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► Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Le Droit de la Compliance au-delà du Droit de la Régulation, Recueil Dalloz, juillet 2018, chronique, pp. 1561-1563. - ► Résumé de la chronique : Un mouvement est parti d'exigences juridiques précises attachées à des secteurs identifiés, comme le secteur financier ou le secteur bancaire, pour se transformer en normes juridiques de compliance. Le droit de la compliance est ainsi le prolongement du droit de la régulation. Mais le droit de la compliance est en train de prendre son autonomie complète par rapport au droit de la régulation, tout en conservant la violence, la radicalité, voire l’archaïsme de celui-ci, alors même qu'il porte sur des entreprises qui n'agissent pas sur des secteurs régulés, mettant à bas, par exemple, les notions liées à la territorialité (I). Comment les entreprises doivent-elles réagir face à cette nouveauté sans égale (II)? - 📝Lire l'article. - 🚧 lie le document de travail bilingue doté de notes de bas de page, de références techniques et de liens hypertexte. sur lequel l'article est basé -

La Chambre sociale de la Cour de cassation a rendu le 4 juillet 2018 une décision à propos de l'entreprise SNCF Mobilités. Le système de gouvernance de cette grande entreprise comprend notamment une « direction éthique ». C'est sans doute celle-ci qui alerte l'entreprise du comportement d'un employé, monsieur P.A., car c'est sur son rapport que l'entreprise a tout d'abord suspendu celui-ci, puis l'a convoqué devant un « conseil de discipline » interne pour finir par procéder à son licenciement. Celui-ci conteste son licenciement mais tant le Conseil des prud'hommes que la Cour d'appel de Rennes estime que celui-ci a une cause réelle et sérieuse. La cassation sera pourtant prononcée. Tout d'abord, en raison de la procédure elle-même car le rapport sur lequel a été basé le licenciement, élaboré par la « direction éthique » n'était constitué que de témoignages anonymes". C'est en application de l'article 6 CEDH que la Cour de cassation pose que l'on ne peut sanctionner sur la base exclusive de témoignages anonymes.  Pour sauver une telle façon de faire, l'entreprise avait souligné que l'employé avait ultérieurement eu l'occasion de contester ces éléments, le contradictoire compensant l'anonymat de ces sources. Mais l'argument qui avait porté devant les juges du fond n'a pas suffi devant la Cour de cassation, parce que les juges s'étaient fondé « d'une façon déterminante » sur le rapport de la « direction éthique ». Ensuite parce que la procédure devant le Conseil de discipline, qui juridictionnalise plus encore le processus interne de licenciement, notamment par des « référentiels », ici le « référentiel RH00144i » (il n'est plus temps de se plaindre de la disparition de l'art législatif….). Il en résultait qu'au regard de « l'avis » de ce « conseil de discipline » l'entreprise était également privée par sa propre procédure du pouvoir de prononcer le licenciement. Ainsi, par le bas (un référentiel sur le caractère liant de l'avis du « conseil » de discipline en fonction du nombre de voix exprimées dans un sens ou dans un autre) et par le haut (la Convention européenne des droits de l'homme), l'entreprise ne pouvait pas licencier son employé. -   Que les sanctions prononcées par les entreprises se soient juridictionnées, c'est un mouvement juridictionnel ancien. Que les pouvoirs discrétionnaires ne le soient plus, c'est le mouvement même de la « gouvernance ». L'aspect le plus intéressant de cet arrêt, arrêt de cassation qui prend le contrepied de la Cour d'appel, est celui de l'éthique du « bon comportement » et l'éthique des « droits de la défense ».  Pour la Cour de cassation, la question n'est pas de savoir si la personne a fait ou non le comportement justifiant un licenciement, la décision ayant soin de n'en donner aucun indication. C'est plutôt d'essayer de garder une certaine mesure, surtout lorsque c'est la « direction éthique » de l'entreprise qui est déterminante dans la décision finale. Il convient alors de reprendre le récit à rebours. Les juges ont fondé leur approbation du licenciement en se fondant d'une « façon déterminante » sur le rapport de la « direction éthique » ; La direction éthique n'a tiré ses conclusions « que » de témoignages anonymes ; Cela neutralise la jurisprudence classique (et appliquée par la Cour d'appel) selon laquelle s'il y a des témoignages anonymes, cela ne porte pas atteinte aux droits de la défense, dès l'instant qu'il y a d'autres éléments et que l'ensemble a été débattu par la suite.   Mais s'il n'y a que des témoignages anonymes et que cela est « déterminant » et pour l'entreprise et pour le juge du contrôle, alors cela n'est pas admissible.   Et qui devrait le savoir, mieux que la direction en charge de l'éthique ? 

