Enseignements

Comme la responsabilité, le contrat est avant tout une idée. L'Occident s'est construit sur l'idée d'engagement, que celui-ci naisse de l'acte dont on rend compte (responsabilité) ou de l'acte de volonté qui en rencontre un autre (contrat). Cela tient au fait que l'Occident a inventé le « sujet », la personne. C'est en tant qu'existe la personne, laquelle est elle-même une « invention », et plus encore une invention juridique – la personne étant un sujet de droit, un titulaire de droits et d'obligation, un sujet actif et passif d'obligations -, que la personne inscrit sa liberté par une action qui la rend responsable et qu'elle construit son action en entrant en relation avec d'autres personnes, cette rencontre des volontés prenant la forme première du contrat. Ces idées premières, à la fois philosophiques et politiques, sont la base du droit occidental, de son économie. Elles sont la base d'un « individualisme juridique » que le droit des contrats exprime. C'est pourquoi le droit des contrats est si développé dans les systèmes de Common Law , c'est pourquoi il est moins développé en droit public. Les évolutions politiques et économiques expliquent, suscitent et accompagnent les évolutions techniques du droit des contrats. Aujourd'hui, le contrat semble être devenu le « modèle » de l'organisation juste, heureuse et pérenne.

Le Code civil de 1804 a présenté le contrat comme un mode de transmission de la propriété. Le XIXième siècle en a fait l'instrument majeur de deux volontés particulières qui s'accordent. En cela, l'individu montre son autonomie et sa puissance par son aptitude à s'engager. Aujourd'hui, le contrat est davantage l'expression juridique du marché. Mais les deux sont l'expression d'une vision libérale du monde, dans lequel les agents atomisés rentrent dans des relations bilatérales, dont l'addition fait le bonheur de tous. Ainsi ressort la définition subjective du contrat comme rencontre de deux volontés qui échangent leurs consentements. Dès lors, l'essentiel tient dans la rencontre des consentements et dans la qualité de ceux-ci, qui doivent être libres et non-viciés. La puissance de l'autonomie de la volonté fait que si les consentements ont cette qualité, alors le contrat est juste et qu'il est inutile de prévoir une vigilance juridique pour veiller à l'équilibre des prestations. En outre, le contrat répond aussi à une définition objective, étant le double neutre et préalable d'une opération économique, définition qui monte en puissance. Ainsi, le droit est davantage attentif à l'exécution du contrat, à son inexécution et aux responsabilités contractuelles. Les deux définitions, subjectifs et objectives, mais toujours individualistes, ne cessent de se renforcer, soit à travers les libertés fondamentales, soit à travers le droit économiques. Cela engendre l'alliance paradoxale de la toute-puissance de la volonté individuelle et l'instrumentalisation massive des comportements. Le contrat devient le modèle de l'action et remplace les formes traditionnelles d'organisation et d'action de groupe. Cela est également vrai pour l'action publique, le procès, la famille ou l'intimité. Accéder au plan de la leçon. Accéder à la problématique de la leçon. Accéder aux slides de la leçon.  

I. L’APTITUDE DE LA PERSONNE A S’ENGAGER   A. La naturelle définition subjective du contrat : le contrat comme rencontre […]

La responsabilité est un thème philosophique majeur, qui fonde les sociétés et les personnes. Les personnes irresponsables sont-elles encore des personnes ? Si les animaux accédaient à la personnalité, il faudrait les déclarer aptes à la responsabilité. Classiquement, une personne est responsable parce qu'elle est coupable, conception avant tout religieuse de la responsabilité, qui met au centre la notion de faute. Plus pragmatiquement, c'est aujourd'hui l'engagement qui noue l'obligation de répondre, par exemple l'engagement contractuel d'un assureur. La responsabilité n'est plus alors individuelle mais collective et renvoie à un marché de la responsabilité ou à une prise en charge collective par les pouvoirs publics. Dans une description plus technique, une personne est responsable par sa faute, du fait d'une chose ou du fait d'une personne. Mais si les textes ont jusqu'ici peu bougé dans le Code civil, la jurisprudence a objectivisé le système, développant les deux dernières hypothèses, pour privilégier la fonction réparatrice des responsabilités, y compris pénales et administratives, même si la réparation est symbolique. Les conséquences de la responsabilité sont en effet très diverses. Il peut s'agir aussi bien du remord, qu'il est difficile de demander aux personnes morales mais qu'on exige de ses dirigeants, la punition pour laquelle le droit actuel développe une grande passion, tandis que la réparation devient un souci majeur et se transforme en prévention, dans une société du risque 0. Accéder au plan de la leçon. Accéder à la présentation de la problématique de la leçon. Accéder aux slides.

