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Un couple divorce. L'enfant a sa résidence habituelle chez le père (ce que l'on continue le mécanisme de « garde »). La mère de l'enfant, alors âgée de 8 ans, ouvre à celle-ci un compte FaceBook. Au bout de quelque temps, le père saisit le Juge aux Affaires Familiales (JAF) pour obtenir la fermeture de ce compte. Le juge ne le déboute pas, en estimant que cela ne relève pas de son office. Au contraire, il y procède, en estimant  qu'il est de l'intérêt de cette enfant qu'elle ne dispose plus d'un compte FaceBook, en ce que celui-ci a contribué à la « désocialiser ». Cela justifie donc pour les juges de première instance, comme pour les juges d'appel dans leur arrêt du 2 septembre 2014, qu'un ordre soit donné à la mère de l'enfant de fermer immédiatement le compte.

Le même jour, le 2 octobre 2014, Alain Juppé et Manuel Valls ont affirmé leur condamnation du contrat de maternité pour autrui. L'ancien Premier Ministre, de droite, l'actuel Premier Ministre, de gauche, convergent. Ils convergent sur la condamnation de la pratique. Ils convergent sur ce qui fonde cette condamnation : le contrat de maternité pour autrui (dit souvent « GPA ») est une marchandisation des corps des femmes et des enfants.

Le même jour, le 2 octobre 2014, Alain Juppé et Manuel Valls ont affirmé leur condamnation du contrat de maternité pour autrui. L'ancien Premier Ministre, de droite, l'actuel Premier Ministre, de gauche, convergent. Ils convergent sur la condamnation de la pratique. Ils convergent sur ce qui fonde cette condamnation : le contrat de maternité pour autrui (dit souvent « GPA ») est une marchandisation des corps des femmes et des enfants.          

La liberté d'expression est une condition de la société démocratique. C'est pourquoi elle est à la fois un droit de l'homme et un principe constitutionnel. Peu importe que l'opinion ne soit pas « convenable ». Il n'en fût pas toujours ainsi et Sade fût emprisonné en raison de ses écrits. Mais de la même façon, lorsque Jean-Jacques Pauvert, décédé le 27 septembre 2014, publia en 1948 les oeuvres complètes de Sade, que les éditeurs se gardaient de faire, prenant soin d'ôter les passages les plus sulfureux et violents contre les hommes et contre Dieu, Pauvert fût poursuivi et condamné par la justice pénale pour « outrage aux bonnes moeurs ». Dans ce procès qui se déroula à Paris en 1956, André Breton écrivit aux juges pour leur expliquer d'une part que Sade était un moraliste. Était-ce un argument pertinent pour un juge ? D'autre part, il reprit l'argument selon lequel un auteur n'est pas responsable de ceux qui le lisent mal. Est-ce suffisant pour n'être pas responsable ? En troisième part, il insista sur le fait que Pauvert représentait la liberté d'expression. Cela ne suffit pas en première instance, même si le jugement de condamnation fût dans un second temps réformé en appel. La littérature, qu'incarne aussi André Breton, peut-elle venir à la barre ? Un procès, comme celui qui se déroula en 1956, aura-t-il lieu aujourd'hui ? Se déroulerait-il de la même façon ? Enfin, ayons une pensée pour Jean-Jacques Pauvert, grand éditeur, pourchassé pour faire son métier, car il n'y a pas de littérature sans éditeur.

Qui ne connaît la jurisprudence Baby-Loup ?Sur le moment, chacun s'en est ému, a eu son opinion, a commenté les retournements entre le premier arrêt de la Cour de cassation, l'arrêt de résistance de la Cour d'appel de Paris sur conclusions flambloyantes du Procureur général, l'arrêt contraire et protecteur de la crèche de l'assemblée plénière de la Cour de cassation.Mais aujourd'hui, faute de subventions, la crèche va sans doute fermer. Le conseil municipal de Conflan-Saint-Honorine le dira le 29 mars 2014. 1. Cette fermeture est corrélée au procès. L'association dût changer de commune, en raison de l'affaire. La nouvelle commune n'est pas tenue par les engagements de l'autre. 2. La petite crèche Baby-Loup restera pour toujours célèbre, car dans tous les cours portant sur la laïcité, les étudiants entendront parler d'elle. Elle est entrée au Panthéon du droit. 3. C'est si souvent le cas : Rose Jand'heur et Agnès Blanco , ces deux petites filles d'une dizaine d'années, depuis longtemps disparues … Savaient-elles, vieilles dames, que leur patronyme, Jand'heur, Blanco, était et serait récité, couché sur des copies, invoqué par les plus grands auteurs ? A petites filles, grands cas. A petite crèche, grand destin dans le paysage du droit.