Dans son édition du 4 juillet 2018, le Wall Street Journal reproche à Google et à Facebook de "monopoliser le marché des idées.¹L'article est accessible pour les abonnés au Wall Street Journal.  On peut en retrouver aussi la description  sur un site public : le DailyCaller.   L'article la façon dont ces entreprises utilisent leur puissance pour y parvenir.  Dans cet article, Greg Ip raconte How Google and Facebook Are Monopolizing Ideas.  L'on peut argumenter pour savoir si cela est vrai ou ne l'est pas, s'il y a des compensations, si d'autres entreprises pouvaient venir « contester » un tel marché sur lequel se déploient de telles puissances. L'article part en réalité sur le marché de la publicité et la façon dont les entreprises en question dans l'article, Google et Facebook peut utiliser leur puissance de marché pour bloquer l'accès les entreprises qui demandent à acquérir les prestations. On sait qu'en France l'Autorité de la concurrence a condamné Google en l'astreignant à des obligations comportementales. Ensuite il vient au fait que ces entreprises concentrent de nombreuses informations numériques, dites « data ».  Désormais les économistes et les juristes se soucient de cette économie des informations numériques, se demandant notamment s'il faut changer le Droit de la concurrence en conséquence ou bien s'il faut inventer un Droit ad hoc. Il est certain que les industries numériques ont pour outils les informations numériques, voire pour objet celles-ci.  -   Mais rappelons un principe simple, élémentaire et essentielle. Les « informations » ne sont pas les « idées ». Ce n'est pas parce que les « informations » sont le socle de « l'économie de l'information » que nous sommes dans « l'économie des idées ». Non. Ce n'est pas parce que des entreprises obtiendraient des puissances de marché sur les canaux par lesquels les informations s'écoulent, qu'elles ont les moyens technologiques de construire des méta-données, etc., qu'elles pourraient éventuellement obtenir un « monopole sur les informations » qu'elles auraient un « monopole sur les idées ».   Ne pas confondre une « information » et une « idée »    Une idée est une information particulière, que la propriété littéraire et artistique avait bien saisi. C'est ce qui sort d'un être humain, ce que celui-ci concrétisera par un travail, ce par quoi l'être humain se distingue notamment du robot. Cela est expliqué par Alain Supiot dans ses réflexions sur ce qu'est un « travail réellement humain » et par Pierre-Michel Menger sur la notion de « travail créateur ». Or, ces idées qui sont le propre de l'eau, ce « monde des idées », ne constituent pas un marché. Si le Droit protège une personne dont les idées sont exploitées par d'autres d'une façon déloyale c'est parce que le Droit à travers la responsabilité se charge d'éthique et non pas d'un marché. Les idées que nous avons, nous pourrons toujours les exprimer : cela renvoie à la liberté d'expression et non pas à la liberté d'entreprendre (on sait l'art casuistique et la difficulté avec lesquelles la Cour suprême des Etats-Unis manie les deux, notamment dans le domaine de la publicité, domaine par lequel l'article sur Google et Facebook débute).    Le marché des idées n'existe pas Le marché des idées n'existe pas. Parce que nous avons la chance de vivre dans des systèmes de liberté politique, les idées que nous avons, ce ne sont ni Google ni Facebook ne peuvent nous les prendre. Il n'est pas pertinent de nous demander s'ils le veulent.  Parce que tant que nous ne pensons pas le monde réduit à être un marché, que nous ne pensons que nous pensons pas que nos idées n'ont d' « intérêt » à être produites qu'en raison d'une « demande » à les recevoir, qui est la définition du marché" (production d'une offre parce qu'il y a une demande), alors nous aurons des idées libres. La liberté a une définition tautologique : pourquoi sommes-nous libres ? : pour être libre. Pourquoi avons-nous des idées ? : pour avoir des idées. Nous n'avons pas des idées pour avoir des likes et des coeurs.  Nous n'avons pas besoin de réseaux sociaux et de moteurs de recherche pour avoir des idées.  Il n'est pas besoin d'avoir de « demandes d'idées » pour qu'il y a des « offres d'idées ». Il n'y a pas de « marché des idées ». Pourtant on le prend comme principe de base désormais dans tous les articles.  

► Référence complète :  Frison-Roche, M.-A., Dessiner les cercles du Droit de la Compliance, in Études en l'honneur de Philippe Neau-Leduc, Le juriste dans la cité, coll. « Les mélanges », Lextenso – LGDJ,  2018, pp. 483-496. -   🚧Cet article  s'appuie sur un document de travail. Celui est doté de notes de bas de pages, de références techniques et de liens hypertextes. Ce document de travail est accessible en langue française par le lien suivant  Tracer les cercles du Droit de la Compliance. Il est accessible en langue anglaise par le lien suivant : Drawing the circles of Compliance Law.  - ► Résumé de l'article : Le Droit de la compliance participe du même fonctionnement téléologique que le Droit économique auquel il appartient, consistant à placer la normativité des règles, décisions et raisonnements, dans les buts poursuivis. Une fois que l'on sait quels sont les buts poursuivis par les techniques de compliance, alors on sait qui doit en avoir la charge, qui doit y être soumis, qui doit activer les règles : les règles de compliance doivent être activées par ceux qui sont les mieux placés pour aboutir au résultat concrétisant le but recherché par celui qui a conçu le mécanisme de compliance. Les « cercles » sont ainsi tracés d'une façon rationnelle et pragmatique. Cela, tout cela (« effet utile »), mais pas au-delà de cela. La notion d'efficacité n'implique pas toujours une mise en balance : elle peut au contraire impliquer  de dessiner des cercles qui désignent ceux qui sont « placés » pour porter la charge des règles car ils sont aptes à leur faire produire les effets recherchés. A l'intérieur de ces cercles, les règles doivent s'appliquer sans restriction et sans compromis, mais elles ne doivent pas s'appliquer au-delà de ces cercles. Dessiner de tels cercles nécessite de définir le Droit de la compliance lui-même, puisque d'une part le choix de ceux qui doivent concrétiser la Compliance dépend des buts de celle-ci et que d'autre part la définition du Droit de la Compliance est elle-même de nature téléologique . C'est pourquoi, à l'inverse de l'affirmation comme quoi l'exercice de définition serait inutile dans ces matières, qui seraient avant tout du cas par cas, cet effort de définition et cette détermination des finalités sont au contraire déterminants pour savoir en pratique qui doit porter les obligations de compliance et qui ne le doit pas. Or il suffit d'avoir posé cela pour qu’apparaisse la difficulté majeure de la matière, difficulté qui explique les résistances, voire donne l'impression que l'on se heurte à une aporie. En effet, si par principe ce que l'on attend de la part des « usagers » des mécanismes doit s'articuler au but qui est affecté par les auteurs des mécanismes de compliance à ceux-ci, encore faut-il qu'il y ait une correspondance minimale entre les buts visés par ces auteurs (Législateurs et Régulateurs) et les buts poursuivis par ceux qui en sont chargés de les mettre en œuvre : les entreprises. Or, cette correspondance n'existe pas à première vue, parce que les mécanismes de compliance ne trouvent leur unicité qu'au regard de « buts monumentaux » dont les autorités publiques ont le souci légitime, alors que les entreprise ont pour but leur intérêt propre. Les deux cercles ne correspondent pas. L'internationalisation du souci de ces buts dans les entreprises ne serait donc qu'un mécanisme de violence dont les entreprises sont l'objet, violence ressentie comme telle. (I). -   📝Lire l'article. -    

