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Référence complète : Crespy-Dé, M., recherches sur les singularités du contentieux de la régulation économique, prédace de Pascale Idoux, coll. "Nouvelle Bibliothèques de Thèses, vol. 164, Dalloz, 2017, 915 p.   Lire la table des matières. Lire la quatrième de couverture.  

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Référence complète : Paris, 15 mars 2017, Altice N.V. S.A.   Lire l'arrêt.

Référence complète : E. Pourcel, « Interdiction du recours à la force : où en est-on ? », Revue Défense Nationale, 2017/8, n°803, pp. 47-55. -

En premier lieu, le Droit de la Régulation et de la Compliance est difficile à comprendre notamment parce qu'il souffre d’ambiguïté et de confusion du fait de son vocabulaire d'origine anglophone, dans lequel des mots ou expressions proches ou identiques n'ont pourtant pas la même signification. A tout seigneur tout honneur, c'est le cas pour le terme de "Régulation". En langue anglaise, regulation vise le phénomène que la langue française exprime par le terme « Réglementation ». Mais elle peut aussi viser l'appareillage complet de ce qui va tenir un secteur atteint une défaillance de marché et dans laquelle la réglementation n'est qu'un outil parmi d'autres. On utilisera alors avec précision l'expression Regulatory System, mais aussi le terme Regulation, l'usage de la majuscule signalant la différence. Il est inévitable que dans une lecture rapide, voire par le jeu du numérique, qui écrase les majuscules, et les traductions automatiques, cette distinction de formulation, tenant à une minuscule/majuscule  disparaisse. Et la confusion naît. Les conséquences sont considérables. C'est notamment en raison de cette homonymie, que fréquemment en langue française l'on mette au même niveau le Droit de la Régulation et la réglementation. L'on s'appuiera sur une telle association, de nature tautologique, pour affirmer que « par nature » le Droit de la Régulation serait de « droit public », puisque la réglementation a pour auteur des personnes publiques, notamment l’État ou les Autorités administratives indépendantes que sont les Régulateurs. Reste lors la difficile justification de la présence considérable des contrats, des arbitres, etc.  Sauf à critiquer l'idée même de Droit de la Régulation, parce qu'il serait le signe d'une sorte de victoire des intérêts privés, puisque conçus par des instruments de droit privé. Apparaissent ainsi deux inconvénients majeurs. En premier lieu, cela maintient dans le Droit de la Régulation la summa divisio du Droit public et du Droit privé, qui ne parvient plus à rendre compte de l'évolution du Droit en la matière et conduit des observateurs, notamment des économistes ou des institutions internationales, à affirmer que le Droit de Common Law serait plus adapté aujourd'hui à l'économie mondiale notamment parce que celui-ci fait certes place au Droit administratif, au Droit constitutionnel, etc., mais ne les conçoit pas dans la distinction Droit public/Droit privé, comme continue de le faire le Droit continental de Civil Law.   En second lieu, sans doute parce que ce Droit nouveau puise dans des théories économiques et financières qui se construisent principalement au Royaume-Uni et aux États-Unis, l'habitude se prend de ne plus traduire. L'on trouve ainsi dans d'autres langues, dans des textes écrits en français par exemple, des phrases comme "le Régulateur doit être accountable". Il est inexact que l'idée d'accountability , qui renvoie à une reddition des comptes, soit réductible à l'idée de "responsabilité". Les auteurs ne le traduisent pas, ils ne recopient et l'insèrent dans des textes rédigés en français. L'on passe de la « traduction-trahison » à l'absence de traduction, c'est-à-dire à la domination du système de pensée dont le mot est originaire. Un des enjeux actuels majeurs de ce phénomène est dans le terme même de la "Compliance". Le terme francophone de « conformité » ne le traduit pas. Pour respecter ce qu'est la compliance, il convient pour l'instant de le recopier, afin de ne pas le dénaturer. L'enjeu est de trouver un mot francophone qui exprime cette idée nouvelle, notamment au regard des systèmes juridiques qui ne sont pas de Common Law, afin que leur cadre général demeure.      

Référence générale : Ordonnance n° 2017-303 du 9 mars 2017 relative aux actions en dommages et intérêts du fait des pratiques anticoncurrentielles Lire l'Ordonnance

Référence complète : Chaltier, F., A la recherche d'un statut pour les lanceurs d'alerte, Petites Affiches, 9 mars 2017, pp. 4-15.   Les étudiants de Sciences po peuvent lire via le drive  l'article dans le dossier « MAFR – Régulation »

