Sanction

Référence complète : Lehaire, B., The Juridicity of Compliance Programs in Canadian Competition Law: A Cross Analysis of Corporate Criminal Liability and Competition Law, R.J.T., n°50, 2016, pp. 694-743.   Les étudiants de Sciences Po peuvent lire cet article via le drive dans le dossier « MAFR – Régulation & Compliance »

Référence complète : L'ESMA et la sanction de Fitch : brèves réflexions sur les pouvoirs de surveillance de l'Autorité de surveillance de l'Autorité européenne des marchés financiers, Bulletin Joly Bourse, 1ier oct. 2016, p. 423 s. Il s'agit d'un commentaire – en français- de la sanction prononcée par l'ESMA (rédigée en anglais) le 21 juillet 2016 à l'encontre de l'agence de notation Fitch. L'auteur souligne l'ampleur des pouvoirs de l'ESMA sur les agences de notation, qu'elle enregistre, qu'elle contrôle et qu'elle sanctionne, pouvoirs centralisés en son sein et non pas au sein des autorités nationales de supervision. Le commentaire de la décision est critique, non pas tant sur le cas mais sur les textes qu'il concrétise. En effet, les premiers pouvoirs sont ceux d'enquête et l'ESMA est venu contrôler la façon dont Fitch a pratiqué la notation des créanciers souverains. Or, la façon dont l'autorité européenne procède dans ces contrôles ne peut être contestée devant un juge, l'auteur estimant que cela n'est pas normal. En effet, l'ESMA peut faire des contrôles à l'intérieur même de l'entreprise sans aucune autorisation judiciaire, alors que par exemple les pouvoirs d'enquête de l'AMF sont encadrés. Sur le fond, l'agence de notation a été sanctionnée car des employés n'avaient pas respecté l'obligation de confidentialité, les contrôles internes ayant été insuffisamment pour prévenir cette communication. C'est cette même défaillance du contrôle interne qui est essentiellement reprochée à l'agence de notation à propos du délai de notification, qui n'a pas été respecté par les employés à l'égard de l'entité notée (ce qui est très grave pour celle-ci qui aurait pu fournir des éléments pouvant faire changer la note avant la publication de celle-ci), mais le contrôle interne n'avait pas averti les employés de l'agence de l'importance de ce délai.

Référence complète : Loi n° 2016-819 du 21 juin 2016 réformant le système de répression des abus de marché, JO du 22 juin 2016. Lire la loi.

Référence complète : C.E., sous-section 6 et 1 réunies, Président de l'Autorité des marchés financiers (AMF).   Lire l'arrêt.