La filiation est un élément fondamental des sociétés. Il a été démontré en anthropologie que certaines règles étaient fondamentales pour l'équilibre des sociétés. Ainsi en est-il de la prohibition de l'inceste, entre les parents et les enfants, entre les frères et les soeurs. L'une des raisons pour lesquels le droit prohibe d'une façon absolue les conventions de maternité pour autrui (que certains appellent « G.P.A. ») tient au fait que non seulement le bébé est vendu comme une chose, non seulement la mère de celui-ci, la mère qui le porte, est alors une esclave, mais encore tient au fait que si on le permettait, l'on pourrait arriver à valider l'inceste. Ainsi, lorsque les arrêts du 26 juin 2014 de la CEDH condamnèrent la France pour ne pas prendre en considération le lien entre l'enfant issu d'une « GPA » faite à l'étranger, le professeur de droit Muriel Fabre-Magnan affirma que le droit fondamental de la filiation était si heurté que l'on pouvait craindre dans un choc en retour la levée de la prohibition de l'inceste. Trois mois après, le conseil d'éthique propose en Allemagne de lever la prohibition juridique de l'inceste entre frère et soeur. Ce n'est pas la solution technique qui est bouleversante, mais la motivation. En effet, le Conseil estime qu'il ne convient pas de sanctionner ainsi deux « adultes consentants » qui s'aiment. Le consentement serait donc seul maître à bord. Le marché, qui ne fonctionne que sur l'ajustement des consentements et ne connaît que cela, a gagné pour être le seul modèle de référence. Le marché devient le modèle de la société même. Qu'en aurait dit Claude Lévi-Strauss ?

J'écoutais la radio dans le taxi en sortant de mon cours. Les journalistes parlent sur toutes les ondes ce qui serait un « arrêt » rendu par la Cour de cassation. Celui-ci aurait admis l'efficacité en France de la procréation médicalement assistée (P.M.A.), lorsque l'une des femmes d'un couple lesbien l'a réalisée à l'étranger, sa conjointe voulant procéder par la suite à l'adoption de l'enfant. Les journalistes affirment que l'arrêt est justifié par « l'intérêt supérieur de l'enfant » et qu'il "tire les conséquences de la loi du 17 mai 2013". Les journalistes expliquent que l'arrêt est conforme au Code civil et aux engagements internationaux de la France. Cela suffit à écarter la prohibition du droit français de recourir à la P.M.A. par convenance, sans constat d'une stérilité médicalement constatée. Rentrée à mon bureau, j'écoute les médias sur lesquels l'information repasse en boucle et je vais chercher le document. Il ne s'agit en rien d'un arrêt, mais de deux avis, que les journalistes n'ont pas lus. En revanche, ils ont lu le « communiqué » que la Cour a diffusé dans toutes les salles de rédaction, qui exprime la philosophie de ce qui est présenté comme une décision. C'est de ce communiqué qu'est tirée cette sorte d' « auto-commentaire » que la Cour fait de ses avis, pourtant si laconiques, selon lequel sa position est conforme au droit interne et international de l'adoption. En revanche, les deux avis, qui se réduisent à une phrase, ne contiennent aucune discussion et ne développent aucun motivation. Dans l'unique phrase, il est posé  : il suffit désormais que le droit de l'adoption soit respecté et que l'intérêt de l'enfant ne soit pas contrarié pour que le non-respect du droit français par la pratique des adultes ne fasse pas obstacle à l'établissement de la filiation de l'enfant. Par un simple avis, à peine motivé, la Cour anéantit et la loi et sa propre jurisprudence. Sous l'Ancien Régime, l'on connaissait les arrêts de règlement. Nous connaissons désormais les « avis de règlements ».   Lire les avis de la Cour de cassation du 22 septembre 2014 Lire les conclusions de l'avocat général.    