Les garanties de procédure dont bénéficie une personne dont la situation peut être affectée par un jugement à venir sont principalement constituées par la trilogie que constituent le droit de saisir le tribunal, c'est-à-dire de former une action en justice, les droits de la défense et le bénéfice du principe du contradictoire. L'action en justice fût longtemps considéré comme un « pouvoir », c'est-à-dire un mécanisme inséré dans l'organisation de l'institution juridictionnelle, puisque c'est par l'acte de saisine, empruntant l'accès par laquelle la personne entre dans la machine juridictionnelle, que celle-ci se met en marche. Mais notamment depuis les travaux de René Cassin et d'Henri Motulsky, l'action en justice est considérée comme un droit subjectif, c'est-à-dire une prérogative dont toute personne est titulaire pour demander à un juge que celui-ci statue sur la prétention que le demandeur articule dans une allégation, c'est-à-dire une histoire mêlant le fait et le droit dans un édifice et auquel il demande au juge de tirer comme conséquence de lui attribuer un bénéfice, par exemple l'annulation d'un acte qui lui fait grief, ou l'attribution de dommages et intérêts, ou le refus de le condamner (car la défense est également l'exercice du droit d'action). L'action en justice est reconnue désormais non plus comme un pouvoir mais comme un « droit d'action », dont la nature est autonome de la demande qui est faite au tribunal : un droit subjectif processuel qui double le droit subjectif substantiel (par exemple le droit à réparation) et assure l'effectivité de celui-ci mais qui en est autonome. Cette autonomie et cette unicité par rapport à la variété des contentieux (civils, pénaux ou administratifs) fait du droit d'action un pilier du « Droit processuel » sur lequel se construit le droit européen et le droit constitutionnel. En effet, le Droit constitutionnel de la Régulation est en Europe avant tout constitué de principes processuels (droits de la défense, impartialité, droit d'action), le principe Non bis in idem n'étant qu'une expression du droit d'action, mais c'est une interdiction d'un double jugement pour un même fait ce qui n'interdit pas un double déclenchement de l'action (et pénale, et civile, et administrative). Cette unicité processuelle a contribué à diminuer la séparation jadis radicale entre le Droit pénal, le Droit administratif, voire le Droit civil, jadis nettement éloignés les uns des autres dans la construction traditionnelle des systèmes juridiques et qui convergent aujourd'hui dans le Droit de la Régulation et de la Compliance. Plus encore, le droit subjectif d'action en justice est un droit humain.  Et l'un des plus importants. En effet, il exprime "le droit au juge" parce que, par son exercice, la personne oblige un juge à lui répondre, c'est-à-dire à écouter sa prétention (le contradictoire découlant donc de l'exercice du droit d'action). Ainsi le droit d'action paraît le propre de la personne, du justiciable, de la « partie ». C'est pourquoi l'attribution par la Loi du pouvoir pour les Régulateurs de s'auto-saisir, ce que l'on comprend en raison de l'efficacité du procédé, pose difficulté dès l'instant que cela constitue celui-ci en « juge et partie », puisque le Régulateur est en matière répressive considéré comme un tribunal, et que le cumul de la qualification de tribunal et de la qualité de partie est une atteinte consubstantielle au principe d'impartialité. De la même façon l'obligation que le Droit de la Compliance engendre pour les opérateurs de se juger eux-mêmes les oblige à un dédoublement semblable qui pose maintes difficultés procédurales, notamment dans les enquêtes internes.  Ainsi le Droit classique et les Droits de la Régulation et de la Compliance s'écartent toujours plus l'un de l'autre. D'une façon générale, l'on distingue classiquement l'action publique, qui est exercée par le Ministère public (appelé souvent le parquet) par laquelle celui qui s'exprime (le procureur) demande la protection de l'intérêt général et l'action privée, exercée par une personne privée ou une entreprise, qui vise à satisfaire son intérêt privé légitime. L'existence de cet intérêt légitime suffit à la personne d'exercer son droit processuel d'action. Mais en premier lieu, elle ne pourrait prétendre l'intérêt général parce qu'elle n'est pas agent de l’État et les organisations, comme les associations ou autres Organisations non-gouvernementales, poursuivent un intérêt collectif, ce qui ne saurait se confondre avec l'intérêt général l. Ce principe processuel selon lequel « nul ne plaide par procureur » est aujourd'hui dépassé. En effet et par souci d'efficacité, le Droit admet que des personnes agissent pour que la règle de droit s'appliquent à l'encontre de sujets qui, sans cette action-là, ne rendraient pas de compte. Par ce maniement procédural de la théorie des incitations, car celui qui agit est récompensé tandis qu'il sert l'intérêt général, concrétisant la règle de droit objective et contribuant à produire un effet disciplinaire sur un secteur et des opérateurs puissants, le droit procédural classique est transformé par l'analyse économique du droit. Le mécanisme américain de la class action a été importé en France par une loi récente, de 2014, sur « l'action de groupe » (assez restrictive) mais cette « action collective » continue de n'être pas admise dans l'Union européenne, même si la Commission européenne travaille à favoriser les mécanismes de private enforcement, participant de la même idée. En second lieu, il peut arriver que le Droit exige de la personne titulaire qu'elle ait non seulement un « intérêt légitime à agir » mais encore une « qualité à agir ». Cela est vrai notamment les divers mandataires sociaux au sein des opérateurs. Par souci d'efficacité, le système juridique tend à distribuer de nouvelles « qualités à agir » alors même qu'il n'y a pas forcément d'intérêt, par exemple dans le nouveau système des lanceurs d'alerte, qui peuvent agir alors qu'ils n'y ont pas d'intérêt apparent.