Lire la décision   Extrait de la décision : "le 2° de l'article 39 est relatif à la création d'une procédure d'injonction structurelle dans le secteur du commerce de détail en France métropolitaine ;   28. Considérant que le 2° de l'article 39 donne une nouvelle rédaction de l'article L. 752-26 du code de commerce pour permettre à l'Autorité de la concurrence de prononcer, sous certaines conditions, en France métropolitaine, des injonctions structurelles imposant la modification des accords ou la cession d'actifs d'une entreprise ou d'un groupe d'entreprises, en cas d'existence d'une position dominante et de détention d'une part de marché supérieure à 50 % par cette entreprise ou ce groupe d'entreprises exploitant un ou plusieurs magasins de commerce de détail ; que l'Autorité de la concurrence peut enjoindre à l'entreprise ou au groupe d'entreprises en cause de modifier, de compléter ou de résilier, dans un délai déterminé qui ne peut excéder six mois, tous accords et tous actes par lesquels s'est constituée la puissance économique qui se traduit par des prix ou des marges élevés ; qu'elle peut, dans les mêmes conditions, lui enjoindre de procéder, dans un délai qui ne peut être inférieur à six mois, à la cession d'actifs, y compris de terrains, bâtis ou non ; 29. Considérant que les députés et sénateurs requérants soutiennent que l'article L. 752-26, tel que modifié par l'article 39, méconnaît le droit de propriété, dès lors que la cession forcée d'actifs ou la résiliation forcée de conventions en cours dans un délai déterminé ne peuvent se réaliser que dans des conditions défavorables pour l'entreprise ; que, selon eux, il résulte de cet article une atteinte à la liberté d'entreprendre qui n'est pas justifiée par une situation particulière de la concurrence en France métropolitaine ; qu'ils font également reproche à la loi de porter atteinte au droit au maintien des conventions légalement conclues ; qu'enfin, les députés requérants font grief à l'article L. 752-26 de méconnaître le principe de légalité des délits et des peines ainsi que l'objectif d'accessibilité et d'intelligibilité de la loi ; 30. Considérant que la propriété figure au nombre des droits de l'homme consacrés par les articles 2 et 17 de la Déclaration de 1789 ; qu'aux termes de son article 17 : « La propriété étant un droit inviolable et sacré, nul ne peut en être privé, si ce n'est lorsque la nécessité publique, légalement constatée, l'exige évidemment, et sous la condition d'une juste et préalable indemnité » ; qu'en l'absence de privation du droit de propriété au sens de cet article, il résulte néanmoins de l'article 2 de la Déclaration de 1789 que les atteintes portées à ce droit doivent être justifiées par un motif d'intérêt général et proportionnées à l'objectif poursuivi ; 31. Considérant qu'il est loisible au législateur d'apporter à la liberté d'entreprendre qui découle de l'article 4 de la Déclaration de 1789 des limitations liées à des exigences constitutionnelles ou justifiées par l'intérêt général, à la condition qu'il n'en résulte pas d'atteintes disproportionnées au regard de l'objectif poursuivi ; 32. Considérant qu'en adoptant le 2° de l'article 39, le législateur a entendu corriger ou mettre fin aux accords et actes par lesquels s'est, dans le commerce de détail, constituée une situation de puissance économique portant atteinte à une concurrence effective dans une zone considérée se traduisant par des pratiques de prix ou de marges élevés en comparaison des moyennes habituellement constatées dans le secteur économique concerné ; qu'il a ainsi poursuivi un objectif de préservation de l'ordre public économique et de protection des consommateurs ; que, toutefois, d'une part, les dispositions contestées peuvent conduire à la remise en cause des prix ou des marges pratiqués par l'entreprise ou le groupe d'entreprises et, le cas échéant, à l'obligation de modifier, compléter ou résilier des accords ou actes, ou de céder des actifs alors même que la position dominante de l'entreprise ou du groupe d'entreprises a pu être acquise par les mérites et qu'aucun abus n'a été constaté ; que, d'autre part, les dispositions contestées s'appliquent sur l'ensemble du territoire de la France métropolitaine et à l'ensemble du secteur du commerce de détail, alors même qu'il ressort des travaux préparatoires que l'objectif du législateur était de remédier à des situations particulières dans le seul secteur du commerce de détail alimentaire ; qu'ainsi, eu égard aux contraintes que ces dispositions font peser sur les entreprises concernées et à leur champ d'application, les dispositions de l'article L. 752-26 du code de commerce portent tant à la liberté d'entreprendre qu'au droit de propriété une atteinte manifestement disproportionnée au regard du but poursuivi ; que, par suite et sans qu'il soit besoin d'examiner les autres griefs, le 2° de l'article 39 est contraire à la Constitution ; qu'il en va de même du 1° de ce même article, qui en est inséparable ;

Lire la décision. Lire l'analyse de la décision ci-dessous.

La chambre criminelle de la cour de cassation a précisé la portée qu'elle donne à la décision du 18 mars 2015 rendue par le Conseil constitutionnel, EADS. Un prévenu ne peut plus être condamné, sur le fondement de l' article L. 465 1 du Code monétaire et financier , pour des faits identiques à ceux pour lesquels la commission des sanctions de l'AMF avait antérieurement statué à son encontre de manière définitive sur le fondement de l'article L. 621 15 du même Code. Quand bien même le juge pénal aurait, comme en l'espèce, fait application en matière de délit boursier des dispositions de l' article L. 621 16 du Code monétaire et financier permettant d'imputer la sanction pécuniaire prononcée par la commission des sanctions de l'AMF sur le montant de l'amende pénale, faisant ainsi application du principe de proportionnalité rappelée alors par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 29 juillet 1989 sur la loi relative à la sécurité et à la transparence du marché financier, le principe ne bis in idem fera désormais obstacle à ce que le juge pénal puisse prononcer une quelconque sanction après un décision définitive de condamnation prononcée du chef du manquement boursier correspondant.