Dans un excellent article publié le 28 juin 2018 dans le New York Times, intitulé The Coming Tech Battle, l'auteur qui est banquier observe les stratégies de guerre entre la Chine et les Etats-Unis. Il souligne que la guerre n'est pas tant celle des tarifs et des importations, mais celle de la technologie.  Il observe que la Chine a depuis longtemps entamé une stratégie non seulement de capacité mais encore d'indépendance technologique, notamment numérique, dont l'Occident ne semble pas avoir idée et dont il faut se soucier. Car ce ne sont pas les tarifs ou les interdictions sur les flux marchands qui vont l'entraver. Il conclut : Globalization's champions predicted that borders would continue to fall in at least on area – digital techn and the internet – but China has shown that a determined government can build walls in the virtual sphere, too.  Et cela renvoie au début de son article où il  décrit une arrivée d'un étranger en Chine où chacun est à la fois parfaitement connecté, ce qui le rend indifférent à l'absence par exemple de Google  et parfaitement surveillé par le pouvoir politique central, ce à quoi il est également indifférent. A la lecture de cet article, je me suis demandée : Dans cet affrontement technologique où la Chine a les moyens de s'isoler, le Droit peut-il et doit-il faire quelque chose ?   Lire ci-dessous   -

The Economist a publié un article le 28 juin 2018 pour montrer que Netflix va révolutionner la télévision, dans ses usages, ses techniques et son économie. Prenons le phénomène du côté du Droit. Netflix n'est pas une entreprise de média. C'est une entreprise technologique qui capte des données. Du point de vue du Droit, nous ne savons pas comment le qualifier. Cela est perceptible en Droit de la concurrence et en Droit de contrôle des concentrations (qui appartient plutôt au Droit de la Régulation).  Pour l'instant nous ne sommes que dans la « réaction » : les autorités américaines « réagissent ». Leur « réponse » consiste à ne plus mettre  de freins aux concentrations dans les médias… C'est tout d'abord une réponse faible et non-autonome, l'idée étant que si l'on laisse grandir Disney, alors Disney et Netflix pourront mieux s'entredévorer et le consommateur sera bien servi. C'est d'ailleurs ce qu'explique Netflix en affirmant que le consommateur a tant d'argent à affecter à ses loisirs et de temps à passer devant ses écrans qu'ils peuvent bien se le partager. Propos qui devraient glacer des autorités en charge de contrer les ententes…. C'est d'ailleurs une réponse qui peut avoir des conséquences graves car sans doute motivée par cette impuissance elle a donné le signal à d'autres, par exemple dans l'industrie pharmaceutique comme quoi avec un tel précédent il n'y avait donc plus de barrière pour de méga-fusions…. C'est ensuite une absence totale d'action. Certes l'on peut adopter un point de vue américain : c'est aux entreprises d'agir et non pas aux Autorités publiques ou au Droit. C'est ainsi que l'innovation se développe, en laissant les entreprises libres, et c'est ainsi que la Silicon Valley a inventé le monde nouveau des données. Mais les données ont toujours existé puisque ce ne sont que des informations sur nous-mêmes, nous-mêmes et ce que nous donnons à voir de nous-mêmes ayant toujours existé. C'est l'idée même de les monétiser après les avoir pulvériser et reconstruite dans d'autres blocs (méta-données) qui les a transformées en or. C'est ce que démontre West Word, série magnifique produite par … une industrie de média, HBO, pour répondre à Netflix.  Mais si l'on croit que le Droit sert encore à quelque chose, par exemple à « réguler les plateformes » car il s'agit de cela, il faudra mieux que nous « agissons », c'est-à-dire que nous pensions ce « cas Netflix », ou/et à travers lui  l'industrie prodigieuses des données. Elle a créé de l'or approprié à partir d'un commun disponible depuis toujours. Le génie a consisté à créer une industrie de la donnée indifférente à ce qui nous est donné en échange, ici un film, une série, une jeu. Contre lesquels l'industrie des films, des séries et des jeux ne peuvent pas grand chose car celle-ci vend les films, les séries et les jeux et ne peuvent pas les vendre à prix négatif, alors que Netflix ne les cèdent qu'en supplément de ce qui est acquis : l'information que nous donnons sur nous-mêmes. Ils peuvent donc nous offrir le film qui n'est qu'un « cadeau-bonux ». C'est pourquoi la « personnalisation » extrême que Netflix fait de ses produits, aux différents pays devrait nous alerter. C'est pourquoi la haute-couture de séries faites que pour moi me donne l'information que je suis moi-même le plat principal du repas de roi ainsi servic.  En cela Netflix est économiquement beaucoup plus proche de Facebook qui nous donne tout gracieusement puisque nous nous donnons à lui que de Disney ou de HBO ou de Warner qui doivent encore prétendre nous demander un peu d'argent puisqu'ils prétendent encore avoir pour objets la production de films, de séries, de personnages, de scénarios, de jeux, etc. La puissance du modèle tient dans la reconstruction par la technologie des données pour de très multiples usages. Par exemple la prévision de l'avenir. En échange, les sous-jacents que sont les personnes reçoivent pour l'instant une série sur la reine d'Angleterre. Mais pourquoi pas un bouquet de fleurs ? Ou un repas ? Ou un habit ? Ou une voiture ?  En effet, l'industrie des données a neutralisé le sous-jacent. Par exemple le média. Mais Uber apporte les repas. Netflix peut apporter un costume. Qui a quelque chose à « redire » ? Face à cela, le Droit ne dit rien.  Sans doute parce qu'il est dépassé dans ses catégories et lorsque le Droit ne conçoit pas, ne qualifie pas, il ne peut rien « dire ». Il a fallu que les juges voient dans les personnes qui roulent dans les voitures des « salariés » d'UBER pour qu'un peu d'ordre revienne. C'est donc dans les marques de la qualification que le Droit doit se retrouver.  Le Droit doit d'abord remettre en cause la notion de « gratuité » et de « don ».  Le Droit ne pense toujours pas le gratuit, réduit à être l'absence d'échange d'argent, alors que je me donne moi-même. Et quand je me donne moi-même, le Droit appelle cela de « l'altruisme »…, alors que le Droit commercial ancien dans sa sagesse interdisait l'acte gratuit dans les affaires car l'on sait bien que l'on ne se donne pas contre rien. Le gratuit n'existe pas et le discours altruiste n'est pas inconcevable si c'est l'entreprise qui devient altruiste et peut le prouver (RSE) il devient très étonnant si ce sont les personnes qui se donnent elles-mêmes aux entreprises : le « discours du don » et l'appel au « consentement altruiste » n'ont jamais autant prospéré dans un système où l'unité de compte est celle du milliard de dollars.  Le Droit doit ensuite remettre en cause la notion d'espace, pour qualifier les « plateformes ». Pour l'instant l'on connaît peut-être la plateforme comme un fait, mais en Droit l'on ne sait pas ce que c'est. Un marché ? Une place ? Un point d'intersection ? Il est possible que l'on puisse réduire la plateforme à être un marché, au sens le plus traditionnel du terme, la place du marché où chacun peut se rencontrer et se dire avant tout bonjour, se regrouper en communautés. Une place de village plutôt qu'une place financière. Peut-être qu'il existe plusieurs sortes de plateformes, non pas selon les objets concrets qu'on vient y chercher ou y proposer car la plateforme se repère plutôt par celui qui la tient mais plutôt : par la technologie utilisée ? par le degré de connaissance de la personne qui y entre ? par le degré de civilisation qui y règne ?  Ces espaces que sont les places, les moteurs de recherches ou les réseaux sociaux sont-ils en Droit réductibles à une seule notion, de sorte qu'on puisse leur appliquer le même régime ? Lorsque les entreprises croisent leurs données, par exemple entre un média et un réseau, étant propriétaires des deux, le Droit appréhende la situation différemment suivant qu'il y voit deux espaces qui communiquent ou qu'un seul espace déjà en fusion.  Admettre en Droit que nous avons beaucoup à concevoir pour  « réguler les plateformes ».    -   