Référence complète : Schmidt, D., L’office du juge en droit des OPA et des abus de marché, in Bulletin Joly Bourse, n°2, Lextenso, 2017, p. 117.     Les étudiants de Sciences-Po peuvent consulter l'article via le Drive, dossier " MAFR – Regulation & Compliance"

Les garanties de procédure dont bénéficie la personne sont principalement le droit d'action, les droits de la défense et le bénéfice du principe du contradictoire. Alors que les droits de la défense sont des droits subjectifs qui sont des avantages données à la personne risquant de voir sa situation affectée par la décision que l'organe qui est formellement ou fonctionnellement qualifiée juridiquement comme étant un "tribunal", peut prendre, le principe du contradictoire est plutôt un principe d'organisation de la procédure, dont la personne peut tirer profit. Ce principe, comme le terme l'indique, est – comme le sont les droits de la défense – de nature à engendre tous les mécanismes techniques qui le servent, y compris dans le silence des textes, impliquent une interprétation large de ceux-ci. Le principe du contradictoire implique que le débat entre tous les arguments, notamment toutes les interprétations possibles, soit possible. C'est à titre exceptionnel et justifié, par exemple en raison de l'urgence ou d'une exigence justifiée de secret (secret professionnel, secret de la vie privée, secret industriel, secret défense, etc.) que le mécanisme contradictoire est écartée, parfois pendant un temps seulement (technique du contentieux différé par l'admission de la procédure sur requête). Cette participation au débat doit être pleinement possible au débatteur, notamment l'accès au dossier, la connaissance de l'existence de l'instance, l'intelligibilité des termes du débat, non seulement les faits, mais encore la langue (traducteur, avocat, intelligibilité du propos), mais encore discussion sur les règles de droit applicables). Ainsi lorsque le tribunal relève d'office des règles de droit, il doit les soumettre au débat contradictoire avant d'en faire éventuellement application. L'application du principe du contradictoire croise souvent les droits de la défense, mais en ce qu'il est lié à la notion de débat, il se développe d'autant plus que la procédure est de type accusatoire.  

Les garanties de procédure dont bénéficie une personne dont la situation peut être affectée par un jugement à venir sont principalement le droit d'action, les droits de la défense et le bénéfice du principe du contradictoire. Les droits de la défense ont valeur constitutionnelle et constituent des droits de l'homme, bénéficient à toute personne, y compris les personnes morales. Le droit positif a pour mission de les concrétiser en temps utile, c'est-à-dire dès le moment de l'enquête ou de la garde à vue, ce qui se manifeste par exemple par le droit à l'assistance d'un avocat ou au droit de garder le silence ou au droit de mentir. Ainsi les droits de la défense n'ont pas pour but d'aider à la manifestation de la vérité, n'aident pas le juge ou l'efficacité de la répression – ce que fait le principe du contradictoire -, ce sont de purs droits subjectifs au bénéfice des personnes, y compris voire surtout des personnes qui peuvent être parfaitement coupables, et gravement coupables. Les droits de la défense sont donc un florilège de prérogatives qui sont offertes à la personne mise en cause ou susceptible de l'être ou susceptible d'être affectée. Peu importe que cela nuise éventuellement à l'efficacité. Ce sont des droits de la personne. C'est pourquoi leur titulaire le plus naturel est la personne poursuivie au pénal ou aux prises d'un système de répression. C'est pourquoi le déclenchement de la puissance d'un tribunal ou d'un juge les offre d'une façon consubstantielle à celui qui est de ce seul fait – et légitimement – menacé par cette violence légitime (une des définitions de l’État). Les droits de la défense débutent donc avant même le procès car le « temps utile » débute dès la phase de l'enquête, dès les perquisitions, voire dès les contrôles, et se poursuit à l'occasion des recours contre la décision faisant grief. L'action en justice étant un moyen d'être partie, c'est-à-dire de faire valoir des arguments en sa faveur, donc de défendre sa cause, montre que le demandeur à l'instance est également titulaire de droits de la défense puisqu'il est non seulement demandeur à l'instance mais il également demandeur et défendeur aux allégations qui s'échangent au cours de la procédure : il allégué à l'allégation de son contradicteur n'est pas correcte. Ils prennent de très multiples formes et n'ont pas besoin d'être expressément prévus par des textes, puisqu'ils sont de principes et bénéficient constitutionnellement d'une interprétation large (interprétation ad favorem). Il s'agit du droit d'être partie (par exemple droit d'intervention, droit d'action – que certains distinguent des droits de la défense -, droit d'être mis en cause, comme par exemple droit d'être mis en examen -), droit d'être assisté d'un avocat, droit de se taire, droit de ne pas auto-incriminer, droit d'accès au dossier, droit d'intervenir dans le débat (les droits de la défense croisant alors le principe du contradictoire), droit de former un recours, etc. Il est essentiel de qualifier un organe de tribunal car cela déclenche au bénéfice de la personne en cause les garanties de procédure, dont les droits de la défense, ce que sur la base de l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme fut fait à propos des Régulateurs pourtant formellement organisés en Autorités Administratives Indépendantes (AAI). Cela contribua au mouvement général de juridictionnalisation de la Régulation.  