Référence complète : Frison-Roche, M.-A. Vers une conformité  au droit européen, in Conformité. Entre prévention et sanction, RR, Revue Banque, n°783, avril 2015, pp. 38-40. Lire la contribution Lire un working paper en lien avec le sujet : Ce qui fonde la répression en matière financière.   Sous la forme de réponses à une dizaine de questions posée par Annick Masounave, il s'agit de mesurer l'évolution en cours et à mesurer du système de répression économique et financière en France. Cette évolution est le fait des juges, les juges européens à travers l'arrêt Grande Stevens de la CEDH et les juges constitutionnels à travers la décision EADS . Ainsi dès l'instant que « de fait », une personne est visée deux fois pour un même fait par une sanction de même envergure, le principe non bis in idem va fonctionner à son bénéfice et, même si la jurisprudence continue de protéger le pouvoir de sanction par la règle simplement procédurale de la proportionnalité, par exemple l'extinction d'une voie anéantit l'ouverture de l'autre. Car le principe est désormais posé – et c'est là l'essentiel – : la sanction pénale et la sanction administrative répressive ne sont pas considérées comme étant par nature (per se) et d'une façon définitive différentes l'une de l'autre (permettant donc toujours leur cumul, sous réserve du principe de proportionnalité), s'il arrive que les faits sont les mêmes, le reproche est le même et la punition est la même, alors il y a bien identité des sanctions. C'était le cas pour le « manquement d'initié » et le « délit d'initié ». Cela est le cas pour d'autres textes en droit financier. Mais la nécessité de qualification au cas par cas excède très largement le droit financier et irradie toute la répression économique. Il faut tout revoir.  

Référence complète : Lachnit, E., Compliance Programmes in Competition Law: Improving the Approach of Competition Authorities, vol. 10/5, Utrecht Law Review, 2014.  Les étudiants de Sciences po peuvent lire cet article via le drive dans le dossier « MAFR – Régulation & Compliance »

La Cour européenne des droits de l'Homme (CEDH) a rendu un arrêt le 4 mars 2014, Grande Stevens, affirmant qu'en matière financière, l'État italien ne peut pour un même fait infliger à une personne et une sanction pénale et une sanction administrative. Le Conseil constitutionnel vient de rendre une décision sur QPC le 24 octobre 2014, M. Stéphane R. et autres (Cour de discipline budgétaire et financière), concluant à la constitutionnalité d'un tel cumul. Par un arrêt du 23 juillet 2014, le Conseil d'État avait estimé que la question était suffisamment sérieuse pour qu'elle lui soit posée. Les deux Considérants justifiant la solution la motivent ainsi : Le premier pose "que le principe de nécessité des peine n'interdit pas au législateur de prévoir que certains faits puissent donner lieu à différentes qualifications ; que le principe de proportionnalité des peines ne fait pas obstacle à ce que, lorsque des faits peuvent recevoir plusieurs qualifications ayant un objet ou une finalité différents, le maximum des sanctions prononcées par la même juridiction ou autorité répressive puisse être plus sévère que pour des faits qui ne pourraient recevoir que l'une des ces qualifications ; que les sanctions prévues par les articles L.313-1, …, du code des juridictions financières ne sont pas contraires aux principes de nécessité et de proportionnalité des peines". Le second pose que "le principe de la nécessité des peines ne fait pas obstacle à ce que les mêmes faits commis par une même personne puissent faire l'objet de poursuites différentes aux fins de sanctions de nature disciplinaire ou pénale en application de corps de règles distinctes devant leurs propres ordres de juridictions". Certes, le fait qu'il s'agit d'une des multiples ramifications de ce qu'il est convenu d'appeler L'affaire Tapie a peut-être joué. Mais les deux décisions de justice semblent bien en pleine contradiction. Décidément, les juges dialoguent de moins en moins … S'il y a « bataille », qui restera sur le carreau ?

