que faire ? Lorsqu'on a présenté le Droit comme ne méritant pas sa majuscule, simple technique de maximisation de projets particuliers entre deux opérateurs pour sécuriser ceux-ci, le contrat singulier étant donc le modèle de tout, dans une façon de faire efficace (la « procédure »). Il faut construire un Droit nouveau sur ces notions abstraites : c'est le Droit de la Compliance qui a pour objet ces buts concrets, qui sont des Buts Monumentaux. Les imposer aux opérateurs économiques et se réjouir de la puissance de ceux-ci car plus ils seront puissants plus l'internalisation de ces buts et l'obligation de les concrétiser sera productive. Sous le contrôle direct des autorités publiques de supervision. #droit #compliance #numérique #fatalité #enfant #environnement ► s'inscrire à la Newsletter MaFR ComplianceTech®