L'art et la puissance du Droit sont dans les mots. C'est pourquoi l'on rattache parfois le Droit aux Actes de langages. La notion de « tribunal » en est un bon exemple. L'on peut définir un tribunal en repérant les occurrences de ce termes dans les textes : est ainsi un « tribunal » l'organisme qui est appelé « tribunal » et n'est pas un « tribunal » celui qui n'est pas appelé ainsi. La puissance d'une telle tautologie littérale a été longtemps celle du Droit français. La conséquence technique est considérable puisque la personne que la décision qu'un organisme peut prendre peut affecter est beaucoup moins protégée lorsque l'organisme est un « tribunal » que lorsqu'il ne l'est pas, lorsqu'il s'agit par exemple d'une administration, ou d'une société, ou de la famille. En effet, la personne devant un tribunal est naturellement dotée et notamment de droits de la défense et bénéficie du principe du contradictoire. Et avant même le bénéfice de ces garanties de procédure, la personne a droit à ce que son juge soit indépendant et impartial. L'ensemble de ces principes ont valeur constitutionnelle car ce sont les libertés essentielles des personnes qui sont alors en jeu. Dans la conception formelle et tautologique, cela ne concerne guère le Droit de la régulation, puisque celui-ci est plutôt institutionnellement construit sur des Autorités de régulation qui ont certes de grands pouvoirs cumulés mais qui sont des Autorités administratives et non pas des juridictions.  Cela est d'autant plus éloigné que ces autorités administratives prennent des décisions administratives et non pas des jugements civils ou pénaux. C'est donc en dehors d'elles que se développe un Droit pénal des marchés régulés. Mais l'on peut manier l'art de la qualification d'une façon non formelle et non tautologique. C'est ce qui fût fait par la Cour européenne des droits de l'homme dans l'interprétation qu'elle donna de l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme. En effet, celui-ci dispose que « chacun a droit à un tribunal impartial en matière civile et pénale ». Selon un raisonnement téléologique et en se souciant avant tout de la situation de la personne concernée, la CEDH a considéré que lorsqu'une personne est punie d'une façon significative pour une faute qu'elle a commise, nous sommes en « matière pénale », comme lorsque la décision affecte sa situation personnelle ou patrimoniale, nous sommes en « matière civile », quand bien même le droit national manie des règles par exemple formellement administrative dans un contentieux administratif. Plus encore, de ce seul fait, par l'effet que cela produit sur la personne et le danger que la perspective d'une telle décision représente pour celle, cela institue l'organisme en « tribunal », et déclenche au bénéfice de cette personne la totalité des garanties de procédures. Les droit nationaux n'ont que progressivement admis ce raisonnement peu respectueux de la division du système juridique en branche du droit et des décisions successives des juridictions, de la Cour de cassation, du Conseil d’État et du Conseil constitutionnel, ont sanctionné les Régulateurs ou invalidé les textes organisant leurs procédures pour n'avoir pas respecté les conséquences de leur nature de « tribunal au sens européen », notamment pas l'exigence d'impartialité objective, ou les conséquences de l'applicabilité du principe Non bis in idem. Débutée dans les années 1980, cette saga qui se poursuit montre et la puissance des mots alliée à l'art de la qualification et la force d'inertie d'un système administratif, à la fois parce qu'il est toujours difficile de changer et parce qu'un Droit administratif répressif peut prétendre être plus efficace parce que donnant moins d'armes à l'opératif soupçonné.

La notion de transition a été dans un premier temps le signe du caractère transitoire du Droit de la Régulation et la preuve de sa consubstantialité avec le Droit de la concurrence. En effet, surtout dans les secteurs dont on pensait que l'idéal pouvait être la concurrence, comme en matière de télécommunication, l'on a pensé que le marché concurrentiel n'était pas présent en raison de phénomènes historiques, comme la constitution de monopoles publics. Il suffisait donc en premier lieu et par un acte juridique de déclarer la concurrence comme principe licite puis, parce qu'il ne suffit pas de déclarer la concurrence, il faut encore la construire en traitant la dominance de certains opérateurs, notamment les opérateurs historiques, il fallait mettre en place un appareillage régulatoire. Dans cette perspective, le droit de la régulation, notamment la constitution d'Autorités de régulation, réussirait par l'instauration grâce à la force du Droit d'un marché concurrentiel, signant alors la fin de ce droit particulier, remplacé par le Droit commun de la concurrence, sous le seul et suffisant office d'une Autorité de concurrence. Dans cette perspective, le Droit de la Régulation avait pour but d'opérer une transition vers le Droit de la concurrence. Cela n'est pas passé ainsi. Le Droit de la Régulation ne s'est pas dissous dans le Droit de la Concurrence. Il semble aujourd'hui acquis que le Droit de la Régulation n'exprime pas une « transition ». Mais ce terme a pris une tout autre signification à travers la notion de "transition énergétique". En effet, et pour prendre l'exemple français de la Loi du 18 août 2015 sur la transition énergétique pour une croissance verte, le Droit de la Régulation exprime aujourd'hui une volonté politique de transformation qui ne ramène pas vers l'ordinaire marchand mais au contraire vers une économie construite sur des piliers qui n'existerait pas sans une régulation qui, ici, repose tout à la fois sur la protection de l'environnement et la protection des personnes. Ainsi, la notion de transition renoue avec la notion de politiques publiques et permet aux Régulateurs sectoriels et aux opérateurs cruciaux de concrétiser d'une façon dynamique le passage d'une régulation à une autre régulation, ce que le Politique seul ne peut pas faire.

