À propos

Cette présentation orale a servi de base à l'article publié par la suite. Lire le programme. Les autorités de concurrence et de régulation économiques et financières vont être dans le mécanisme de la Question Prioritaire de Constitutionnalité confrontées à la Constitution principalement à propos des questions institutionnelles. Elles ont vocation à l’être à propos du droit d’action dans le lien que celui-ci entretient avec les droits de la défense. En effet, qu’il s’agisse du droit d’action d’origine, à travers l’auto-saisine, ou du droit d’action « à double détente » à travers le droit de recours et la présence de l’autorité dans l’instance de recours, cela constitue l’autorité comme juge et partie, situation contraire à la Constitution. En outre, l’impartialité est un principe constitutionnel autonome et les autorités doivent donner à voir leur impartialité objective. Malgré la séparation fonctionnelle de l’organisation interne, ce cumul des pouvoirs d’une partie et des pouvoir d’un juge n’est pas conforme à la Constitution et une QPC pourrait le relever. Une solution consisterait à créer des ministères publics ad hoc qui exerceraient les droits d’une partie objective, tandis que l’autorité exercerait le pouvoir de juger.

Par 100 entrées, sont répertoriés et définis les mots clés de la théorie de la régulation. L’ouvrage balaye les différents secteurs régulés, notamment les télécommunications, l’énergie, les médias, les transports, la banque et la finance. Les institutions et les personnages de la régulation, comme le régulateur et le juge, sont décrits. Plus encore, les théories de la régulation et leurs postulats, tel que les différentes disciplines les ont peaufinés, le droit, l’économie, la sociologie politique et la philosophie, sont exposés.

► Référence complète : M.-A. Frison-Roche,  «"Entretien autour de l'ouvrage Droits et libertés fondamentaux" , entretien avec Monique Canto, France Culture, Emission Questions d'éthique, 22 novembre  2010. - ► Présentation synthétique de l'entretien :  L'entretien aborde tout d'abord la définition même des libertés et droits fondamentaux, son évolution et sa diversité. Il montre que leur montée en puissance a été contestée, notamment parce qu’en réalité, faute de moyens, ils seraient vides, mais la critique tombe si l’on pose que ces droits ne visent que les droits essentiels. En outre, le souci des libertés et droits fondamentaux met ceux-ci au cœur du système juridique et par cela le juge. Celui-ci prend plus particulièrement la forme du juge constitutionnel. La montée en puissance du juge est donc corrélative. En ce qui concerne les droits eux-mêmes, ils croisent la notion de dignité, qui trouve un équilibre difficile avec la protection que la liberté assure à la volonté des personnes. De cela aussi, le droit est familier, puisqu’il met sans cesse en balance les contraires. Mais, parce que le juge est au cœur de tout, le droit le plus fondamental est celui d’accéder à un tribunal impartial et d’obtenir de lui un jugement exécuté.   ► Présentation de la discussion:   Monique Canto-Sperber débute l’entretien à propos de la définition même des libertés et droits fondamentaux, car les libertés publiques ne sont pas une notion nouvelle et l’on en retrouve l’idée notamment dans la philosophie des Lumières. Marie-Anne Frison-Roche insiste sur le fait que la notion de droits fondamentaux est elle plus contraignante  en ce qu’il s’agit non plus de possibilité d’action d’un individu dans un espace public ouvert, mais de prérogatives effectives établissant un lien de créance, dont le débiteur sera le plus souvent l’Etat. La discussion s’engage alors sur l’effectivité de ces droits car la puissance publique ne peut pas tout et la critique des droits fondamentaux leur reproche de ce fait d’être vide. Marie-Anne Frison-Roche répond que les droits fondamentaux sont essentiels en tant qu’ils sont « de base », c’est-à-dire qu’ils visent ce qui est nécessaire à la vie, biologique et sociale, notamment par le rattachement à la notion de vie décente. La question de niveau de protection est ensuite de nature politique et dépend du prix que le groupe social accepte pour satisfaire tel ou tel niveau d’effectivité du droit à la santé, du droit à l’éducation, etc. En outre, les droits fondamentaux, parce qu’ils ne dépendent pas de la seule volonté d’action de l’homme libre, supposent une concrétisation, plus problématique et pourtant plus essentielle. C’est au juge que revient cette tâche, à travers le devoir de l’Etat d’offrir une protection juridictionnel, devoir qu’exprime le fondamental article 16 de la Déclaration des droits de l’Homme de 1789. En cela, le juge est lui-aussi au cœur du système et monte en puissance. Les deux sont liés. Ainsi, la jurisprudence récente sur la garde à vue montre que le Conseil constitutionnel est le maître de l’évolution des principes procéduraux. Ainsi, l’insertion dans notre système juridique de la question prioritaire de constitutionnalité confie au Conseil constitutionnel le soin de formuler des libertés et droits fondamentaux, d’en être le garant stable, face à un législateur de plus en plus vibrionnant. Par l’intervention de plus en plus forte du juge, les droits fondamentaux changent : ils sont de moins en moins formels, ils se concrétisent. Ainsi, la question du corps humain, généralement occultée par le droit, apparaît et pose la question très difficile de la définition de la dignité. Monique Canto-Sperber se demande comment définir la dignité et qui doit le faire, notamment n’est-ce pas la personne elle-même qui doit définir ce qui atteint ou non sa propre dignité, notamment en raison de son état de santé ? Marie-Anne Frison-Roche, reprenant les diverses jurisprudences sur la question, celle du « lancer de nain » ou celle de l’exposition Our Body , montre que la volonté n’a pas de prise sur la dignité. L’entretien s’achève sur le constat que par une évolution très forte, le droit français a été bouleversé par les libertés et droits fondamentaux, qui sont au cœur du système juridique et sont en train de faire des juges constitutionnels une Cour suprême, sur le modèle nord-américain.  -  