Ce working paper sert de base à un article paru dans le Recueil Dalloz. Le Droit de la Compliance est une branche du Droit si récente que certains doutent encore de son existence-même¹Frison-Roche, M.-A., Le Droit de la Compliance, 2016.. Il ne s'agit pas ici de reprendre cette question, ni celle si souvent évoquée de la « définition » de la Compliance et du Droit qui va avec ou de la traduction qui lui est adéquat. L'objet de la réflexion est plutôt d'observer le mouvement qui est parti des exigences de Droits sectoriels précis, comme le Droit financier, le Droit bancaire, qui correspondent indéniablement à des « secteurs », le Droit de la Compliance étant ainsi le prolongement du Droit de la Régulation²Frison-Roche, M.-A., Du Droit de la Régulation au Droit de la Compliance, 2017, et les références citées. , prolongement qui métamorphose celui-ci, pour s'étendre désormais au-delà des secteurs régulés³Frison-Roche, M.-A., Compliance : avant, maintenant, après, 2017.. LES CONSÉQUENCES SUR LES ENTREPRISES D'UN DROIT DE LA COMPLIANCE AU-DELA DU DROIT DE LA REGULATION Lire la suite en dessous.

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Le Juge, le Régulateur et le Droit, in L'ENA hors les murs, Le droit et la justice aujourd'hui. Et demain ?, n°481, 2018, pp. 72-73.   Résumé. Du Juge, du Régulateur et du Droit, c'est plutôt le « Régulateur » qui vient en premier, mais cette prééminence vint parfois sur ordre du juge plutôt que sur décision autonome de l'État, même s'il s'avère que c'est toujours, voire avant tout, pour fonder une relation de confiance qu'un Régulateur est établi (I). Institué, le Régulateur doit se comporter dans ses pouvoirs ex post comme un Juge (II). Lorsque le Régulateur est en contact avec les juges,  rapport obligé puisque que le Régulateur est soumis au Droit, l'entente est plus ou moins cordiale (III) et c'est la tension des relations entre Droit et Économie qui transparaît alors. Mais l'Europe est l'espace où les conciliations se font plus aisément, notamment grâce à la puissance et l'autorité de ses Juges, comme le montre l'Union bancaire (IV). La mondialisation ayant rebattu la carte des puissances et des dangers, les prétentions du Droit sont aujourd'hui internalisées dans les entreprises mêmes : le Droit de la Régulation se transforme en Droit de la Compliance, par lequel l'« entreprise cruciale » devient une structure qui juge et applique , y compris à elle-même, des normes mondiales pour atteindre des « buts monumentaux » exprimés par les États (V). En cela la « lutte pour le Droit » pourrait se faire dans un nouveau jeu entre les entreprises, les Juges et les Régulateurs.   Lire l'article.   Cet article  s'appuie sur un document de travail. Celui est doté de notes de bas de pages, de références techniques et de liens hypertextes. Il est accessible en langue française par le lien suivant : Le Juge, le Régulateur et le Droit. Il est accessible en langue anglaise par le lien suivant : The Judge, the Regulator and the Law.   Consulter la présentation générale et le sommaire de la publication collective dans laquelle l'article est publié.

Dans la Collection Cours (Série Droit Privé), je demande le Droit des obligations ! Aussitôt demandé, aussitôt servi ! En effet, la 13ième édition de ce manuel est disponible.  En 500 pages aérées et peu alourdies des seules notes de bas de pages nécessaires, c'est classiquement que le Droit des obligations est exposé. En effet la réforme de cette branche du droit opérée en 2016 et validée en 2018 est avant tout cela : classique. C'est pourquoi il convient d'exposer tout d'abord les sources et ensuite le régime. Dans les sources, le lecteur doit passer successivement des actes juridiques, aux quasi-contrats (qui prennent de plus en plus d'importance) pour finir vers la responsabilité civile extra-contractuelle. Les obligations ne vivant que par leur exécution, la compréhension du « régime » conduit le lecteur des modalités des obligations, à la circulation de celles-ci, pour finir vers leur extension.  Car qui ne rêve en matière d'obligations que celles-ci finissent par s'éteindre …. Ainsi, en peu de pages, classiquement – et donc sobrement – écrites, l'on peut s'y retrouver dans un Droit qui a le grand mérite de prétendre garder ses lignes.   -

