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En droit classique, l’efficacité est une qualité mais elle n’est pas la seule et elle ne résume pas le droit. En effet, si l’on définit l’efficacité comme la qualité d’une personne ou d’une chose, matérielle ou immatérielle (d’une règle de droit, d’une loi ou d’un jugement, par exemple) à produire l’effet que l’on recherche, alors il faut mieux que le Droit soit efficace plutôt qu’il ne le soit pas. Au-delà de ce truisme, le Droit étant un art pratique est particulièrement sensible à cette qualité. Mais le Droit ne se réduit pas à cela. Il exprime des valeurs, des vertus, des symboles, des règles sociales. Il institue les êtres humains comme des personnes. Il a souci de les concrétiser efficacement mais d’une part il met en balance cette préoccupation avec d’autres et d’autre part il a pour but l’expression même de ce qu’il pose, par exemple l’attribution de prérogatives, de droits subjectifs au bénéfice de telle ou telle personne, au besoin d’une façon coûteuse et inefficace (par exemple des droits sociaux ou des garanties de procédures). Or, les théories de la régulation, dont le sous-jacent puise souvent dans l’analyse économique du droit, considèrent bien plutôt le droit comme un « outil », un instrument qui doit être le plus flexible, le plus simple et le plus sûr possible pour atteindre un but que la théorie économique dessine : par exemple construire effectivement la concurrence ou prévenir les crises bancaires. Le souci du but devient premier, il devient le centre : l’efficacité devient le centre le Droit, tandis que celui-ci devient téléologique. Le droit est réduit à être un instrument. Cette conception instrumentale, qui peut être soutenue mais qui ne correspond pas à la conception classique du Droit parce qu’elle brise son autonomie conceptuelle, imprègne le droit de la régulation, notamment parce que celui-ci a été pensé par des économistes davantage que par des juristes. La transformation est particulièrement forte en matière de répression. Classiquement, le système juridique a constitué le droit pénal en branche autonome. Le droit de la régulation tend aujourd’hui à utiliser pour accroître l’efficacité de la règle ordinaire de régulation, qu’elle soit elle-même de droit des sociétés (gouvernance), de droit civil ou de droit public. En cela, la sanction répressive n’a pour but que de rendre efficace une règle qui lui est extérieure. Ce souci premier d’efficacité fait disparaître les garanties et accroît la répression, placée désormais au cœur des systèmes de régulation, lesquels pour être efficaces cessent d’être nationaux, alors que le droit pénal était synonyme de l’Etat et du régalien.

La compliance est une notion née principalement aux États-Unis et qu'il est difficile de traduire en langue française, le terme de « conformité » n'étant pas tout à fait adéquat. La compliance n'est pas seulement l'obligation de certains professionnels, comme les prestataires de services d'investissement (PSI) de se conformer à leurs obligations professionnelles, pas plus qu'elle ne va jusqu'à l'obligation générale de se conformer à l'ensemble des lois et réglementations, cette obligation générale de se soumettre au Droit qui vise toute personne et qui caractérise la puissance même du Droit. La compliance est bien plutôt l'internalisation dans certaines entreprises d'obligations spécifiques, issues des systèmes de régulation. Ainsi la compliance consiste à internaliser dans des opérateurs les systèmes de régulation eux-mêmes. Pour s'assurer de l'efficacité de cette internalisation, les entreprises en cause deviennent transparentes, le Régulateur, voire le juge pénal, pouvant en permanence et en Ex Ante vérifier le bon fonctionnement de l'entreprise pour la mise en œuvre des règles. La supervision de l'entreprise permet ainsi l'effectivité de l'internalisation de la régulation dans l'entreprise. L’entreprise est alors contrainte, y compris par le droit pénal, à utiliser sa puissance pour atteindre des buts qui lui sont à priori extérieurs, comme la lutte contre le blanchiment d’argent, la lutte contre le terrorisme international, voire la protection des droits humains. L’État édicte ainsi les buts et l’entreprise les met en œuvre, l’Etat ayant la légitimité pour le faire mais étant trop faible, notamment parce qu’enfermé dans ses frontières, l’entreprise ayant la puissance pour le faire. Cela implique que la compliance ne vise qu’une catégorie très particulière et juridiquement nouvelle d’entreprises : les entreprises ayant une activité internationale et ayant la puissance de se structurer pour atteindre ses buts. Le Droit construit un devoir de se structurer dans ce sens : la compliance est indissociable de la gouvernance. Mais ces entreprises ainsi nouvellement contraintes par la prise en considération par le Droit de la globalisation ne demeurent pas passives. Elles participent activement à la création normative que comporte la compliance et, notamment par des chartes éthiques et des codes de conduites, revendiquent l’émission de normes de comportement pour tous les personnes qui dépendent d’elles, en interne et en externe, diffusant en leur sein une culture nouvelle de compliance, dans laquelle le respect du sens est essentiel et dépasse les différences techniques entre les systèmes juridiques. L’émergence d’un Droit global peut prendre cette voie.