© mafr I. LE PRINCIPE DE RESPONSABILITÉ     A.     RESPONSABLE CAR COUPABLE 1. Le lien judéo-chrétien entre responsabilité et culpabilité […]

La responsabilité est un thème philosophique majeur, qui fonde les sociétés et les personnes. Les personnes irresponsables sont-elles encore des personnes ? Si les animaux accédaient à la personnalité, il faudrait les déclarer aptes à la responsabilité. Classiquement, une personne est responsable parce qu'elle est coupable, conception avant tout religieuse de la responsabilité, qui met au centre la notion de faute. Plus pragmatiquement, c'est aujourd'hui l'engagement qui noue l'obligation de répondre, par exemple l'engagement contractuel d'un assureur. La responsabilité n'est plus alors individuelle mais collective et renvoie à un marché de la responsabilité ou à une prise en charge collective par les pouvoirs publics. Dans une description plus technique, une personne est responsable par sa faute, du fait d'une chose ou du fait d'une personne. Mais si les textes ont jusqu'ici peu bougé dans le Code civil, la jurisprudence a objectivisé le système, développant les deux dernières hypothèses, pour privilégier la fonction réparatrice des responsabilités, y compris pénales et administratives, même si la réparation est symbolique. Les conséquences de la responsabilité sont en effet très diverses. Il peut s'agir aussi bien du remord, qu'il est difficile de demander aux personnes morales mais qu'on exige de ses dirigeants, la punition pour laquelle le droit actuel développe une grande passion, tandis que la réparation devient un souci majeur et se transforme en prévention, dans une société du risque 0. Accéder au plan de la leçon. Accéder à la présentation de la problématique de la leçon.

Le juge exerce un pouvoir. On le dit dans le système de Common Law, on le murmure dans le système de Civil Law. Le pouvoir existe depuis toujours car le juge français, s'il ne peut rendre d'arrêt de règlement, doit néanmoins être « législateur particulier » pour faire usage d'une loi qui est imparfaite, l'article 4 du Code civil l'y oblige. Plus encore, son office est de répondre au justiciable qui forme devant lui une prétention, au besoin en créant une règle nouvelle pour ce faire. Les techniques d'interprétation lui permettent de satisfaire cette nécessité. Mais le juge exerce aussi son pouvoir avec et par habileté. Il crée ainsi des pans entiers du droit, par exemple en façonnant le droit de la responsabilité, aussi bien en droit privé qu'en droit public, tandis que le juge communautaire a construit l'Union européenne aussi fortement que l'ont fait les Etats. Dès lors, le juge prend une place politique dans la société, alors même qu'il ne rend pas compte du pouvoir de choix qu'il exerce, et alors même que ses décisions imprévues ont un effet rétroactif sur la situation des personnes. C'est une des raisons de la méfiance persistante des systèmes continentaux à l'égard du juge. Plus techniquement, le juge a pour fonction de juger. Cela peut paraître un truisme. Mais tout d'abord, l'acte de juger peut se définir de nombreuses façons. Il faut s'agir de restaurer la légalité, il peut s'agir de concrétiser les droits subjectifs ou il peut s'agir de trancher les litiges en opérant la balance des intérêts. Suivant la définition préférée, c'est le système juridique dans son entier qui se colore différemment. D'ailleurs, on attend désormais du juge qui fasse autre chose que juger, par exemple réconcilier, moraliser, ou faire oeuvre de mémoire. Plus encore, l'acte de juger ne peut se penser sans considérer la procédure qui le précéder. La procédure a aujourd'hui une valeur en elle-même. L'opposition entre procédure accusatoire et procédure inquisitoire est dépassée par le droit processuel, qui se construit sur les droits fondamentaux. Mais le procès est-il destiné à permettre au juge de découvrir la vérité ? Est-il un contrat par lequel les parties s'accordent sur leur désaccord ? Est-ce une civilisation des oppositions ? Un processus d'efficacité, notamment pour le système économique ? Les règles techniques dépendent des préférences pour telle ou telle réponse. En outre, l'attention devient de plus en plus forte pour le droit de la preuve, coeur de tous les procès. Il est construit sur la charge de preuve, les objets de preuve, les moyens de preuve et les recevabilités. C'est là où les procès se gagnent ou se perdent. C'est donc l'essentiel.   Accéder à la problématique de la leçon. Accéder au plan de cours de la leçon. Accéder aux slides.