Muriel Fabre-Magnan vient de publier un Que Sais-Je sur Le Droit des contrats.  Il s'agit de rendre intelligible ce sujet où se sont accumulés tant de détails et tant de pages. Et cela est fait.  Par 5 mots qui forment les titres des 5 chapitres de l'ouvrage. Et le lecteur relève l'absence d'un mot dont pourtant l'on souligne l'importance dans tant d'écrits et de discours : le « consentement ». Comme Muriel Fabre-Magnan a raison.   I. LES 5 MOTS PAR LESQUELS MURIEL FABRE-MAGNAN RENDE COMPTE DU DROIT DES CONTRATS La liberté. C'est le principe premier. L'auteur le rappelle.  La volonté. L'obligation. La loi. La justice. II. LE MOT QUE MURIEL FABRE-MAGNAN PREND SOIN DE TAIRE : LE "CONSENTEMENT  

Dans sa série d'émissions consacrée à L'Histoire de la Justice, France Culture a consacré le 19 juin 2018 une émission à l'Épuration, à travers celle qui suivit la fin de la Seconde Guerre Mondiale , cette « épuration » débutant dès avant et suivant des procédures juridictionnelles qui se mettent en place en 1944 (après de terribles expériences  « tribunaux populaires ») , procédures qui marquent souvent la fin des « Empires ».    On y entend les deux auteur François Rouquet et Fabrice Virgili, de l'ouvrage qui vient de paraître sous forme ramassée : Les Françaises, les Français et l'épurations : 1940 à nos jours.    Pour illustrer leurs propos, l'émission donne à entendre un éditorial de 1944 qui met en garde contre ce qui serait pour lui une sorte de perversion de la justice, si les juges en venaient à prendre en considération ce que diraient les « collaborateurs » qui vont se prévaloir de faits de « résistance » pour contrebalancer des faits de « collaboration », l'orateur  avertissant que les juges ne doivent pas être « dupés » par un tel jeu qui consiste à engranger par avance des faits pour mieux atténuer une peine, alors que la peine doit être implacable.   Les intervenants reprennent plus tard dans l'émission le propos sous l'angle de « l'indulgence » : savoir si l'on doit être ou non l'indulgence.  Mais quand on est juriste et qu'on a au fond de son coeur le principe du contradictoire qui conduit à donner à priori pertinence à tout fait que la personne que l'on juge, qu'elle soit innocente ou coupable, met dans le débat, l'on ne peut être que glacé d'un tel discours.  Car ce discours ne demande pas un procès, il demande des condamnations. Et cela n'est pas la même chose. Ce n'est que pour les procès que le Droit est requis, pas pour le prononcé de condamnations.    Mais l'audition de cet extrait ne sembla pas glacer la discussion. Sans doute parce que dans leur discussion si intéressante (par exemple dans la « qualification » du fait de collaborer), les intervenants ne semblent pas donner une pertinence propre à  la perspective juridique ou plus spécifiquement  juridictionnelle.    Or, un juge qui ôte toute pertinence à un fait parce qu'il est mandaté pour ne demander des comptes que sur un autre « type » de faits – ici les faits de « collaboration » et non pas les faits de « résistance » est un juge structurellement partial.   Dans l'émission le parallèle a été fait avec le procès de Nuremberg. Mais dans le Procès de Nuremberg, procès fondateur de la justice internationale, alors même que la « cause était entendue », les faits évoqués par les uns et les autres ont été mis dans le débat.    Comme l'ont souligné les intervenants dans cette émission et comme ils le développent dans leur ouvrage, dans les 350.000 procès de l'épuration, les juges et les jugés se connaissaient. La froideur de la Justice n'a donc pu jouer comme elle a joué à Nuremberg. Ils ont utilisé le bon terme technique : c'était une justice de « proximité »…  Il est d'ailleurs remarquable que la paisible « justice de proximité », renaissance de la « justice de paix », a été contestée devant le Conseil constitutionnel puis l'expérience délaissée, car cette proximité n'est pas forcément un gage de justice.    L'essence du débat se retrouve  dans le dernier extrait sonore de cette émission : dans un débat qui se déroule en 1946 de 4 minutes qui porte sur la possibilité de rendre justice lorsqu'il ne s'agit que de satisfaire la haine. Et l'un dit qu'il "faut bien en passer par là puisqu'il faut parfois faire de la « chirurgie sociale » (ce qui rappelle la théorie de la défense sociale), tandis que l'autre répond que jamais une balle dans la tête ne peut être de la Justice. Et qu'il suffit bien de 4 minutes pour le dire.    Oui, parce que la Justice n'est justement pas une machine chirurgicale, telle que Kafka la décrite dans La colonie pénitentiaire, elle est aveugle. Ce n'est pas un reproche à lui faire, c'est sa définition même.  Et parce qu'elle est aveugle, elle prend en considération les faits avancés par celui qui comparaît devant elle. Même s'il s'agit d'un coupable, d'un stratège, d'un épouvantable personnage ayant commis des faits abominables : la procédure n'est pas un dispositif qui ne protège que les innocents.    Si la justice cesse d'être « aveuglée », elle devient alors au mieux un mode d'exécution.   Mais la justice n'est pas divine, elle n'est qu'humaine. Les juges ont donc des corps, des histoires personnelles, des âmes et des sentiments, des voisins et des comptes personnels à régler. La statue qui représente la Justice a donc des yeux, elle n'est en rien naturellement aveugle. Pour que la justice soit « aveugle » au sens de l'impartialité, ce qui est la base de la Démocratie et de l'Etat de Droit gardée par la Constitution, elle doit bien être « aveuglée » : par le bandeau dont la procédure lui recouvre les yeux. Ce n'est pas un effet de nature, mais un effet de procédure qui concrétise la définition même de la procédure et le droit de chacun à un « tribunal impartial », dont la Constitution est garante.    Comment faire alors pour qu'étant ainsi « aveuglée », la Justice n'en devienne pas mécanique par la distance que lui imposent les règles de tous sentiments ?  C'est précisément que tout sentiment n'en est pas exclu : le « sentiment de justice » demeure au coeur du procès. C'est lui qui fonde tout procès et exclut que celui soit rendu par des machines. Car le sentiment de justice, contrairement à la haine ou à l'amour, n'est pas une passion : c'est lui-même une méthode dont le cas du « bon juge magnaud » fût exemplaire, puisqu'il ne peut s'exprimer que par des procédures et des motivations expresses (ce qui fût le cas à Nuremberg).       L'Histoire nous le rappelle, deux extraits sonores nous le disent en quelques minutes.    Merci.   -  