La question prioritaire de constitutionnalité a opéré un retournement de situation institutionnelle en mettant le Conseil constitutionnel au coeur du système juridique et en l’instituant Cour suprême. Ce faisant, les institutions juridiques bien installées que sont les autorités de concurrence et les autorités de régulation économiques et financières vont être attaquées par les entreprises d’une façon renouvelée. Par un mouvement convergent tant sur les sources européennes qu’internes que sur les les définitions, ces Autorités qui sanctionnent doivent se comporter comme des tribunaux. Or, la plupart agissent à la fois comme juges et parties. En outre, le principe structurel objectif d’impartialité n’est pas respecté et, parce que le régulateur se veut cohérent, les distinctions fonctionnelles qu’on avait opérées en son sein, sont remises en cause. Les perspectives de succès de QPC sont donc sérieuses et ont des incidences institutionnelles très importantes, notamment parce qu’il faudrait alors s’orienter vers la constitution de ministère public économique ad hoc.

Antoine Garapon vient de sortir un ouvrage particulièrement intéressant. Antoine Garapon utilise la notion construite par Michel Foucault de « gouvernementalité », pour montrer qu'à la conception souveraine, puis disciplinaire, succède aujourd'hui une conception « managériale » de la justice. A ce titre, dans un rattachement au néolibéralisme, c'est-à-dire à la compétition, les magistrats sont évalués, les tribunaux fermés, la mondialisation exacerbe la notation, et les individus sont invités, juges comme justiciables, à rechercher leurs intérêts au mieux dans le système. La description est fondée mais la critique perce souvent. Pourtant, trivialement, ne pourrait-on considérer que la justice est une ressource rare et qu'en tant que telle, il faut en mesurer la juste allocation des moyens, pour que soit effectif le droit au juge ?     Lire ci-joint l'analyse détaillée de l'ouvrage et son commentaire.

► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, « Ex ante – ex post, justicacion de un derecho proprio y especifico de la regulacion », Revista de Responsabilidad civil y seguros, pp. 3-13, LA LEY ed., 2010. - ► Résumé en français de l'article (rédigé en espagnol) : L'analyse économique du droit utilise très fréquemment la distinction « ex ante/ex post » pour opposer le droit qui intervient avant que la situation ou la difficulté ou le fait générateur n’advienne, alors que l’ex post désigne une intervention juridique une fois que ceux-ci sont constitués. C’est pourquoi on affirme souvent que la Régulation est ex ante alors que le droit de la concurrence est ex post. Mais c’est réduire la Régulation à la réglementation qui seule est ex ante, alors que le régulateur dispose de nombreux pouvoirs ex post. En outre, par le mécanisme de la jurisprudence et les stratégies anticipatrices des agents économiques, toute décision ex post constitue un « ex ante cognitif ». Cet article, écrit en espagnol, reprend la démonstration pour montrer la dialectique entre l’ex ante et l’ex post, dont les rapports entre l’assurance, mécanisme justifié parce que l’agent sait qu’il peut être responsable (ex ante cognitif), et la responsabilité civile, sont le meilleur exemple. C’est pourquoi les régulateurs utilisent toujours les mécanismes de responsabilité. - Accéder à l'article. Accéder à l'article publié en langue française. -

Référence complète : M.-A. Frison-Roche, « Corporate Law seen through the prism of Regulatory Law », The Journal of Regulation, 2010, I-I.6, p 88-102 L'article est en langue anglaise. Accéder à l'article. Le droit des sociétés a été analysé comme l’instrument par lequel l’entrepreneur obtient des financements, en offrant aux capitalistes une responsabilité limitée. Cette vision instrumentale est partagée par ceux qui voient dans la forme sociétaire le moyen technique par lequel l’entreprise entre dans le commerce juridique. Mais le droit des sociétés devient directement appréhendé par le droit de la régulation lorsqu’il intègre la notion et le fait essentiel des conflits d’intérêt entre managers et actionnaires, majoritaires et minoritaires. Le système les combat ou les gère par le droit de la régulation, qui met en balance ces intérêts en se détournant de l’illusion d’un intérêt commun, qu’il s’agisse d’un âge d’or du contrat de société ou d’une ambition du capitalisme classique. Le marché financier peut lui aussi n’apparaître que comme un mode de financement de l’entreprise. Mais il représente en réalité l’actionnaire minoritaire et l’autorité de régulation, par d’autres pouvoirs que celui du droit de vote, finit par s’installer à la table des conseils d’administration. L’interaction entre la régulation des marchés financiers et la « corporate governance » n’en est encore qu’à ses débuts.

Le système juridique fonctionne aujourd'hui davantage sur un mode dialogique que d'une façon hiérarchique. Cela peut se passer d'une façon aisée, même si cela est toujours long et complexe (affaire Perruche). Mais l'affaire de la garde à vue montre que l'ajustement peut être beaucoup plus difficile voire aboutir à des impasses. En effet, la décision du Conseil constitutionnel du 30 juillet 2010 a déclaré la procédure de garde à vue non conforme sur certains points à la Constitution, notamment quant à la présence immédiate de l'avocat. Le Conseil a utilisé son droit de suspendre les effets de l'abrogation des dispositions jusqu'au 1er juillet 2011 pour laisser au législateur un délai pour adopter une nouvelle loi. Mais, les principes (droits de la défense, procès équitable) qui ont justifié la déclaration d'inconstitutionnalité sont également présents dans la convention européenne des droits de l'homme. Or la contradiction des procédures de garde à vue avec la CEDH vient d'être évoquée devant la Cour de cassation et le parquet général a demandé le 7 octobre 2010 à la Chambre criminelle d'annuler les procédures de garde à vue pour violation de ces mêmes principes, visés par la Convention européenne. Or, l'Europe ne prévoit pas de différer l'effet des décisions. Le système des doubles hiérarchies, hiérarchie nationale et hiérarchie européenne, serait-elle grippée ? L'arrêt de la Chambre criminelle sera rendu le 19 octobre. Pour retrouver une harmonie, il faudrait qu'elle même diffère son effet jusqu'au 1ier juillet 2011… Comme quoi les problèmes issus de l'accroissement du pouvoir des juges ne se résoudraient que par un autre accroissement du pouvoir des juges.