Spontanément, on répond « oui ». Car quand on regarde sa bibliothèque de droit, composée en grande partie de livres à couverture rouge et de livres à couverture bleue, ceux que l'on manie quand on est étudiant, ce qui forme notre esprit. Or, le Droit constitutionnel est un livre à couverture bleue (collection « Droit public » de Dalloz). Alors, n'allons pas chercher plus loin : le droit constitutionnel appartient au droit public. Nous avons un autre indice, tout aussi solide. L'Université se compose de professeurs de droit public et de professeur de droit privé. A l'agrégation de droit public, le droit constitutionnel est au programme. A l'agrégation de droit privé et de sciences criminelles, il ne l'est pas. Ainsi, pourquoi même poser la question ? C'est pour ne pas l'avoir posée que le droit français, aveugle sur lui-même, est malhabile à percevoir et à manier le fait que le droit constitutionnel dépasse aujourd'hui très largement le droit public. Parce qu'il a aussi pour objet, peut-être pour coeur, les droits fondamentaux. Par exemple en matière de procédure, notamment de procédure pénale. Mais celle-ci relève de l'agrégation de droit privé. Pourquoi l'on croyait que le droit constitutionnel était inséré dans le droit public, dont il constituerait une branche. Ciel ! Faudrait-il recommencer nos études ?

Le statut de l'animal en droit est désormais une question ouverte. Revenons à la base. Le système juridique est construit sur un système binaire, qui classe les réalités du monde dans deux catégories possibles : soit les personnes, soit les choses. On ne peut être les deux à la fois, on ne peut prétendre être ni l'un ni l'autre, on ne peut être autre chose. Dès lors, l'animal est pour l'instant une chose. Or, une chose se définit en droit comme ce dont la personne dispose de « la façon la plus absolue » (article 544 du Code civil) : la chose est à la disposition de la personne ; la personne est ce qui est maître des choses. Aujourd'hui, cela ne convient plus pour l'animal, chacun le perçoit, et le droit doit évoluer. Mais comment ? Par quelle source du droit ? Et faut-il pour cela remettre en cause la catégorisation binaire chose/personne ? Il faut aussi être prudent avant d'être si vite à cette conclusion. La question particulière de la corrida est exemplaire. Beaucoup s'insurgent contre ce qui leur paraît un traitement cruel et inutile, une souffrance atroce faite à l'animal, mis lentement à mort au nom d'une beauté dionysiaque d'un spectacle enivrant et séculaire … Si ce courant d'opinion l'emporte, qui devrait exprimer en droit la dénégation de la corrida ? Il est bien possible que ce soit la Législation européenne qui le décide dans le courant septembre 2014 par la modification proposée des textes. Certains y verront un progrès d'une Europe soucieuse du droit des « êtres sensibles ». D'autres y contesteront la légitimité d'une Union européenne méconnaissant des « traditions locales » auxquelles s'était référé le Conseil constitutionnel dans sa décision du 21 septembre 2012, Association Comité radicalement anti-corrida Europe et autre, pour rejeter une Q.P.C. à ce propos. C'est une question à suivre.