La conception traditionnelle de l’État pose que celui-ci sert l'intérêt général à travers ses services publics, soit directement (par ses administrations, voire par des entreprises publiques), soit par délégation (par exemple par le mécanisme de la concession. Le service public se définit généralement désormais d'une façon fonctionnelle, c'est-à-dire à travers des missions de service public que l'organisme doit réaliser, telles qu'assurer des transports en commun ou soigner la population quelle que soit la solvabilité des malades. On s'est alors longtemps contenté d'une sorte de « séquence figée » : État – service public – entreprise publique (par exemple l'école publique, La Poste, la SNCF ou EDF). La libéralisation des secteurs, la référence première au marché comme moyen d'efficace d'atteindre l'intérêt général , la référence première à la concurrence et le jeu du droit communautaire ont en convergence fait voler en éclats cette intimité. Aujourd'hui dans un jeu dialectique la Régulation conserve ce souci des missions de service public en équilibre avec la concurrence, dans un contexte concurrentiel et sous le contrôle d'un Régulateur. Le système est plus complexe et plus difficile, car cet éclatement engendre des difficultés nouvelles, telles que l'asymétrie d'information ou l'insertion moins aisée de planifications à long terme, mais il correspond mieux à une économie ouverte et globalisée.  

Référence : Frison-Roche, M.-A., Le droit de la compliance : le rôle des opérateurs cruciaux, conférence Enedis, 2 février 2017, Paris.   Le Droit de la Compliance est un prolongement du Droit de la Régulation. En effet, les autorités publiques expriment des buts monumentaux dépassant le fonctionnement marchand et qu’elles n’ont pas les moyens de mettre en œuvre mais dont elles chargent certaines entreprises de la concrétisation. Ainsi, la compliance est l’internalisation de la régulation dans des entreprises « cruciales », structurellement transformées. Face à ce phénomène américain, les entreprises européennes sont restées passives, se contentant d’être condamnées. Il convient bien plutôt de s’approprier ce Droit de la Compliance. Notamment dans le secteur de l’énergie, dans lequel la dimension cruciale des entreprises « cruciales » apparaît par la dimension politique de leur objet technique. Enedis est à ce titre un sujet dynamique de compliance et a vocation à se revendiquer comme tel.   Consulter les slides ayant servis de support à la conférence.

Référence complète : Brosses (de), S., Gestion, cartographie des risques. Un pilotage vigilant, in Juris associations, Dalloz, n°570, 2017, p. 43   Les étudiants de Sciences po peuvent lire l'article via le Drive dans le dossier « MAFR – Régulation & Compliance »

Référence complète : Boursier, M.-E., L’irrésistible ascension du whistleblowing en droit financier s’étend aux abus de marché, Bulletin Joly Bourse, 1ier septembre 2016.   Les étudiants de Sciences po peuvent lire l'article en accédant au dossier « MAFR – Régulation »

L'Office of Communications (Ofcom) est le régulateur britannique des communications. Ce régulateur indépendant est compétent à la fois pour les services de télévisions, de radio, de télévision, mais encore de la poste. A cela, s'ajoutent des missions très diverses, comme non seulement l'attribution des licences mais encore la protection des données ou encore les politiques publiques de diversité et d'égalité. L'on peut considérer qu'il s'agit des compétences les plus larges que l'on peut conférer à un régulateur au regard des activités de « communication »¹Sur le site : "We regulate the TV, radio and video on demand sectors, fixed line telecoms, mobiles, postal services, plus the airwaves over which wireless devices operate.".