Référence complète : M.-A. Frison-Roche, Le notaire présente-t-il une utilité lorsque des marchés sont menacés par la crise ?, in Prévention des crises : règles, contrôle, transparence, 6 octobre 2010 Marrakech, Maroc. Consulter le programme.   Le Congrès International du Notariat consacre son XXVIièm congrès au thème de la prévention des crises, en s’attachant plus particulièrement à ce que peut représenter aujourd’hui l’acte authentique sur les marchés. A ce titre, la contribution vise à démontrer l’adéquation de l’acte authentique, en tant qu’il dispense les agents économiques de la preuve, et s’accorde ainsi au marché, la sécurité étant apportée à celui-ci par l’intermédiation notariale, le notaire en devenant en matière immobilière le régulateur qui s’assure que la fiction sur laquelle repose l’incontestabilité de l’acte authentique, n’est pourtant pas en trop distorsion avec la réalité.

► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, « Acte authentique, acte de marché », JCP notarial, 2010, 1290. - ► Résumé de l'article : l’acte authentique est souvent opposé au marché, notamment en ce qu’il appartient au droit civil, alors que le marché relève du droit économique, et qu’il n’est que la forme la plus élevée des actes probatoires, sans contact avec la logique marchande. Ces perspectives ne sont pas exactes. Tout d’abord, l’acte authentique n’est pas un acte qui prouve, c’est l’inverse ; il dispense de prouver. Cette « anti-preuve » rend le negotium incontestable, sans que l’agent économique n’ait plus à se soucier de son exactitude, diminuant ainsi par cette sécurité purement juridique les coûts de transaction. En cela, l’acte authentique est l’acte normatif par excellence et seul le notaire, rattaché à l’État, qui diminue ainsi les externalités négatives du marché, peut lui donner ce pouvoir. Le notaire est alors le régulateur naturel des marchés ainsi intermédiés, dont il diminue les risques. -   Accéder à l'article. -

En 2009, des organisateurs avaient utilisé des cadavres chinois, disséqués et plastinés, pour exposer des postures, notamment sportives. La Cour d’appel de Paris avait interdit l’exposition car la preuve n’avait pas été rapportée que les personnes avaient de leur vivant donné leur consentement. La Cour de cassation, par un arrêt du 16 septembre 2010, vient d’approuver la solution, mais adopte un tout autre fondement : non plus subjectif (le consentement, la volonté), mais objectif (la dignité humaine). Cela est radicalement différent et à approuver.

 Références complètes : M.-A. Frison-Roche, Politique publique de la maîtrise de santé, protection de la santé publique, droit général de la concurrence et régulation sectorielle, in M.-A. Frison-Roche (dir.), Concurrence, santé publique, innovation et médicament, coll. « Droit et Économie », Lextenso – LGDJ édition, Paris, 2010, pp. 1-14.   Accéder à l'article.

Référence complète : M.-A. Frison-Roche, L'office du juge en matière de médicaments, in M.-A. Frison-Roche (Dir.), Concurrence, santé publique, innovation et médicament, coll. Droit et Economie, LGDJ, Paris, 2010, pp. 423-432.  Accéder à l'article. Lire la présentation générale de l'ouvrage dans lequel l'article a été publié.  

Références complètes : M.-A. Frison-Roche, Usage stratégique des droits et abus de droit dans l’application du droit de la concurrence au secteur du médicament, in M.-A. Frison-Roche (dir.), Concurrence, santé publique, innovation et médicament, coll. Droit et Economie, LGDJ, Paris, 2010, pp. 371-383. Il s'agit de la 14ième édition de la collection   Le droit subjectif est un intérêt légitime juridiquement protégé. Dans sa définition classique, chacun en fait un usage égoïste. Sur un marché l’agent en fait un usage offensif, c’est à dire l’insert dans une action pour servir un but, ce qui correspond à la définition de la stratégie. Lorsque le rapport sectoriel de la Commission européenne sur le secteur du médicament reproche l’utilisation de droits, notamment de propriété intellectuelle, à des fins stratégiques, notamment lutter contre les concurrents, elle méconnait ce qu’est un droit subjectif et ce qu’est le marché. Là où il doit y avoir un contrôle, ce n’est pas sur l’usage stratégique, car tout entrepreneur est un stratège, mais sur l’abus de droit. L’abus doit être prouvé par les autorités de poursuite et les autorités de concurrence. Aller au-delà, c’est vouloir organiser le marché en se substituant au dynamisme de ses agents. Accéder à l'article.  