La loi du 4 août 2014 pour l'égalité réelle entre les femmes et les hommes  est sans doute ce que l'on peut faire de pire en matière de ce que l'on n'ose plus désigner comme « l'art de faire les lois ». C'est une loi dans laquelle le Législateur a glissé au passage des dispositions qu'il ne savait pas où mettre ailleurs, par exemple des dispositions sur l'enseignement supérieur. C'est une « loi-valise ». Il l'a fait même par amendements en cours de navette et a été sanctionné pour cela par le Conseil constitutionnel. C'est également une « loi-fleuve ». De très nombreux articles, qui partent dans tous les sens, dans une langue très compliquée et hachée car les textes modifiés par la loi nouvelle ne sont pas reproduits. Ainsi, celui qui voudrait comprendre l'état du droit qui résulte de la loi devrait reconstituer lui-même les textes de plus de 35 textes législatifs modifiés. C'est en effet une loi qui modifie de multiples codes et de multiples lois, en rajoutant des bribes de phrases à des fins d'alinéas dans des milieux d'articles. On y mêle la numérotation à la française et à l'américaine. On y segmente les codes. Ainsi, des dispositions importantes passent inaperçues, mêlées à d'autres, insignifiantes. Le Législateur utilise le droit comme un simple outil au service d'une fin. Ainsi, la loi tient tout entier dans son but :  la « concrétisation » de l'égalité « en vrai » entre les hommes et les femmes. C'est pourquoi de très nombreuses dispositions sont expérimentales et donnent lieu à des techniques d'évaluation. Reprenant la présentation que Marx fait du droit, le Législateur veut un droit non plus « formel » mais « réel » et prend ce dessein comme objet même de son pouvoir normatif. C'est confondre Loi et politique publique. Le Législateur laisse de ce fait son exposé des motifs déborder dans le texte même de la loi. Ainsi et par exemple, la lutte contre les « stéréotypes » devient une disposition normative, répétée plusieurs fois. Le Législateur se croit donc tout-puissant, puisqu'il veut vaincre les stéréotypes, atteindre l'égalité « réelle ». le Législateur de 2014 aurait-il tout oublié du discours de Portalis ou de l'Essai sur les lois de Carbonnier ? Le législateur devrait avant tout savoir bien manier la langue française et doit savoir rester modeste. Mais il est vrai que ce Législateur qui écrit cette loi du 4 août 2014 semble peu connaître le Code civil, lui qui y raye le « bon père de famille », parce qu'il croit l'expression « sexiste » et la remplace par un adverbe (« raisonnablement »), ce qui aurait bien chagriné Stendhal qui voyait dans le Code civil l'apogée de l'art de bien manier la langue française. 

La Cour européennes des droits de l'Homme a condamné la France par deux arrêts du 26 juin 2014, Mennesson c/ France et Labassées c/ France. Certains en ont immédiatement déduit que la France devait transcrire sur l'état civil une filiation entre l'enfant issu d'un contrat de maternité pour autrui (que beaucoup appellent G.P.A.) et les personnes qui l'ont commandité (qui se désignent eux-mêmes comme « parents d'intention » et que d'autres appellent « acheteurs de bébé »). Pour l'instant, l'Etat français n'a pas fait appel. Mais a-t-on prêté attention à l'arrêt rendu moins de 15 jours plus tard, à propos de l'Etat belge ? Dans l'arrêt du 8 juillet 2014, D. et autres c/ Belgique, la Cour semble prendre le contrepied de ce qu'elle a elle-même dit. Il faut dire que cela n'est pas la même section qui a rendu la décision. Mais ici, la décision est définitive. L'arrêt, qui ici rejette la requête formée contre l'Etat belge par le couple ayant commandé le bébé à une jeune ukrainienne, est au contraire extrêmement sévère pour les commanditaires et pour l'enfant ! Comment comprendre cela ? Alors que les arrêts du 26 juin 2014, Mennesson c/ France et Labassée c/ France, rendus une autre section de la même Cour ont condamné l'Etat français en donnant satisfaction au couple qui avait commandé le bébé à une jeune californienne … Une Cour schizophrène ?

Le jeune juge d'instruction Lambert donna un retentissement à ce que l'on appela « l'affaire Grégory », qui s'est déroulée en 1984. Il sort aujourd'hui un livre pour s'expliquer sur cette affaire, dans laquelle il fit incarcéré un proche, que chacun crût coupable de l'assassinat atroce du jeune enfant Grégory. Le père de celui-ci attendit donc l'homme soupçonné à sa sortie de détention provisoire pour l'abattre d'un coup de fusil. Puis, les soupçons se tournèrent vers la mère même de l'enfant. Qui ne cessait de mentir, de se contredire. Aujourd'hui, le juge essaye d'expliquer ce qu''il présente comme un « erreur judiciaire ». Les intéressés ont protesté contre l'ouvrage qu'ils considèrent comme une "infamie". Mais n'est-ce pas plutôt un « mystère judiciaire » ? Car nul ne sait jamais qui était l'assassin. Ce que l'on garde en mémoire, c'est l'article très controversé, enflammé et littéraire de Marguerite Duras, à la gloire de la mère, alors soupçonnée d'avoir tué son propre enfant : « Sublime, forcément sublime! ». Du droit à la littérature, il n'y a qu'un pas.