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., La GPA, ou comment rendre juridiquement disponible les corps des êtres humains par l’élimination de la question, in Feuillet-Liger, B. et Oktay-Ozdemir, S. (dir.), La non-patrimonialité du corps humain : du principe à la réalité. Panorama international, coll. « Droit, Bioéthique et Société », n°17, éd. Bruylant, 2017, pp. 365-382.   Pour une présentation générale de l'ouvrage. Lire une présentation détaillée de l'ouvrage.   Ce article s'appuie sur un working paper qui inclut des développements supplémentaires, des références des notes et des liens hypertextes.   Lire l'article.   Le système juridique a posé sur le principe premier de la dignité de la personne humaine le principe secondaire de l'indisponibilité du corps de celle-ci, puisque disposer du corps humain permet d'une façon transitive de disposer de la personne comme l'on ferait d'une chose. Dans la mesure où le Droit a posé la summa divisio entre la « personne » et les choses comme première protection des personnes, il s'oppose ainsi à la cession des personnes à travers ce qui serait la disponibilité de fait ou de droit de leur corps. L'engendrement par des femmes fertiles d'un enfant à seule fin de le délivrer à des personnes qui ont conçu le projet de devenir les parents de celui-ci (Gestation pour autrui -GPA) bute sur les deux principes articulés de la dignité des deux personnes que sont la mère et l'enfant et de l'indisponibilité des corps de la femme et de l'enfant. C'est pourquoi les entreprises qui organisent cette industrie qui alimente ce commerce mondial développent un discours juridique visant à désincarner cette pratique non pas tant pour justifier cette mise à disposition des corps des femmes afin de livrer les bébés à ceux qui versent les honoraires aux intermédiaires afin de devenir parents mais plus radicalement pour que la question même de la disponibilité ou de l'indisponibilité des corps impliqués par la pratique de la GPA soit une question qui ne se pose pas. Il est pourtant nécessaire de rappeler qu'il n'y a GPA qu'appuyée sur une réalité corporelle, celle de la grossesse (I). Pour passer sous silence cet usage du corps de la femme, la GPA est présentée par ceux à qui cela rapporte comme un « don », cette qualification non-patrimoniale de ce qui est cédé, don pur de bonheur, permettant de rendre juridiquement licite l'usage du corps et la cession de l'enfant (II).  La filiation est alors promue comme issue de la seule volonté et de la seule affection, qui fait naître l'enfant, l'effacement des corps permettant de mieux en disposer dans un marché mondial hautement profitable. Un Droit qui se scinde ainsi de la réalité corporelle devient proprement délirant.

Référence complète : Feuillet-Liger, B. et Oktay-Ozdemir, S. (dir.), La non-patrimonialité du corps humain : du principe à la réalité. Panorama international, coll. « Droit, Bioéthique et Société », n°17, éd. Bruylant, 2017, 418 pages.   Lire une présentation générale de l'ouvrage..   Lire la 4ième de couverture. Lire la table des matières.   Lire l'article de Marie-Anne Frison-Roche, La GPA, ou comment rendre juridiquement disponible les corps des êtres humains par l’élimination de la question.

Référence complète : Bezzina, A.-Ch., EADS et le Conseil constitutionnel : initiation au délit d'initié, in Verpeaux, M. (dir.), Chronique de droit constitutionnel, Petites Affiches du 31 janvier 2017. Les étudiants de Sciences po peuvent lire cette analyse faite de la décision du Conseil constitutionnel du 18 mars 2015 via le drive de Science po dans le dossier « MAFR – Régulation ».