Comme un professeur faisant une synthèse d'un colloque, le Comité d'Ethique a publié le 1ier juin 2018 une synthèse des débats qu'il a organisés autour de la prochaine révision des lois de bioéthiques. Dans un rapport très bien écrit, on y trouve toute la rhétorique professionnelle. Il précise que cette synthèse ne constitue pas un avis, qu'il y est parfaitement « impartial » et « objectif ».  Il donnera son avis en septembre, pour l'instant il laisse la parole aux autres. C'est ainsi qu'il peut émettre son opinion dès maintenant sans qu'on puisse en débattre puisqu'il se contente de faire un « rapport de synthèse ». La méthodologie est exposée, faisant référence à l'éthique de la discussion, des experts ayant été chargés de veiller à la « neutralité du propos » (p. 7). L'exercice de synthèse est très clairement mené, même s'il semble que la rédaction n'ait pas été menée par la même main suivant le thème, le style différant suivant les chapitres. En revanche le traitement est toujours le même. Pauvre Droit. Il est toujourst ramené à être le « cadre légal et réglementaire ». Cela ne serait que cela le Droit : un ensemble de textes, et rien d'autre. Et effectivement ne sont mentionnés que les lois et les articles des différents Codes applicables. Il est certain qu'ainsi c'est plus clair. Mais c'est aussi si faux : même les non-juristes se doutent que le Droit s'exprime par des principes qui ont été le plus souvent édictés par des grandes décisions de justice. La description par exemple du Droit applicable aux données de santé est si rétrécie par cette réduction à un "cadre légal et réglementaire. Les définitions sont d'ailleurs souvent tautologiques. Par exemple, qu'est-ce qu'un « consentement » ? Il est vrai que la question est très difficile et qu'il est difficile de définir « objectivement » le consentement. L'on comprend donc pourquoi le consentement est défini dans ele glossaire comme é ant un consentement (p. 84): Consentement : dans le cadre médical, toute personne doit être présumée capable a priori de recevoir des informations et de donner un consentement « libre et éclairé » à un acte médical qu'on lui propose, à moins qu'il n’ait été établi que cette capacité lui faisait défaut. L'information doit être « loyale, claire et appropriée ». Il faut pouvoir comprendre (clarté de l'entendement ou intellect) et pouvoir se déterminer librement (autonomie de la volonté).". On ne peut pas définir une notion par ses attributs (libre et éclairé). L'on ne sait donc pas ce qu'est un « consentement ». Mais l'on ne peut pas en faire reproche au CNCE, car il est vrai que c'est une notion si difficile à appréhender.  Pour ne prendre que la fiche consacrée au thème « Procréation et société », dont le CNCE souligne dans son introduction qu'il ne relève pas de la bioéthique, affirmation que pour ma part je n'ai pas compris car la filiation me semblait au coeur même de la bioéthique. Sur la GPA, la question est correctement retranscrite. Elle l'est dans ces termes : " La crainte qu’une évolution législative sur l’AMP n’ouvre la voie à la gestation pour autrui en raison d’une revendication d’égalité de traitement des couples d’hommes est récurrente. Certains participants défendent le fait que des mères porteuses peuvent s’inscrire dans une démarche véritablement altruiste. Pour d’autres, c’est toujours une marchandisation, voire un esclavage et, en outre, elle induit un risque d’effets psychiques délétères sur celle qui porte l’enfant et également ultérieurement sur l’enfant lui-même quant à son origine qui a nécessité une gestation par une autre femme que sa mère d’intention. Le risque d’eugénisme et d’avoir « un enfant sur catalogue » est également mentionné. Dans certains débats, la greffe d’utérus pour les femmes qui en sont Page 110 dépourvues est jugée préférable à la GPA. Concernant les enfants nés par GPA à l’étranger, la régularisation à l’état civil français des enfants déjà nés est demandée par certains, de même qu’une sanction pénale des parents ayant eu recours à des mères porteuses est réclamée par des participants. " De la même façon, les « pistes de discussion » (pp. 116-117) sont clairement restituées. La conclusion est neutre : "2. La possibilité d’autoriser le recours à une GPA est rejetée de façon massive lorsqu’il s’agit d’une demande sociétale ; la crainte répétée est qu’une ouverture de l’AMP entraîne inéluctablement l’autorisation de la GPA. La possibilité qu’une gestation pour autrui puisse offrir une réponse dans certaines indications médicales exceptionnelles a été soulevée. Le souhait qu’une réflexion collective sereine sur le sujet puisse être organisée était bien présent.(p. 125). C'est d'une façon plus étonnante que sont mentionnés comme étant  « Les points de droit » la question suivante : "Une interrogation exprimée est celle de la difficulté de légiférer sur un droit aussi intime que celui qui touche à la procréation, et le manque de critères pour le faire. Certains ont souligné que l’infertilité, quelle qu’en soit l’origine, avait un impact au-delà du couple, sur l’ensemble de la famille. ". Réduire à cela les « points de droit », alors que l'ensemble remet en cause tout le droit : non seulement toute la filiation – qui est le socle des structures sociales – mais encore le statut de la Personne – qui est ce pourquoi le Droit a été institué, empêché qu'elle soit engendré afin d'être cédé, c'est montrer qu'il y a une incompréhension de ce qu'est le Droit.  Or, dans ces questions où le désir, la technique et la rencontre de l'offre et de la demande fluidifiée par la capacité financière des uns et le besoin d'argent des autres sont naturellement à l'oeuvre, n'est-ce pas une bonne compréhension du Droit, et non pas du « cadre légal et réglementaire » qui est requis ? 