Le 26 août 2014, la commission d'instruction de la Cour de justice de la République a mis en examen Madame Christine Lagarde. Le texte utilisé pour y procéder est l'article 432-16 du Code pénal qui permet de reprocher, au titre de faute pénale, la « négligence » d'un dépositaire de l'autorité publique qui a permis à un tiers de détourner des fonds publics. Le comportement de Madame Christine Lagarde est celui qu'elle a eu lorsqu'elle était alors Ministre des Finances et de l'Économie, en décidant de recourir à l'arbitrage pour trouver une issue aux multiples contentieux opposant indirectement l'État et le groupe Bernard Tapie, puis en décidant de ne pas former un appel-nullité contre la sentence arbitrale de 2008. Cette mise en examen est une atteinte à la séparation des pouvoirs, qui est un principe constitutionnel majeur, visé par l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, qui rappelle que sans ce principe « il n'y a point de Constitution ». Il s'agit d'une mise sous tutelle du Politique par les magistrats. En effet , un ministre, parce qu’il est ministre et non pas administrateur, doit pouvoir décider. Doit pouvoir ne pas suivre l’opinion de son administration. Ne pas l'admettre, c'est de la part des magistrats non seulement ne pas suivre toute la jurisprudence mais encore violer le coeur de la Constitution française.

Le couple « fait/droit » est un couple de contraires qui constitue un élément de base des systèmes juridiques. Le fait est donné et le droit est construit par ceux qui ont le pouvoir d'émettre du droit. La question ne paraît guère avoir de sens, puisque « les faits sont les faits » tandis que le droit se détecterait par la source. Cela signifierait qu'on en repère les « auteurs », à savoir le législateur, le juge, les contractants, et que ceux-ci, parce qu'ils sont « sources de droit », ne peuvent dire que du droit. Celui-ci est  donc « artificiel » : le droit est une construction, alors que les faits appartiennent au donné. Par exemple, la loi est une construction de langage, qui n'existait pas avant que le Législateur n'utilise sa puissance performative. Alors que les faits préexistent à l'intervention puissante des auteurs du droit. Par exemple, les êtres humains existent, c'est un fait, avant que le droit n'en déclarent deux étant mariés l'un à l'autre. Ainsi, à première vue, personne ne « pose » un fait. Un fait « s'im- pose ». Le droit s'ouvre aux faits qui l'entourent, même si le droit, parce qu'il est puissant et dogmatique, peut faire plier les faits, peut les sanctionner (ce qui est encore une façon d'admettre leur existence). Mais les choses ne sont pas si simples …. Il est si difficile de savoir ce qu'est un fait … d'en dessiner les contours … de distinguer une notion de fait d'une notion de droit … Celui qui a le pouvoir à l'intérieur du système juridique de raconter les faits, le pouvoir de la narrativité, le pouvoir de faire advenir les faits à l'intérieur de l'espace normatif du droit, a sans doute un pouvoir plus grand que celui de dire le droit.

L'arrêt rendu par la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) du 4 septembre 2014,Germanwings , illustre parfaitement ce qu'est la méthode juridique. La qualification est l'exercice juridique par excellence. C'est en elle que réside le véritable pouvoir du droit. Elle consiste à faire entrer un fait dans une catégorie juridique afin de lui appliquer le régime juridique attaché à cette catégorie juridique. Ainsi, suivant que le fait est « subsumé » dans cette catégorie ou ne l'est pas, le régime lui sera appliqué ou non. Par exemple, si l'on considère qu'un voyageur est « arrivé » plus ou moins tard dans le long processus de l'atterrissage de l'avion et de son débarquement, cela sera plus ou moins profitable pour la compagnie aérienne. En effet, celle-ci doit une compensation financière au voyageur victime d'un « retard ». Encore faut-il connaître son « heure d'arrivée ». Encore faut-il déterminer juridiquement ce qu'est le fait pour un voyage d'« arriver ». Pour limiter les cas de compensation, les compagnies aériennes ont fixé contractuellement  le moment d'arrivée des voyageurs, à l'instant où l'appareil touche le sol, ce qui réduit les hypothèses de retard et donc le nombre de fois où elles devront de l'argent. Mais le pouvoir des parties à manier les qualifications a des limites. C'est le juge qui fixe ces limites, exemple du conflit permanent entre le pouvoir des contractants, ici bien inégaux (compagnies aériennes versus passagers) et le pouvoir du juge. En effet, la Cour de justice de l'Union européenne, dans son arrêt du 4 septembre 2014, Germanwings, affirme que le contrat ne peut définir d'autorité ce qu'est une « arrivée ». Elle opère elle-même cette opération, et le fait au regard du droit du passager à obtenir compensation pour cause de regard. Ainsi la volonté contractuelle ne peut pas tout, surtout lorsqu'une partie (compagnie aérienne) est beaucoup plus puissante que l'autre (passager). Le juge écarte cette volonté pour analyser la réalité des choses, en se souciant avant tout de la personne faible, ici le passager.