La Federal Communications Commission (FCC) est l'autorité de régulation indépendante qui aux États-Unis  régule au niveau fédéral à la fois le contenant et le contenu des télécommunications. En cela les États-Unis se distinguent de l'Union européenne, espace juridique dans lequel le plus souvent les institutions de régulation du contenant et du contenu sont distinctes (par exemple en France ARCEP / CSA/CNIL) et dans lequel les régulations des communications demeurent substantiellement au niveau des États membres de l'Union.  Comme les autres régulateurs audiovisuels, elle assure le pluralisme de l'information en limitant la concentration capitalistique – et donc du pouvoir – dans le secteur de la télévision et de la radio. L'on mesure ainsi que le système américain n'est pas dans son principe différent du système européen. En outre, la FCC se caractérise tout d'abord par une très grande puissance, imposant à la fois des principes substantiels aux opérateurs, comme celui de la « décence », allant au nom de ce principe jusqu'à sanctionner des chaînes de télévision qui avaient laissé montrer une poitrine nue d'une femme. Le contrôle est donc plus substantiel qu'en Europe, ce contrôle venant en balance avec la liberté constitutionnelle d'expression qui est plus puissance aux Etats-Unis qu'en Europe. Il est vrai qu'aujourd'hui les entreprises maîtresses du numérique ont tendance à formuler pour nous ce qui est beau, bien et décent, à la place des autorités publiques. La FCC a continué de développer les principes majeurs du système de communication publique, comme en 2015 celui de l'Internet ouvert (Open Internet) ou à formuler le principe de « neutralité du numérique », repris par une loi fédéral, ce principe ayant des implications économiques et politiques considérables. Mais dans le même temps, marque générale d'un droit américain, le juge tempère ce pouvoir, selon le principe de Check and Balance.  C'est ainsi que la Cour suprême des États-Unis par l'arrêt FCC v. Pacifica Foundation  en 1978 ce pouvoir de contrôle direct du contenu mais en opère également le contrôle du contrôle. L'élection en 2016 d'un nouveau président qui est entre autres choses totalement hostile à l'idée même de Régulation est une épreuve au sens probatoire du terme. Il a nommé en janvier 2017 un nouveau président de la FCC, hostile à toute régulation et notamment au principe de neutralité. La question qui se pose est de savoir si techniquement une régulation déjà établie sur ces principes peut résister, comment et combien de temps, à une volonté politique violemment et expressément contraire. Et que feront les juges.  

  En principe le mécanisme même de marché est gouverné par la liberté, les libertés des agents eux-mêmes – liberté d'entreprendre et de contracter – et liberté concurrentielle qui marque le marché lui-même, la convergence de ces libertés permettant le fonctionnement autorégulé de la « loi du marché », à savoir la rencontre massifié des offres et des demandes qui engendre le prix adéquat (« juste prix »). Pour que cela fonctionne, il faut mais il suffit qu'il n'y ait pas de barrière à l'entrée et qu'il n'y ait pas de comportement par lesquels des opérateurs puissent entraver cette loi du marché concurrentiel, ces abus de marché étant l'abus de position dominante et l'entente. Mais s'il s'agit des marchés financiers, lesquels sont des marchés régulés, les « abus de marchés » y sont sanctionnés au cœur même de la régulation. En effet, la régulation des marchés financiers suppose que l'information y soit distribué au profit des investisseurs, voire d'autres parties prenantes, éventuellement des informations non exclusivement financières. Cette intégrité des marchés financiers qui, au-delà de l'intégrité de l'information, doivent atteindre la transparente, justifie que l'information soit pleinement et également partagée. C'est pourquoi ceux qui ont titulaire ou doivent être titulaire d'une information qui n'est pas partagée par les autres (information privilégiée) ne doivent pas l'utiliser sur le marché tant qu'ils ne l'ont pas rendu publiques. De la même façon, ils ne doivent pas diffuser de mauvaises informations au marché. Pas plus qu'ils ne doivent manipuler les cours. Ces sanctions ont été essentiellement conçues par la théorie financière américaine, concrétisées par les juridictions américaines, puis reprises en Europe. Dans la mesure où elles sanctionnent à la fois un comportement reprochable et constituent un instrument d'ordre public de direction et de protection des marchés, la question du cumul du droit pénal et du droit administratif répressif ne pouvait que se poser avec difficulté et agressivité.