Référence complète : M.-A. Frison-Roche, La nature prométhéenne du droit en construction pour réguler la banque et la finance, in Rapport Moral de l'Argent dans le Monde 2014, Régulation. Gouvernance. Complexité dans la finance mondialisée, Association d'Économie financière, 2014, pp. 37-48. Lire l'article.  On croit que le droit est plus que jamais puissant en régulation bancaire et financière : il envahit tout et apparait sous sa forme la plus terrible qu'est le droit pénal et le droit administratif répressif. Cela ne paraît que le début : tout est droit ! Il faut pourtant considérer que le droit est plus faible que jamais.En effet, si le droit de régulation bancaire et financière est devenu avant tout répressif, c'est parce qu'il est faible. Il n'est plus que la voie d'exécution d'une multitude de règles microscopiques, une sanction s'adossant à toute prescription. Mais la répression a perdu son autonomie, tandis qu'elle se débarrassait des droits de la défense. Plus encore, le droit s'est dégradé en réglementation. La régulation va vers un amas aléatoire de prescriptions peu compréhensibles, dans un droit qui s'essouffle à poursuivre l'imagination des opérateurs. Alors que ceux-ci auraient besoin d'un droit qui fixe par avance et clairement des lignes. C'est donc un droit faible et de mauvaise qualité vers lequel la régulation bancaire et financière va et par lequel elle est envahie. Le juriste ne peut qu'être tout aussi chagriné que le financier. Cet article a été établi à partir d'un working paper.

Par son arrêt du 23 juillet 2014, MM. B., A. et C., le Conseil d'État transmet une question prioritaire de constitutionnalité (Q.P.C.) au Conseil constitutionnel à propos de la conformité de l'organisation procédurale de la Cour de discipline budgétaire et financière au regard du principe constitutionnel d'impartialité et de légalité des sanctions de la Cour de discipline budgétaire et financière (C.D.B.F). En effet, la jurisprudence du Conseil constitutionnel a intégré dans le corpus constitutionnel la conception d'impartialité objective telle que la jurisprudence judiciaire et la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme l'ont imposé : les organes qui exercent un pouvoir de sanction doivent donner à voir leur impartialité (« impartialité objective ») aux tiers qui doivent avoir confiance dans l'organe doté d'un pouvoir de sanction. En outre et entre autres, le Conseil d'État pose au Conseil constitutionnel la question de savoir si la C.D.B.F. ne méconnait pas les principes constitutionnels qui régissent la matière répressive,parmi lesquels le principe non bis in idem. Or, si le Conseil constitutionnel le reconnait, alors, l'on devra considérer que c'est non seulement le cumul des sanctions juridictionnelles qui est interdit, mais encore celui des sanction pénales et administratives, déjà sanctionné par la Cour européenne des droits de l'Homme le 4 mars 2013. - Lire le billet de blog publié par la suite, à propos de la décision du Conseil constitutionnel du 24 octobre 2014, concluant à la constitutionnalité du dispositif.

Le pouvoir politique a souvent du mal, ou met bien du temps, à entendre les principes du droit, tels que les expriment les juges. Ainsi, il était bien certain que la procédure de sanction organisée devant l'Autorité de Régulation des Communications Electroniques et de la Poste (ARCEP), en tant que l'instruction et le jugement n'étaient pas suffisamment distinctes froissaient le principe constitutionnel d'impartialité. Cela était acquis depuis environ 15 ans. Pourtant, l'organisation perdurait. Il a suffi qu'un opérateur se fasse sanctionner. Il utilisa la procédure de Question Prioritaire de Constitutionnalité (Q.P.C.) et la décision Numéricable  du 5 juillet 2013 du Conseil constitutionnel vînt déclarer toute la procédure de sanction devant l'ARCEP anticonstitutionnelle, mettant ainsi en difficulté le régulateur. Il fallu attendre l'0rdonnance du 12 mars 2014 et enfin le décret du 1ier août 2014 pour remettre d'aplomb la procédure de sanction, en rendant cette fois-ci étanches au sein de la Commission des règlements des différents de l'ARCEP les services de l'Autorité en charge de l'instruction de ceux qui se chargent de juger. Le grand magistrat Pierre Drai avait coutume de dire : « Ne pas respecter le droit coûte cher ». L'on voit ici que cela est vrai aussi pour le Gouvernement qui écrit lois et règlements. Ainsi, pendant des mois, le régulateur a été sans pouvoir, à la grande joie des opérateurs, que l'on sait tacticiens, voire turbulents.