L'impartialité est la qualité, voire la vertu, que l'on exige du juge, non seulement de celui qualifié expressément comme tel mais encore de celui qui qui a pour rôle de juger autrui (sans en avoir le nom).  Elle ne peut pas se définir comme l'aptitude positive absolue, à savoir l'absence totale de préjugé, l'aptitude héroïque pour une personne de faire totalement abstraction de ce qu'elle est, de ses opinions et de son histoire personnelles. Cette vertu héroïque est un non-sens car non seulement elle est inexacte, impossible mais elle n'est pas souhaitable car une personne n'est pas une machine. Elle ne doit pas l'être car une bonne justice est une justice humaine. En cela, l'impartialité renvoie à une conception philosophique de ce qu'est la justice et ce qu'est la Régulation, non pas des machines mais des systèmes qui doivent garder en leur centre la personne humaine (Sunstein). Ainsi l'impartialité s'articule avec la nature subjective de l'appréciation non seulement inévitable mais encore  souhaitable que le juge fait des situations. Parce que le droit est raisonnable ne se définit que négativement : l'absence de partialité. L'impartialité se définit en premier lieu  comme une qualité subjective et individuelle, à savoir l'interdiction pour la personne qui prend une décision ayant un effet sur la situation d'autrui (ce qui est le cas d'un juge) d'avoir un intérêt particulier dans cette situation. L'interdiction constitutionnelle d'être « juge et partie » est ainsi l'expression du principe d'impartialité. Cette définition jouxte l'exigence par ailleurs générale d'absence de conflit d'intérêts.  L'impartialité se se définit en deuxième lieu  comme une qualité objective et individuelle, à savoir l'interdiction pour une personne qui a déjà connu du cas d'en connaître de nouveau (parce qu'elle a déjà eu une opinion à son propos, elle s'est constituée un pré-jugé objectif). L'impartialité se se définit en troisième lieu  comme une qualité objective et structurelle, qui oblige l'organe qui prend des jugements à « donner à voir » une structure le rend apte à cette impartialité, impartialité objective que les tiers pourront voir et qui engendre confiance dans sa capacité à juger sans partialité. Cette théorie d'origine anglaise a été reprise par le droit européen dans l'interprétation donnée de la Convention européenne des droits de l'homme.  L'expression d' « impartialité apparente » a parfois donné lieu à des contresens. En effet, loin d'être moins exigeante (en ce qu'il ne s'agirait « que » de se contenter d'une apparence d'impartialité et non pas d'une impartialité véritable), il s'agit au contraire d'exiger plus, non seulement d'une impartialité véritable, mais encore d'une impartialité qui se donne à voir à tous. Cela conduit notamment à l'obligation de transparence, ce à quoi les institutions, notamment étatiques, n'étaient pas forcément obligées par le Droit. Longtemps le Régulateur, en ce qu'il prend la forme d'une Autorité Administrative, n'était pas considéré comme une juridiction, l'on considéra longtemps qu'il n'était pas directement soumis à cette exigence. Par une jurisprudence éclatante, les tribunaux nationaux considèrent désormais que les autorités de régulation sont « au sens européen » des juridictions, ce qui implique le déclenchement au bénéfice des opérateurs mis en cause des garanties fondamentales de procédure.    

Segonds, M., Les apports de la loi du 9 décembre 2016 à l'anticorruption, , Droit pénal, février 2017, pp. 4-18.   Les étudiants de Sciences po peuvent lire l'article via le drive dans le dossier « MAFR – Régulation »