L'on semble bien obnubilé par le « RGPD »…  Que l'on étudie virgule après virgule. Cela se comprend puisqu'il faut bien des modes d'emploi. Il convient aussi de regarder ce qui a constitué son terrain et son contexte, avant de comprendre de quoi ce Règlement est porteur.  Pour le comprendre, il faut sans doute regarder certains détails, certains mots (sa « lettre »), son but (son « esprit »). D'ailleurs,classiquement en Droit dans le Code civil il est rappelé que pour connaître l'esprit d'un texte il faut partir de sa lettre, c'est-à-dire de ses mots. Et là, l'on est bien ennuyé pour que nous ne parlons que par sigles : RGPD, RGPD … Mais ce sigle est-il même exact ? Est-ce là le titre du Règlement de 2016 ? Non. Le juriste, qu'il soit européen ou américain, de Civil Law ou de Common Law, ne lit pas les commentaires : il lit les textes, les lois et les jurisprudences. Il cherche les définitions et les qualifications. Il replace les mots qui se saisissent des réalités dans l'ensemble : par exemple : la « donnée ». Il en cherche la définition. Qui définit ce qu'est une « donnée » ? Puis il prend une perspective. Non pas parce qu'il est un bel esprit, qui aime les perspective. Non, le juriste est plutôt un esprit besogneux, assez plat. La perspective vient de la matière. Mais on sommes en « Droit économique ». Et même en « Droit de la régulation ». Or, dans ces matières-là, il n'est pas contesté que la « norme », le principe, celui qui donne un sens aux définitions, aux qualifications, aux règles techniques, qui donnent des solutions aux cas non prévus par le texte, est dans le but poursuivi par les dispositions : c'est un Droit de nature « téléologique ». Quel est le but du « RGPD ». Il suffit de lire le titre de ce Règlement. Cela est bien difficile, puisqu'un sigle l'a désormais recouvert … Mais ce règlement du 27 avril 2016 est  relatif à la protection des personnes physiques à l'égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données Il a donc deux buts : la protection des personnes ; la circulation des données. Il faut donc poser que le but du Règlement est la construction de l'Europe numérique, sur le principe de circulation des données, principe libéral classique qui construit un espace par la dynamique de la circulation : c'est la perspective de l'Europe numérique qui anime le Règlement (I). Pour ce faire, quelle est la nouveauté du système ? Elle tient en une seule chose. Car le Parlement français a insisté sur le fait que la nouvelle loi de transposition adoptée le 17 mai 2018 vient modifier la loi informatique et Libertés de 1978 sans la remplacer. La nouveauté tient dans le fait que ce ne sont plus les Autorités publiques, nationales ou de l'Union qui sont en charge de l'effectivité du dispositif, mais les entreprises elles-mêmes : la Régulation digitale (qui demeure publique) a été internalisée dans les entreprises. Il s'agit désormais d'un mécanisme de « Compliance ». En cela, le « RGDP » est non seulement le bastion avancé de l'Europe numérique, mais encore le bastion avancé de « l''Europe de la Compliance ». Celle-ci a un grand avenir, notamment vis-à-vis des Etats-Unis, et les entreprises y ont un rôle majeur. Le numérique n'en est qu'un exemple, le Droit européen de la Compliance étant en train de se mettre en place. 

La Chambre criminelle a rendu son arrêt Paul X le 30 mai 2018 pose que toute peine doit être motivée, même les peines contraventionnelle. Elle pose donc un principe et s'appuie pour cela sur la jurisprudence du Conseil constitutionnel qui avait de la même façon et avec la même fermeté posé le caractère fondamental du principe de motivation. Avec pragmatisme, la Chambre criminelle pose qu'une telle solution, de fait nouvelle, ne s'imposera qu'à l'avenir. Le juge sait qu'il est créateur de droit : ses revirements ne valent donc que pour l'avenir et il convient de ne pas frapper l'ordre juridique avec l'inconvénient de la fiction sous laquelle nous vivons et selon laquelle le juge n'est pas créateur de Droit …, l'article 5 du Code civil continuant d'être ménagé (surtout dans les amphithéâtres).  L'on mesure ainsi et avec une grande satisfaction deux choses :   – l'heureuse articulation entre le Conseil constitutionnel et la Cour de cassation En effet, par une décision du 2 mars 2018, le Conseil constitutionnel a posé que « toute peine doit se justifier ».  La Chambre criminelle le reprend de la décision du Conseil constitutionnel rendue en mars 2018.  De la même que la théorie politique de la « souveraineté » des jurys d'assises n'avait pas alors arrêté le Conseil constitutionnel, le caractère relativement faible des contraventions, et au regard de l'acte incriminé et au regard de la peine encourue, n'a pas suffi à la Cour de cassation pour écarter le principe de motivation.  Il est formulé par la Cour, dans des termes similaires à la façon dont l'expriment désormais toutes les hautes juridictions européennes et dans des termes très généraux : "Toute juridiction qui prononce une peine d’amende … doit motiver sa décision au regard des circonstances de l’infraction, de la personnalité et de la situation personnelle de son auteur, en tenant compte de ses ressources et de ses charges. Dès l'instant qu'il n'y a pas de raison d'exclure les contraventions, la Cour de cassation insère les peines contraventionnelles pour affirmer : "Toute juridiction qui prononce une peine d’amende, y compris en matière contraventionnelle,  doit motiver sa décision au regard des circonstances de l’infraction, de la personnalité et de la situation personnelle de son auteur, en tenant compte de ses ressources et de ses charges".    – la montée en puissance du principe de motivation. La question de savoir comment les pouvoirs sont légitimes est plus que jamais posée, dans des systèmes de « démocraties illibérales ».  Comme la légitimité Ex Ante est difficile, la légitimité procédurale de type Ex Post monte en puissance : la motivation étant une façon de démontrer que l'on a pris en considération la situation. Cela montre que les faits sont de plus en plus puissants par rapport à la règle « pure ». Cela montre que le « contradictoire », c'est-à-dire la logique consistant à prendre en considération au terme d'un débat les différents éléments, notamment factuels, débats dont la motivation est la trace, est le premier principe d'un système juridique, lequel vient désormais en appui premier des systèmes politique.   -