L'arrêt transmet au Conseil constitutionnel la question de savoir si la procédure organisée devant la Cour de discipline budgétaire et financière est conforme ou non à la Constitution, notamment le principe constitutionnel d'indépendance et d'impartialité des juridictions découlant de l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme, Déclaration qui fait partie du « bloc de constitutionnalité ». Il vise également l'article 8 de la Déclaration, auquel est rattaché le principe de légalité des délits et des peines.

Référence complète : DRUMMOND, France, Répression des abus de marché v. non bis in idem. Perspectives d'évolution, in Mélanges en l'honneur du professeur Nicole Decoopman, coll. "CEPRISCA, PUF, 2014, pp. 185-196.  Les étudiants de Sciences po peuvent lire l'article par le drive de Science po, dans le dossier « MAFR – Régulation ».

Lire la décision.

Référence complète : Zivy, F., Les programmes de conformité aux règles de concurrence : de l'auto-évaluation à l'auto-régulation ?, JCP, éd. Entreprise, 2012, p. 1474 et s. Les étudiants de Sciences po peuvent lire l'article via le drive dans le dossier « MAFR – Régulation ». Le directeur des services juridiques de l'Autorité de la concurrence commente le document-cadre sur les programmes de conformité. Il insiste dans la consultation publique à laquelle le projet de document-cadre donne lieu (l'article étant la retranscription mot à mot d'une conférence avant la publication du document-cadre dans sa forme définitive). Il affirme : Nous sommes d'accord sur un point : c'est aux entreprises, et à elles seules, de décider si, oui ou non, elles souhaitent s'engager dans une démarche proactive de prévention de leurs risques réglementaires". Il explique ensuite que le droit de la concurrence est spécifique par rapport au droit boursier ou financier, en ce que ceux-ci sont constituées de règles qui « fourmillent » et sont en « chantier permanent », alors que le droit de la concurrence est très simple et à ce titre embrasse tant de comportements que l'entreprise peut se demander si elle n'est pas visée. En outre, la disparition des notifications oblige à une auto-évaluation, et la conformité en est un mode. C'est pourquoi l'Autorité de la concurrence veut faire un « encouragement public » à ces programmes de conformité.Les audits et les contrôles, mais aussi la responsabilisation des salariés, voire le mécanisme d'alerte, vont dans ce sens. Il explique que l'articulation avec les programmes de clémence est naturelle.  

► Référence complète : Frison-Roche, M.-A., QPC, autorités de concurrence, autorités de régulation économique et financière : perspectives institutionnelles, , in Roussille, M. (dir.), QPC et droit des affaires : premiers regards, n° spéc. des Petites Affiches, n° 194, 29 sept. 2011, pp. 25-35.  - ► Accéder à l’article. - Résumé de l'article : Les autorités de concurrence et de régulation économiques et financières vont être dans le mécanisme de la Question Prioritaire de Constitutionnalité confrontées à la Constitution principalement à propos des questions institutionnelles. Elles ont vocation à l’être à propos du droit d’action dans le lien que celui-ci entretient avec les droits de la défense. En effet, qu’il s’agisse du droit d’action d’origine, à travers l’auto-saisine, ou du droit d’action « à double détente » à travers le droit de recours et la présence de l’autorité dans l’instance de recours, cela constitue l’autorité comme juge et partie, situation contraire à la Constitution. En outre, l’impartialité est un principe constitutionnel autonome et les autorités doivent donner à voir leur impartialité objective. Malgré la séparation fonctionnelle de l’organisation interne, ce cumul des pouvoirs d’une partie et des pouvoir d’un juge n’est pas conforme à la Constitution et une QPC pourrait le relever. Une solution consisterait à créer des ministères publics ad hoc qui exerceraient les droits d’une partie objective, tandis que l’autorité exercerait le pouvoir de juger. -   ► Accéder à la conférence ayant servi de base à la rédaction de l'article. - ► Lire une présentation plus détaillée de l'article ci-dessous ⤵

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