On ne sait plus si la propriété intellectuelle est une discipline juridique ou une discipline économique. C'est une des question qui court tout le long de l'ouvrage que dirige Michel Vivant, Droit et Économie de la propriété intellectuelle, qui vient de paraître. On peut penser qu'il s'agit là d'une vaine dispute. On constatera que les travaux les plus nombreux et les plus « inventifs » sont le fait d'économistes. Le fait que cet ouvrage soit construit par les juristes et par des économistes soutient donc qu'à tout le moins la propriété intellectuelle est fortement une discipline économique. Le droit serait donc un outil économique. En viendrait-on à oublier que le droit de propriété n'est pas « naturel » ? Que lorsqu'il s'agit d'une « propriété intellectuelle », celle-ci est attribuée par l'État, qu'elle résulte de l'imperium  du droit ? Parfois, on semble l'oublier pour penser la propriété comme simple outil. Il conviendrait alors de l'écarter en conséquence si la performance est moindre que d'autres mécanismes, par exemple le droit à rémunération. L'analyse économique du droit dessine de plus en plus la propriété intellectuelle en la confrontant aux enjeux du système économique, dans une définition purement fonctionnaliste du droit, en césure du droit de propriété « ordinaire ». Pourquoi pas. Mais cet ouvrage est suffisamment raisonnable pour à la fois faire large place aux analyses économiques et rappeler qu'il s'agit de mécanismes juridiques, en cela « créés » par le droit, insérés dans une logique juridique d'ensemble, et qu'il faut aussi la prendre en considération. Ainsi, les titulaires de droits de propriété intellectuelle doivent pouvoir défendre leur droit subjectif comme le font les autres propriétaires. Il fût sans doute un temps où il fallait suggérer que le droit prenne "en considération" l'analyse économique. Peut-être le temps est-il venu de rappeler que dans les mécanismes juridiques, les fondamentaux du droit ne doivent pas être passés en perte du seul fait que l'impératif économique le suggérerait.  

Par un arrêt du 10 juillet 2014, la Cour d'appel de Caen rejette la demande formulée par un père de modifier les modalités d'exercice de l'autorité parentale sur sa petite fille de 4 ans, laquelle réside principalement chez sa mère, dont il est séparé depuis plus d'un an Pour l'obtenir, celui-ci se prévalait de la modification des rythmes scolaires, opérés à l'époque, ce qui, selon lui, permettait à l'enfant de demeurer plus longtemps chez lui, maintenant que sa fille avait atteint ses 4 ans. Les juges du fond refusent pour deux motifs. En premier lieu, ils soulignent que cette modification du rythme scolaire est une décision ministérielle. En cela, elle constitue une « donnée extérieure et collective, s'imposant à toutes les familles ». Dès lors, toutes les familles doivent s'en accommoder. Une personne particulière ne peut donc s'en prévaloir. En second lieu, les juges estiment que considérer l'âge de la fillette comme un élément nouveau en soi conduirait les juridictions à ré-examiner indéfiniment les modalités d'exercice de l'autorité parentale, ce qui serait contraire aux exigences de sécurité et de stabilité requises par le développement d'un enfant. La demande de modification formée par le père est donc rejetée. La lecture des décisions des juges du fond est parfois plus instructive que la lecture des arrêts des Hautes juridictions, sur la façon dont les lois s'animent sous la plume des juges apportant des solutions aux cas concrets qui leur sont soumis…