Référence complète : Girard, Ch., Vérité et égalité : le paradoxe démocratique, in Thiercelin, Cl., Connaissance, vérité et démocratie, 22 février 2017.      Lire l'ouvrage de Charles Girard, Délibérer entre égaux. Enquête sur l'idéal démocratique (Vrin),  qui a été publié en 2019, développant ses idées.     Ecouter la conférence.     Résumé de la conférence.   La démocratie doit-elle renoncer à la vérité, et si elle le fait ne se perd-t-elle pas elle-même ? Les décisions sont légitimes si elles résultent de « procédures » qui produisent de « bonnes » décisions (procéduralisme épistémique et égalitaire). Cela renvoie aux compétences épistiques des individus, alors qu'ils sont à ce titre inégaux (« critique réaliste », qui transforme la démocratie en régime « paradoxal », puisque la démocratie ne peut concilier le souci de la vérité et le souci de l'égalité, alors qu'elle ne peut renoncer ni à l'un ni l'autre. Il faut selon l'orateur partir du « souci de la vérité » et part pour cela de Kelsen. Si l'on pose qu'il existe des vérités dont le Politique doit se soucier, et que la population n'a pas toujours l'aptitude de discerner. Pour Hans Kelsen, la démocratie implique donc un relativisme, renonçant à rechercher la vérité (qui n'a aucune autorité particulière), faisant prévaloir la loi du nombre. Et pour sacrifier la démocratie, il faudrait savoir absolument où est la vérité : ainsi pour renoncer au scepticisme, il faudrait adhérer au fanatisme du dogmatique. L'orateur critique cette position kelsénienne.   Il veut défendre la démocratie et récuser le gouvernement des experts, sans pour autant tomber dans le relativisme.    Pourtant il est difficile de trouver les critères permettant un compromis entre vérité et égalité (puisque l'opinion de l'un doit être égale à l'opinion de l'autre). Ainsi Mill propose le vote plural, dans la démocratie représentative, en ce qu'elle favorise la compétence de certains, dont l'influence est ainsi accrue, sans que personne ne soit exclue dans la représentation. Mais la difficulté est de trouver qui sont les plus compétents…. Cet auteur ne vise pas le critère de la propriété, mais davantage le niveau d'éducation. Mais cela est arbitraire, puisque l'universalité du vote est niée par l'inégalité de l'influence.    La question à se poser est donc de savoir si le Politique doit ou non prendre en compte des « vérités », alors qu'il s'exprime par une volonté qui décide. Mais comme il y a des options, entre lesquelles il faut choisir, des assertions sont susceptibles de vérité et de fausseté. Ainsi toute interprétation de l'idée démocratique suppose que les assertions entre lesquelles un choix va être fait se réfèrent à de vérités (par exemple les avantages et les inconvénients de la sortie du nucléaire), même s'il ne s'agit pas de vérités factuelles, pouvant être établies d'une façon définitive, la « vérité politique » ne relevant pas de la preuve mais la délibération pratique aboutit à ce que toutes les assertions ne se valent pas.  Cela est plus délicat lorsqu'il s'agit de réalités normatives, où le jugement de valeur s'accroît, pour apprécier non pas ce qui est mais ce qui est meilleur. La vérité normative est supérieure à d'autres si elle produit un effet conforme au but de la démocratie, soit le but commun soit, plus modestement, l'absence de guerre.  Il s'avère que toutes les démocraties visent dans leur système délibératif non pas l'équité mais bien des vérités, car la délibération ne fait pas sortir la justice mais permet par l'échange d'arguments d'approcher des vérités politiques. Il y a un lien maintenu entre la vérité et le processus démocratique. La vérité y survit donc.   La deuxième question est celle de la compétence du peuple. La thèse de l'infériorité épistémique du peuple par rapport au sous-groupe des experts n'est pas convaincante car Aristote montre bien que dans la juste répartition du pouvoir (qui devrait être aux compétents) et la stabilité de la cité (qui conduit à le donner à tous), la masse peut être plus compétente que les experts et en tout cas « pour certaines formes de masses ». La compétence supérieure du peuple vient de l'émergence d'une compétence collective, par agrégation et par délibération. L'agrégation des jugements individuels du plus grand nombre peut produire un jugement plus exact que l'agrégation d'un nombre plus restreint de personnes moins nombreuses (théorème de Condorcet). Mais l'orateur récuse cette loi des grands nombres qui repose sur l'hypothèse de la compétence individuelle moyenne, dont on ne voit pas elle existerait. Il faut donc un contexte décisionnel propice : ce sont les vertus épistémiques de la délibération du grand nombre. C'est, selon l'orateur, le sens du texte d'Aristote (« éloge de la dilution », le peuple -élément impur- faisant produire par sa présence dans la délibération à la compétence du sous-groupe -élément pur- un effet que l'élément pur ne peut produire seul). Aristote évoque également une division du travail.  De fait, les échanges informationnels accroît la rationalité collective, en dégageant des éléments qui n'auraient pas été identifiés par les agents isolés. Il s'agit d'une conception « héroïque » de la délibération (cf. jury des 12 hommes en colère, cité par l'orateur…). Mais l'orateur relève que l'on peut trouver autant de vices, par exemple la circulation d'informations fausses, des raisons hors de propos ou invalides, la sélection des raisons pouvant se faire au détriment des bonnes. La dilution peut donc être aussi nocive que bénéfique.  Certes, la « diversité cognitive » peut renforcer ce qui serait la force de la délibération du peuple. Mais en accroissant le groupe, l'on n'accroit pas forcément la diversité, l'on peut par exemple aboutir à une majorité qui va écraser les opinions minoritaires. Ainsi de fait la composition idéologique de départ du groupe (cf pilorisation du groupe) influe sur le résultat et peut aboutir à des « radicalisation » des opinions. La délibération collective est donc facteur de radicalisation.   Faut-il en conclure qu'il faut condamner la démocratie ?   Faut-il confier le pouvoir de gouverner aux plus compétents, en érigeant le plus compétent en chef ?    On peut le refuser pour une raison morale, car nul n'a d'autorité sur l'autre sans une justification acceptable par tous les points de vue (moralement acceptables – conception contractualiste de la démocratie). Or, tout le peuple ne peut pas accepter le gouvernement des experts. Mais comme on ne sait pas qui intervient dans le test d'acceptabilté de l'épistocratie, on ne sait pas….  Car par exemple qu'en est-il du fanatique et du dogmatique, qui ne sont ni fous, ni vicieux (et ne sont donc pas immoraux) ? Ils récusent le gouvernement par les experts. Mais c'est faire prévaloir l'égalité sur la vérité. Sur la base d'un test qui n'est pas clair.    Mais l'on ne peut pas le faire tout simplement parce qu'on ne sait pas qui sont les experts. En effet les savoirs requis sont très divers et donc on ne maîtrise pas les critères pour désigner les techniques et le groupe des experts correspondant aux vérités politiques : le groupe des experts serait trop variable au regard de la variété des vérités politiques à établir.  Or, il est impossible pour un groupe d'acquérir les compétences, et encore plus d'en avoir le monopole. En outre, parce qu'ils sont tous semblables, ils sont tous ignorants de certaines choses (de certaines choses de la vie, les hommes pour ce qui concerne les femmes, etc.).    Pour l'orateur, il faut refuser de confier le pouvoir politique aux experts, parce qu'ils sont faillibles. Reconnaître la faillibilité du jugement politique, qui n'est pas atteint d'un relativisme total, qui a un degré de certitude variable mais ne peut pas atteindre une certitude absolue (ce que requiert Kelsen et ce que le jugement politique ne peut pas satisfaire).  Ainsi les experts n'ont pas l'autorité suffisante pour gouverner autrui parce que leur opinion n'est pas assez certaine.  Mill raisonne ainsi pour la liberté d'expression.  L'orateur généralise le raisonnement pour toute opinion dans la délibération collective. Délibération dans laquelle nul ne peut se présenter comme infaillible.  Certes le vote ne peut garantir qu'il corrigerait une opinion qui s'avère inadéquate.    L'orateur souligne que la démocratie suppose toujours un choix : choix de changer l'opinion, choix de proposer une opinion contraire sur un nouvel argument. Le fanatique prend la position contraire et fera le choix de ne pas changer d'opinion. Mais ce ne sont pas des choix égaux car le pari démocratique s'enracine dans la confiance dans la raison individuelle et l'ouverture des autres à juger, ce qui est différent de l'égalité des compétences.   Certes ce pari démocratique perd tout sens si l'on peut tout espoir de progresser vers plus de vérité.   La démocratie n'est donc pas un idéal paradoxal puisqu'elle n'exclut pas la vérité et ne renonce pas à considérer des opinions minoritaires. Mais c'est un idéal particulièrement exigeant puisqu'elle requiert que chacun doit considérer l'opinion contraire d'autrui et que nul ne peut se prévaloir de son opinion pour trancher pour les autres.     -              