Formellement, le système juridique avait construit les autorités de régulation sous la forme d'Autorité Administrative Indépendantes (AAI). L'enjeu étant de construire d'une façon institutionnelle et consubstantielle leur indépendance, le Législateur a conféré un nouveau statut : celui d'Autorité Publique Indépendante (API). Ainsi, l'Autorité des Marchés Financiers (AMF), la Commission Nationale Informatique et Libertés (CNIL), la Haute Autorité de Santé (HAS) ou l'HADOPI sont classés parmi les API et non pas seulement parmi les AAI. Il faut donc y voir deux catégories juridiques distinctes, les AAI d'une part et les API d'autre part. Ainsi les deux lois du 20 janvier 2017 portent, pour mieux les encadrer, à la fois sur les AAI et sur les API, mais la lecture des travaux préparatoires montre que les deux catégories montrent qu'ils sont traités d'une façon assez commune. Plus encore si l'on consulte les sites de certaines autorités de régulation elles-mêmes, comme l'HADOPI, par exemple, celle-ci se présente comme une « Autorité Publique Indépendante » mais définit cette catégorie juridique comme étant celle qui vise les Autorités Administratives Indépendantes ….. Il apparaît ainsi que la catégorie des Autorités Publiques Indépendantes est surtout marqué par le symbole d'une dignité plus forte que celle de la catégorie des Autorités Indépendantes « simplement » Administratives. Du point de vue technique, les deux catégories se distinguent essentiellement du point de vue budgétaire, l'autonomie financière étant le nerf de l'indépendance. C'est ainsi que le budget de l'AMF repose sur l'ampleur des opérations de marché, par des mécanismes de taxe qui ne sont pas insérées dans la LOLF. L'indépendance ne va pas jusqu'à l'autonomie, l'API ne négociant pas son budget avec le Parlement, puisque une Autorité Publique Indépendante n'est pas une Autorité Constitutionnelle.

Référence générale : Grua F. et Cayrol, N., Méthode des études de droit. Conseils pour le cas pratique, le commentaire, la dissertation et la note de synthèse, coll. « Méthodes du droit », Dalloz, 2017, 131 pages. Lire les conseils propres au commentaire de décision de justice.   Les étudiants de Sciences-Po peuvent consulter les conseils propres au commentaire de décisions de justice  via le Drive "MAFR-Régulation"  

Lire la Loi organique Lire la décision du Conseil constitutionnel qui a déclaré la loi entièrement conforme à la Constitution. Lire la loi du 20 janvier 2017 portant statut général des autorités administratives indépendantes et des autorités publiques indépendantes Regarder les travaux des deux proposition parlementaires corrélées :  loi organique et loi simple Lire le Rapport du Sénat  sur la base duquel les deux propositions ont été établies. Regarder une présentation vidéo des travaux du Sénat.

Lire la loi.

Référence complète: Loi n°2017-55 du 20 janvier 2017 portant statut général des autorités administratives indépendantes et des autorités publiques indépendantes Lire la loi

► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, Le droit à propos de la pratique de la GPA. Résolutions des cas et positions de principe, intervention devant le groupe plénier du Comité Consultatif National d'Éthique (CCNE), 19 janvier 2017. - ► Résumé de l'intervention : Le fait pour une femme de porter un enfant et de le remettre à la naissance à un couple, dont l'homme est le plus souvent le père biologique, est une pratique qui remonte à des temps si anciens que le droit romain avait réglé déjà les difficultés juridiques qui en résultent. Puis la pratique avait si ce n'est disparu mais ne s'était pas développée. Ces faits restaient en marge d'un droit qui pouvait demeurer silencieux.  Jusqu'à ce qu' un médecin, en France, et sous couvert d'une association « Les cigognes », propose à des jeunes filles de devenir disponibles pour que le désir d'enfants trouve une voie de concrétisation. Le marché par l'offre était né. Ce ne fût pas le Législateur qui réagit, trop lent, trop lourd, trop abstrait. Ce fût le procureur, qui réagit et saisit le juge. Car c'est avant tout affaire de construction de marché par l'offre, une offre faite à l'égard de personnes malheureuses que l'on persuade qu'ils sont par avance des « parents » du seul fait qu'ils désirent l'être. Un marché que l'on construit par un produit qui est l'humain, que l'on produit par une commodité qui est le corps des femmes, tant qu'on n'a pas construit une machine permettant de s'en passer. Ainsi, les juges ont été en premier. Et on répondait nettement. « A la française », c'est-à-dire par principe. Saisis par principe, ils ont répondu par principe. En 1991.  Et ce principe fût simple : Non. Le fondement fût aussi très simple : les femmes sont des êtres humains qui sont donc des fins en soi et non des moyens. Les enfants sont des êtres humains, qui ne peuvent être engendrés à seule fin d'être cédés (même gratuitement). Le Législateur le suivit par les lois de « bioéthique ». Le principe est intangible. Le temps, les pratiques, la variété des cas, des mœurs et des pays, ne font rien à l'affaire. Mais les entreprises avaient lancé la puissance du marché, qui est la « loi du désir ». Et qui ne peut se développer elle-même que par le Droit. Un droit qui a été d'une toute autre nature, bien que lui aussi judiciaire. Un droit de Common Law. Il ne s'agit pas de dire qu'il soit moins bien ou mieux, mais il est différent. Il s'agit de ne pas évoquer de « principe » mais de  repérer dans la « situation » du cas concret présenté au juge les « intérêts » et de faire la « balance des intérêts », ce qui est le reflet de ce qui s'opère sur un marché efficient, le droit de Common Law étant la référence pour l'Analyse économique du droit, inventé à l'Université de Chicago dans les années 1960. Au Royaume-Uni et aux États-Unis, notamment en Californie, l'idée a donc été de veiller à l'équilibre entre les intérêts concrets des parties à l'arrangement. Pas moins, mais pas plus. Est alors repris un raisonnement de droit économique, c'est-à-dire un raisonnement qui mêle droit des contrats, procédure et contrôle a priori et a posteriori du juge : comme il faut veiller à l'équilibre entre les intérêts, c'est un raisonnement de « droit de la régulation ». Un consentement éclairé, une rencontre des consentements, un lien de bonne qualité, un juge ou une autorité publique veillant à ce que les intérêts soient préservés ; les intérêts de l'enfant prévalant sur les autres s'il y a conflit. Les deux raisonnements auraient pu ne pas communiquer. Les personnes vivant dans des pays de Civil Law  vivant sous le principe de l'indisponibilité des personnes, y compris à elles-mêmes, tandis que les personnes vivants dans des pays de Common Law vivent sous le mécanisme du désir et du consentement, le juge veillant à l’équilibre des intérêts. Si les personnes veulent vivre sous la loi du désir, il leur suffit d'aller vivre en Californie. Mais les entreprises n'ont pas voulu en rester là. Et c'est alors que les juges ont été saisis, non plus pour que le Droit arrête la GPA, pour que le premier raisonnement, de principe, l'arrête d'un trait, à la demande du ministère public, mais au contraire pour que le second raisonnement, casuistique, grignote petit à petit, à la demande des intéressés, le principe, par pragmatisme, pour régler des questions de transcription, de papier, etc. Car les entreprises proposant de satisfaire le désir d'un nouveau-né biologique avec un lien de filiation incontestable sont en train d'utiliser le droit – c'est avant toute chose une affaire juridique – pour permettre d'aller prendre un lien de filiation efficace. Il est essentiel de mesurer comme cela s'est passé et à quel point le droit européen et français sont fondamentalement différents du droit américain et britannique, car pour l'instant les premiers sont construits sur la biologie et donc sur le lien paternel, alors que les seconds sont construits sur la volonté et le lien de fait. Le marché de la GPA ne peut prospérer – régulé ou non – que sur le second modèle, qui est proposé à toutes les juridictions et tous les législateurs par les entreprises. Il convient d'exposer les décisions qui illustrent cela et qui sont en cours d'adoption (I). Cela permet de mesurer les questions qui se posent, casuistiques et de principes, car le Droit a toujours mêlé la dimension concrète, voire triviale des situations en cause et les principes qui y sont impliqués (II). - lire les développements ci-dessous

Lire la décision Accéder au dossier législatif. Lire la Loi organique du 20 janvier 2017 relative aux autorités administrative indépendantes et autorités publiques indépendantes

Référence générale: Halpérin, J.-L., L'affaire Benetton. Ou une querelle d'affichage entre la France et l'Allemagne, 2017.