Dans une conception positiviste du droit, voire dans l'enseignement que l'on fait du droit, l'on a tendance à considérer que l'histoire du droit est une « science auxiliaire ». Mais s'il advient que les événements passés sont conservés dans le droit actuel, alors c'est méconnaître le droit actuel que de ne rien connaître de l'histoire du droit. Si l'on prend l'exemple de la Révolution française, fracture majeure, en reste-t-il quelque chose dans le droit français ? Si non, alors laissons la connaissance de la Révolution aux historiens et aux érudits. Si oui, alors le maniement pratique du droit français actuel requiert de connaître et de comprendre la Révolution française et ses idées, qui seraient encore à l'oeuvre à travers le droit d'aujourd'hui par exemple à travers de textes d'alors, encore conservés dans la lettre et dans l'esprit.  

Le Gouvernement français a indiqué le 30 août 2014 qu'il songeait à recourir à la technique des ordonnances. Il le projette dans le cadre d'un projet de loi relatif à la croissance, la jurisprudence constitutionnelle admettant en effet les projets « mixtes », c'est-à-dire des programmes ayant un but unique (ici favoriser la croissance) mais recourant à deux modalités, ici un projet de loi traditionnelle et une demande faite au législateur d'habiliter le gouvernement à recourir à la technique des ordonnances. Le résultat devrait donc être un « package » constitué à la fois par une loi classique et des ordonnances, l'ensemble visant à favoriser la croissance française.  Il le peut, puisque si l'article 34 de la Constitution liste les matières réservées tandis que l'article 37 vise ce qui est l'objet du pouvoir de l'exécutif l'article 38 de la Constitution utilise le terme d'« Ordonnance » pour qualifier l'acte par lequel le pouvoir exécutif  intervient dans le domaine réservé à la loi. L'article 38 dispose que : Le Gouvernement peut, pour l'exécution de son programme, demander au Parlement l'autorisation de prendre par ordonnances, pendant un délai limité, des mesures qui sont normalement du domaine de la loi. Les ordonnances sont prises en Conseil des ministres après avis du Conseil d'État. Elles entrent en vigueur dès leur publication mais deviennent caduques si le projet de loi de ratification n'est pas déposé devant le Parlement avant la date fixée par la loi d'habilitation. Elles ne peuvent être ratifiées que de manière expresse. A l'expiration du délai mentionné au premier alinéa du présent article, les ordonnances ne peuvent plus être modifiées que par la loi dans les matières qui sont du domaine législatif. Peut-on considérer que par l'usage des ordonnances, c'est le Gouvernement qui fait la loi ?

Ce Working Paper a servi de base à une contribution aux Mélanges offerts à Michel Germain, parue en 2015. Le droit est construit sur des mots et suivant qu'on en fait et la façon dont on les agence, le droit lui-même se construit d'un façon ou d'une autre. Ainsi, il semble acquis que le droit de la régulation doit se distinguer du droit de la supervision. Dès lors, la notion de « régulation prudentielle » est un contresens en elle-même. Pourtant, elle pourrait être très utile. Cette notion est exclue car des distinctions y font implicitement barrage. La première est cette summa divisio entre « régulation » et « supervision », qu'on présente comme différente, la première visant les comportements des opérateurs pour l'équilibre du système, tandis que la seconde vise la solidité des opérateurs pour prévenir la chute du système. La seconde est dans les normes utilisées, les normes de régulation n'étant pas les mêmes. Mais cela coûte au système bancaire et financier. En effet et par exemple, la comptabilité est de fait absorbée par la régulation financière alors qu'elle devait refléter aussi la solidité, c'est-à-dire jouer un rôle prudentiel, ce qu'elle ne fait pas, et participa à la crise. Certes, le plus souvent, cela ne se voit pas, car même si de droit les Autorités sont distinctes, de fait les Autorités de régulation financière se mêlent de supervision, tandis que les Autorités de supervision se mêlent de régulation. Pourtant, si l'on admettait la réalité, c'est-à-dire le continuum entre la surveillance et l'obligation comportementale, ce qui constituerait la « régulation prudentielle », alors non seulement on organiserait davantage des rapports étroits entre les Autorités et l'on tirerait toutes conséquences du fait que la Banque Centrale Européenne est devenue un Régulateur prudentiel. Enregistrer