Le juge doit être compris par un « regard extérieur », c'est-à-dire à travers sa fonction politique et sociale, celui-ci apparaît tout d’abord comme un instrument de rappel à la légalité. En cela, il est un instrument de réalisation de la loi, d’autant plus s’il s’agit d’un juge pénal ou administratif, où l’intérêt général et l’ordre public interviennent. L’autre fonction du juge est de mettre fin au litige entre les personnes, ce qui est l’office traditionnel du juge civil. Mais l’intérêt général est également présent dans le droit privé et l’on cherche aujourd’hui en toute matière à développer les modes alternatifs de règlement des litiges. Mais il faut aussi  parler du procès et du jugement. Il existe plusieurs conceptions du procès, les modèles accusatoires et inquisitoires étant dépassés par le droit processuel. Le modèle du procès évolue aussi suivant les rapports qu’il entretient d’une part avec le contrat et la vérité, d’autre part avec la morale et l’efficacité. Dans un second temps, la marche du procès proprement dite, est étudiée, à savoir la procédure. La procédure est, pour mémoire, une histoire désormais gouvernée par l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme et les principes majeurs d’impartialité et de procès équitable. Il en résulte un jugement, qui traduit ces valeurs procédurales et dont le système juridique essaie aujourd'hui de trouver des règles pour organiser la portée effective, notamment la rétroactivité de fait de la jurisprudence ou l'insertion en droit du différé d'application de l'entrée en application de la décision. De la même façon, vient le temps d'organiser la responsabilité des magistrats, mise en balance de leur indépendance.

I. L'OFFICE DU JUGE A. Le pouvoir du juge par nécessité   1.      L’obligation d'appliquer une loi pourtant imparfaite 2.      […]

Le droit forme un « système ». En cela, il fonctionne selon des règles et des procédures préétablies. Le principe en est la hiérarchie entre les prescriptions obligatoires (normes), la norme inférieure devant être conforme à la norme supérieure. Cette mise en hiérarchie permet la prévisibilité, à travers le « principe de légalité » et le « principe de constitutionnalité ». Dans le système juridique français, on continue de feindre en affirmant, en posant que ce que dit le juge n'appartient pas à la hiérarchie des normes. Cette pyramide s'est dédoublée, car à la pyramide interne s'est superposée la hiérarchie entre le droit national et le droit supra-national. Des solutions complexes et subtiles tentent de concilier ces deux pyramides. Mais l'on cherche désormais à faire fonctionner le système juridique sur un mode moins hiérarchique. Par exemple en rendant compatible des règles ou principes contradictoires. Plus encore par le « droit souple » qui se glisse partout, voire qui recouvre tout. A ce jeu, chacun devient créateur de droit.   Accéder aux slides. Accéder au plan. Accéder à la problématique.

© mafr I. LA MISE EN HIERARCHIE DES NORMES JURIDIQUES     A. LA HIÉRARCHIE DES NORMES DANS DES CONTRAINTES PYRAMIDALES […]

Est ici plus particulièrement analysée la problématique de la hiérarchie des normes et des relations entre les pouvoirs normatifs que cette hiérarchie implique. La problématique de la puissance des normes, notamment le droit contraignant (la contrainte ayant pourtant présenté comme la qualité substantielle du droit) et le droit non-contraignant / Hard Law – Soft Law ) n'est pas ici particulièrement examinée. Si l'on prend ce qu'il est classique de désigner comme « la hiérarchie des normes », celle-ci en mettant en pyramide les normes a rabaissé la loi et le législateur, donnant la première place du texte constitutionnel et au personnage du juge. Mais la pyramide ne fonctionne pas qu'au profit de la Constitution, puisqu'elle soumet aussi la loi interne au droit interne, l'ordre juridique de l'Union européenne s'imposant contre puis via la Constitution. En outre, mais lorsqu'on affirmait que le juge n'était « rien », n'était qu'un agent neutre d'application de la loi, il était déjà doté d'un pouvoir créateur de droit, ne serait-ce que par la contrainte dans laquelle il se trouve d'interpréter la loi pour satisfaire l'obligation qu'il a de l'appliquer. Cette question propre du juge sera développée dans une fiche de problématique propre au juge.