Johann Chapoutot prend le système nazi au sérieux. Non seulement comme machine de destruction des êtres humains, comme machine administrative, comme machine de fascination des êtres humains, amenés à servir ladite machine, mais comme machine intellectuelle à prendre au sérieux. Prendre au sérieux un système, c'est le comprendre. Ce n’est pas admettre.  C’est en souligner l’ossature pour mieux l’identifier, y attacher des marqueurs, pour en reconnaître des traces ici et maintenant. Oui, il faut s'intéresser au système de pensée nazi (I), continuer de chercher à comprendre le droit nazi (II), admettre la part que les intellectuels ont pris dans la construction d’un système qui a révolutionné la vision intellectuelle du monde en faisant prédominer une nature imaginaire, construction intellectuelle dans laquelle le Droit et les professeurs de droit ont une grande place (III). Ce qui nous permet de se demander, non sans effroi, si nous ne sommes pas aujourd’hui confrontés à une semblable « révolution culturelle », dont nous ne mesurons pas l’ampleur, dont nous ne voulons pas voir l’ossature, et à laquelle éventuellement nous collaborer (IV).   Lire ci-dessous les développements.

Le terme « manquement » est nouveau en Droit. Dans l'ordre juridique, le terme de « faute » est celui qui est retenu pour désigner le comportement d'une personne qui s'écarte d'une règle et doit être sanctionné, car par cet acte il a manifesté une intention dolosive qui peut lui est reproché. Mais la notion juridique de faute, qui fût centrale dans le droit classique de la responsabilité civile et était indispensable dans le droit de la responsabilité pénale a l'inconvénient majeure d'appeler une preuve : celle de l'intention de « mal faire ». Cela paraît d'autant moins adéquat lorsqu'il s'agit d'apprécier le comportement d'organisations, comme le sont les entreprises, dont le comportement et la puissance doivent être maîtrisées davantage que les comportements fautifs de leurs dirigeants sanctionnées. C'est pourquoi à la fois pour alléger la charge probatoire concernant les personnes physiques, notamment les personnes ayant le pouvoir et la fonction de décider pour autrui (les managers, les « hauts dirigeants ») et pour mieux correspondre à la distribution du pouvoir d'action, dont sont désormais titulaires des organisations, notamment les entreprises, ce sont des « manquements » et non plus des fautes ou des négligences qui constituent les faits générateurs déclenchent l'engagement de leur responsabilité ou justifiant une répression. Il s'agit plus particulièrement d'une répression administrative, laquelle a pour fin non pas la sanction des fautes mais la protection efficace des secteurs régulés. La sanction des manquements est donc à la fois plus facile, parce qu'il est toujours nécessaire de  prouver l'intention, et plus violente, parce que les sanctions attachées peuvent porter sur une part des profits retirés, sur une part du chiffre d'affaires de l'opérateur ou peuvent prendre la forme d'engagements de l'opérateur pour le futur, forme très contraignante et nouvelle de sanction que la technique de compliance a insérée dans le droit. Ainsi le manquement peut se définir comme un comportement, voire une organisation qui est en écart par rapport au comportement ou à la situation que l'auteur d'un texte a posé comme étant celui qu'il pose comme adéquat. Cette définition à la fois large, abstraite, téléologique et de prescription, qui permet d'appréhender non seulement les comportements mais les structures, fait de la sanction des manquements, un outil quotidien du Droit de la Régulation.  