Référence complète : M.-A. Frison-Roche, Droit et Economie, in TERRE, François (Dir.), Regards sur le droit, Académie des sciences morales et politiques, Dalloz, Paris, 2010, pp. 119-128.   Accéder à l'article.   Lire le résumé de l'article ci-dessous.

C’est à partir de l’identité de l’avocat, telle qu’elle est actuellement et telle que les avocats veulent eux même qu’elle se profile que la profession doit se dessiner et se gouverner. Par un mouvement en retour, la gouvernance de la profession s’appuie sur la notion très particulière de profession, groupe de personnes qui se reconnait comme appartenant à un ensemble distinct des acteurs atomisés de la société générale ou du marché par l’adhésion, à un ensemble de valeur, notamment déontologique. Ainsi, les ordres et les structures d’enseignement doivent inculquer aux jeunes avocats l’idée même de leur identité et le sentiment d’appartenance à une profession, laquelle ne les conduit en rien à être hors marché, mais bien au contraire à constituer par ses valeurs morales de crédibilité un tiers de confiance. Les ordres sont donc des sortes de régulateurs de la profession mettant en équilibre une organisation interne la plus efficace possible et une action économique externe la plus bénéfique possible tant que cela ne porte pas atteinte aux libertés et droits fondamentaux car avant tout l’avocat a pour identité d’être, comme le juge, celui qui défend le faible et, y compris contre l’État les droit et libertés fondamentaux. Regarder les slides ayant servi de support à la conférence. Cette conférence à servi de support à un entretien dans Le Journal des Bâtonniers de novembre-decembre-janvier 2010 :  lire l'article, Lire ci-dessous un développement du thème.

Entretien avec Philippe Petit, à propos de l’oeuvre de Fernand Braudel Civilisation matérielle, économie et capitalisme. Autour de la question :  Le capitalisme tue-t-il le marché ? France Culture, 25 août 2010.

► Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Le capitalisme et la finance à travers l'œuvre de Fernand Braudel, Entretien avec Philippe Petit, France Culture, 25 août 2010. - 📻Écouter l'entretien. - ► Résumé de l'intervention : Fernand Braudel, dans son ouvrage essentiel sur l'économie matérielle, « Civilisation matérielle, économie et capitalisme », a montré la distinction fondamentale entre l'économie de marché, où se joue le jeu concurrentiel de l'échange, et la finance, qui a tendance à produire une industrie autonome et détachée du territoire. Cette autonomie peut être destructrice, car elle écrase l'économie marchande et les peuples qui y participent. Pour lutter contre cet effet pervers de l'autonomie de l'industrie bancaire et financière, l'on peut laisser Ex Post jouer les crises, mais cela s'opère au prix de destructions et de malheurs. Mais l'on peut aussi essayer de construire Ex Ante des mécanismes préventifs de régulation économique et politique, qui essayent d'éviter cette déconnexion entre le capitalisme économique et le capitalisme financier. -

Le Conseil constitutionnel a rendu une décision le 6 août 2010 concernant une question prioritaire de constitutionnalité sur le mécanisme de garde à vue. Il estime que l'organisation française des gardes à vue n'est pas totalement conforme à la Constitution. L'intérêt de la décision est plutôt de montrer que, comme on pouvait s'en douter, la question prioritaire de constitutionnalité, transforme le Conseil constitutionnel en Cour suprême. En cela, nous avons changé, par la réforme constitutionnelle du 23 juillet 2008 qui l'introduisit, de système politique. La mise en oeuvre de la question prioritaire de constitutionnalité et d'autres indices en apportent la démonstration.