Le droit constitutionnel fût longtemps considéré, et l'est encore parfois, comme une branche du droit public. Aujourd'hui, il est au coeur du système juridique et irradie celui-ci, reflétant par ailleurs la substance du droit international. Dès lors, la Constitution n'est plus tant « en haut » du système juridique, conception formelle du droit, qu'en son « coeur », dans une conception plus substantielle. Dès lors que la Constitution prend de l'importance, son gardien devient puissant. Plus les contours de la Constitution s'étendent et plus le gardien de la Constitution a de la matière pour exprimer la norme constitutionnelle, qui pose l'équilibre des pouvoirs, les modes d'exercice des pouvoirs et les libertés et droits fondamentaux. Or, le bloc de constitutionnalité n'a cessé d'accroître sa dimension, à travers le préambule de la Constitution de 1958, la Déclaration de 1789 et les Principes Fondamentaux des Lois de la République. Ainsi, le Conseil constitutionnel, gardien exclusif de la Constitution, a évolué dans son emprise sur la Constitution, notamment par la réforme constitutionnelle du 23 juillet 2008, qui superposa un contrôle a posteriori  au contrôle a priori , à travers la Question prioritaire de constitutionnalité (Q.P.C.). En revanche, sa composition n'a pas changé, pas plus que sa façon de rédiger les décisions, ce qui peut poser problème, si l'on finissait par voir dans le Conseil une sorte de « cour suprême ». En outre, au fil du temps, le Conseil constitutionnel a élaboré un corpus de règles et principes constitutionnels. Il a élaboré des principes constitutionnels fondamentaux, qui sont souvent le reflet de principes élaborés par le Conseil d'État, comme le principe d'égalité ou le principe d'impartialité. Il développe de plus en plus des libertés et droits à portée générale, comme le droit de propriété ou la liberté contractuelle. En cela, le droit constitutionnel participe au mouvement général de subjectivisation du système juridique français, le rapprochant du droit anglo-saxon. En outre, l'État devient de plus en plus un justiciable. Certains y voit dès lors un « gouvernement des juges ». Accéder aux slides. Accéder au plan.   Enregistrer

La migration de la Constitution au coeur du droit français

Le droit n'est pas une technique neutre. Sa valeur tient dans ce qu'il n'est pas disponible à la force, quelle que forme que prenne cette forme, physique, politique ou économique. Mais la première valeur du droit est d'affirmer sa neutralité par rapport à des valeurs qu'il considère comme du cercle des individus, comme l'est aujourd'hui la religion. Ainsi, à la fois l'Etat est laïc, mais il protège dans le même les libertés religieuses. Dans le même esprit, le droit tout à la fois ne s'immisce pas dans les choix individuels et n'impose pas des convictions aux individus, tandis qu'il assure l'effectivité de la vie privée ou la liberté d'expression, les libertés étant premières par rapport aux droits fondamentaux, mais à un moment cette valeur de neutralité et de tolérance s'arrête devant l'ordre public. Pourtant, le droit est imprégné de valeurs. Tout d'abord, intrinsèquement, le droit a de la « valeur », non seulement économiquement parlant s'il est « performant », mais également parce qu'il est construit sur des valeurs qui lui sont propres, comme les droits de la défense, le droit au juge, ou d'une façon tautologique, le « droit au droit ». Il est aussi perméable à des valeurs extrinsèques, comme des valeurs morales, des valeurs sociales, des valeurs économiques. L'évolution de notre société fait que l'on semble prôner le relativisme des premières, la considération des deuxièmes et la suprématie des troisièmes. Pour accéder aux slides. Pour lire le plan.   -   – Un algorithme peut-il être « loyal » ?