Classiquement et d’une part la répression est l'apanage de l’État qui l'exprime à travers le Droit pénal. Même si l'administration a toujours exercé un pouvoir en sanction, notamment par l'office de la Cour de discipline budgétaire, la constitution d'une sorte de nouvelle branche du droit, le « Droit administratif répressif » s'est constitué avec le Droit de la régulation. En effet, il a fallu que se constituent les Autorités de régulation économiques et financières pour que l'idée d'une police administrative, dont le déploiement doit être efficace, implique un continuum entre l'Ex Ante et l'Ex Post, cet Ex Post prenant la forme première d'une répression (à côté de l'office de règlement des différents). La répression exercée par le Régulateur, qui lui-même a la forme institutionnelle d'une Autorité Administrative Indépendante (AAI), s'exprime par un Droit administratif répressif. Ce Droit administratif répressif est d'une conception différente du droit pénal puisqu'il vise à renforcer l'effectivité de la régulation des secteurs. C'est pourquoi le Conseil constitutionnel a pu, à propos du Droit de la concurrence, affirmé en 1981 que les sanctions pénales et administratives n'étaient pas de même « nature », les premières visant à punir des comportements fautifs tandis que les secondes visent à réguler les systèmes économiques, sauf à respecter le principe de proportionnalité. Mais le Conseil constitutionnel en 2015 a conçu plutôt l'identité des deux répression et l'interdiction de punir deux fois un même opérateur pour un même fait (Non bis in idem). Les deux corps de corps sont donc en miroir. Le pouvoir administratif de sanction est essentiel pour un régulateur, assure l'effectivité des prescriptions qu'il émet et le Législateur ne cesse de lui donner de l'ampleur. Dans le même temps, il est devenu depuis quelques années possible de convenir des engagements et d'éviter la sanction. Ce mécanisme de « composition administrative » n'est pas contradictoire car comme la répression, qu'elle arrête pourtant, elle assure l'efficacité de la régulation.  

Le droit pénal est une branche très particulière du droit.                                              Alors qu’il exprime au plus haut point le « monopole légitime de la violence de l’Etat, ne pouvant se développer au-delà des frontières car intime du régalien, et devrait à ce titre relever du droit public, il est traditionnellement inséré dans le droit privé. Cela tient au fait que le droit pénal est conçu comme une exception légitime portée à la liberté des personnes (d’agir comme elles le veulent – ce à quoi les interdictions pénales s’opposent – ; d’aller et venir – ce à quoi l’emprisonnement contrevient). Le juge judiciaire en tant qu’il est constitutionnellement le garant de la liberté des personnes est donc le juge pénal naturel. Le droit pénal ne peut donc s’appliquer qu’à travers l’office du juge, étant indissociable de la procédure pénale, alors que les autres branches de droit substantiel (droit civil, droit public, droit commercial, etc.) s’appliquent en dehors de la procédure qui leur correspond (procédure civile, contentieux administratif, procédure commerciale, etc.), voire gagnent à s’appliquer sans procès. Parce qu’il est une exception, le droit pénal est cantonné constitutionnellement, par les principes de légalité des délits et des peines, d’interprétation stricte, d’interprétation in favorem. Parce qu’il a une logique qui lui est propre, il constitue au sein du système juridique une branche du droit dite « autonome », ne tenant pas compte des autres branches. Plus encore, il prime sur elles, les décisions pénales ayant une autorité absolue, le criminel tenant le civil en état. Mais le droit économique et plus encore le droit de la régulation a remis totalement en cause cette puissante conception classique. En effet le droit de la régulation, de nature téléologique, vise à concrétiser son but : mettre en équilibre le principe de concurrence et d’autres soucis, comme l’accès aux biens communs ou la prévention des risques systémiques. Dans cette conception à la fois très dynamique et très systémique, le droit n’est qu’un instrument. Il n’est recherché que dans son aptitude à produire l’effet recherché. Le droit pénal alors dès lors à la fois mis en valeur et tombera de son piédestal. En effet, le pouvoir de sanction, notamment les amendes et les interdictions, sont considérés comme le cœur nécessaire et ordinaire de ce qui doit être une régulation efficace. Ainsi les lois ont accru les montants encourus. Mais parce que l’enjeu est l’efficacité au regard des buts, le droit pénal devenant un instrument, il perd donc son autonomie. Son interprétation se fait au regard des règles autres dont il assure l’efficacité, règles de droit public, de droit des sociétés, de droit civil, de droit probatoire, etc. Plus encore, parce qu’il doit être efficace, son interprétation cesse d’être stricte : la téléologie implique souvent une interprétation large. Son intimité avec l’Etat se dissout et l’émergence d’un droit pénal des marchés s’impose, dont les contours suivent les marchés eux-mêmes. Ainsi, la répression des abus de marché est organisée à l’échelle de l’Europe et le plus souvent en décalque du droit américain. Un droit pénal mondial se met en place. Il s’applique hors du procès, notamment par la transaction, qui coule le droit pénal dans le contrat. Pour s’appliquer plus largement, la preuve change de nature, admet les présomptions Le droit pénal se dissout dans le droit de la répression, qui se conçoit mieux dans un droit administratif répressif, s’appliquant objectivement à des manquements. Le passage de l’un à l’autre, la cohabitation de l’un avec l’autre, se font avec difficulté, comme le montre la saga Non bis in idem. Quel que soit le pays, les cours constitutionnelles, dont l’office est de défendre les droits et libertés des personnes, ont tendance à défendre la conception classique du droit pénal tandis que les régulateurs ont tendance à défendre la conception régulatoire de la sanction objective des manquements.