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Le droit est à la fois une technique, avec ses règles propres, et un système de valeurs qui sont formulées à travers le Droit. En cela, le droit ne peut pas ne pas être « dogmatique ». A la fois, c'est ce qui le rend grand mais c'est aussi ce qui le rend contestable et fragile. Ainsi, le droit français est construit sur la distinction du droit public et du droit privé, laquelle est présentée comme « naturelle », alors qu'elle est peu présente dans d'autres systèmes juridiques. Elle correspond en réalité à une conception française de l'État. La remise en cause dogmatique de celui-ci entraîne des bouleversements techniques dans le droit, comme la création des Autorités Administratives Indépendantes ou la soumission des personnes publiques au droit commun. On cherche à dépasser la distinction, par l'Europe ou les droits fondamentaux, dans ce qui serait une nouvelle unité, substantielle, du système juridique. L'autre dogmatisme juridique très puissant à l'oeuvre aujourd'hui est l'affirmation de l'absence de valeurs dans le droit, technique simplement « posée », le droit réduit à sa technicité : le « droit positif ». Ce positivisme a des conséquences considérables. Centrant toute l'attention sur la loi écrite, il détourne l'intérêt des pratiques d'application ou d'inapplication du droit. Le positivisme affirme une hiérarchie du droit sur le fait, ce qui conduit à insérer du droit partout, à une « passion du droit » et une indifférence par rapport aux faits. En outre, d'un point de vue moins sociologique et plus institutionnel, le positivisme identifie le droit et la loi, dans l'indifférence de la Constitution d'une part et du juge d'autre part. Cela ne correspond pas à la réalité. Pourtant, le positivisme ne recule guère. Quant à affirmer qu'un droit « naturel » existerait, les positivistes s'esclaffent… Accéder aux slides Accéder au plan de la leçon

  I. LA DISTINCTION DU DROIT PUBLIC ET DU DROIT PRIVÉ   A. LA MÉTAPHYSIQUE DES INTÉRÊTS, FONDEMENT DE LA […]

Le Président François Hollande a indiqué fin août 2014 qu'il allait recourir aux Ordonnances pour élaborer une législation en faveur de la croissance. Cela incite à revenir sur la dimension politique de ce mécanisme des ordonnances. La Constitution a deux fonctions majeures : organiser les rapports entre les Institutions de la Républiques et fonder les libertés et droits fondamentaux. A ce premier titre, l'article 34 vise les matières réservées au Parlement tandis que l'article 37 se réfère aux domaines laissés au pouvoir réglementaire. La technique des ordonnances brouille cette répartition à première vue simple. Elle la trouble et, depuis 1958, elle déplace la frontière entre le pouvoir législatif et le pouvoir exécutif au profit de celui-ci. Cela s'est opéré en droit, puisque l'interprétation des textes par le Conseil d'État et le Conseil constitutionnel est favorable au pouvoir exécutif, qualifiant les ordonnances d'acte de nature réglementaire. Cela s'est également opéré en fait. Et cela dès le début. En effet, c'est par une Ordonnance de 1959 que la méthode d'élaboration de la Loi de Finance a été posée. Ainsi, c'est le Gouvernement qui a conçu la façon dont le consentement à l'impôt est donné par le Parlement. Cela perdura jusqu'à l'adoption de la LOLF en 2001. Plus encore, en 1986, le Président François Mitterrand refusa de signer les ordonnances élaborées par le Gouvernement dont Monsieur Jacques Chirac était Premier Ministre. En avait-il le droit ?

On a parfois du droit une vision à deux dimension, comme s'il n'existait que dans sa forme présente, le droit nouvellement revêtu de la force obligatoire par le pouvoir de l'Etat le « droit positif ». C'est faux. En effet, le droit actuel est le résultat de l'Histoire de France (I). Cela est particulièrement vrai de l'organisation institutionnelle de la France (II). I. Le droit actuel est le résultat de toute une histoire. Ainsi, le droit français qui nous régit est le résultat de l'histoire du droit français, qui lui-même a été « poli » par l'Histoire de France. On ne peut le comprendre si l'on ignore tout ce qui s'est passé avant, car l'histoire demeure vivante. Aussi bien le droit romain, que le droit médiéval, que le droit de l'Ancien Régime, que le droit intermédiaire de la Révolution Française. Dès lors, les influences fortes du droit nord-américain après la seconde Guerre Mondiale ainsi que la construction européenne ne peuvent que poser problème. En outre, le droit en tant qu'il est un système normatif autonome a posé sa neutralité par rapport aux faits historiques, mais cela n'est pas si aisé. II. Cette imprégnation du droit par son Histoire explique que toute l'organisation institutionnelle française est marquée par son histoire, notamment politique, dans le rôle premier de l'exécutif, la place faite au Parlement, le peu de considération pour la Constitution, et l'ignorance agressive dont on voile le juge. L'organisation juridictionnelle française elle-même est le résultat de l'histoire de France, par la dualité des ordres de juridictions, et au sein des juridictions judiciaires les rapports entre le siège et le parquet. Pour accéder aux slides.