La série Billions a de nombreux attraits.  Est actuellement disponible sa troisième saison.  Cette série fait penser sur le fond et sur la façon dont les personnages sont conçus dans « L'avocat du diable »,  film qui se situe dans le monde des avocats pénalistes de New-York et dans lequel le diable affirme qu'il ne peut s'incarner mieux sur terre que dans le personnage de l'avocat, ainsi qu'au "Loup de Wall Street", dont Scorsese souligne qu'il a réalisé un documentaire¹Sur "l'authenticité" des personnages .  .   Dans cette série Billions, il s'agit d'une sorte de duel exquis et à mort entre un créateur de fonds de gestion alternative d'actifs qui a fait fortune grâce à l'attaque du 11 septembre (ce qui correspond à un fait réel) et un procureur fédéral, l'épouse de celui-ci étant la psychologue-confidente-employée du premier. L'ensemble des autorités publiques (SEC, FBI, les différents niveaux des autorités de poursuites pénales) soupçonnent le financier en phase avec le monde, voire le savent, auteur de nombreux délits financiers, comme des délits d'initié et manipulations de marchés. Son double, en phase avec la règle, est prêt à tout pour le soumettre à la Loi. Laissons de côté la trame intime du trio, et ne développons pas même ce que cette série apprend sur le Droit de la régulation financière, sur le plea bargaining , sur la procédure américaine si particulière²A ce propos, v. Frison-Roche, M.-A., Unabomber : sous la chasse à l'homme, trouver la complexité du droit de la procédure pénale américaine, 2018. ou sur les relations entre l'Attorney General et les procureurs.        Cette saison 3 continue de restituer exactement les règles applicables aux pratiques des hedges funds, de décrire le fonctionnement juridictionnel américain, de souligner la violence et la part de politique, venant notamment du fait que les procureurs peuvent entamer des carrières politiques, notamment pour devenir gouverneurs (et là aussi, l'on songe à des cas). Prenons ici une perspective plus resserrée : dans la Saison 3, apparaît un personnage nouveau : le Chief Compliance Officer, puisqu'en droit français, de la même que la Compliance est un terme qui n'est pas traduit³Sur ce phénomène d'"étrangeté", v. Frison-Roche, M.-A., Le Droit de la Compliance, 2016. , celui qui est au sein de l'entreprise chargée de la faire respecter ne l'est pas davantage. Le Chief Compliance Officer apparait donc.  Certes, dans The wolf of Wall Street , ce personnage-là est absent, alors qu'avocat et procureur, règles, sanctions, amendes, juges et prisons sont déjà là. De la même façon que dans les saisons 1 et 2, nous n'avions vent de la Compliance ni de celui qui en porte le souci dans une entreprise de gestion d'actifs.  Le personnage est là, la Compliance s'est donc installée. Mais le portrait n'est pas flatteur ,  bien éloigné de celui souvent dessiné avec soin par ailleurs… (I) A tel point qu'un tel spectateur peut faire naître quelque inquiétude … (II)   Lire ci-dessous les développements de l'analyse. 

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Entreprise, Régulateur, Juge : penser la compliance par ces trois personnages, in Borga, N., Marin, J.-Cl. et Roda, J.-Cl. (dir.), Compliance : l'entreprise, le régulateur et le juge, Série Régulations & Compliance, , Dalloz, 2018, p. 1 à 11.   Lire une présentation générale de l'ouvrage dans lequel est publié l'article. Consulter les autres titres de la Série dans laquelle est publié l'ouvrage.   Lire le document de travail sur la base duquel s'appuie l'article  Read the working paper on which the article is based : Enterprise, Regulator, Judge: thinking Compliance by these three Characters.   Lire la présentation de l'autre article de Marie-Anne Frison-Roche dans cet ouvrage : Compliance : avant, maintenant, après. -   RÉSUMÉ : L'Entreprise, le Régulateur et le Juge sont trois personnages capitaux pour la construction d'un Droit de la compliance qui émerge. Un risque important tient dans une confusion de leur rôle respectif, l'entreprise devenant régulateur, le régulateur devenant conseil d'une place qui va à la conquête des autres, le juge se tenant en retrait. Il convient que chacun tienne son rôle et que leur fonction respective ne soit pas dénaturée. Si cette confusion est évitée, alors les points de contact peuvent se multiplier et on l'observe. Mais dès l'instant que chacun reste à sa place, l'on peut aller plus loin que ces points de contacts et s'ils en étaient d'accord, les trois personnages peuvent tendre vers des buts communs. Cela est d'autant plus légitime que le Droit de la Compliance, comme le Droit de la Régulation est de nature téléologique, ce qui rend ces branches du Droit profondément politiques. Ces buts communs sont techniques, comme la prévention des risques. Ils peuvent être plus politiques et plus hauts, s'il y a une volonté partagée, sans jamais l'un des personnages se fonde dans un autre : il s'agit alors de se soucier avant de l'être humain. La désignation de ce but commun à l'Entreprise, au Régulateur et au Juge peut s'exprimer par un mot : l'Europe.   ABSTRACT: The Company, the Regulator and the Judge are three key figures for the construction of an emerging Law of Compliance. An important risk lies in a confusion of their respective roles, the company becoming a regulator, the regulator becoming a board of a place that goes to the conquest of others, the judge standing back. It is appropriate that each plays his role and that their respective function is not distorted. If this confusion is avoided, then the points of contact can multiply and one observes it. But as soon as everyone remains in their place, we can go further than these points of contact and if they agreed, the three characters can reach common goals. This is all the more legitimate since the Law of Compliance, as the Law of Regulation, is teleological in nature, which makes these branches of law profoundly political. These common goals are technical, such as risk prevention. They can be more political and higher, if there is a shared will, without ever one of the characters being captured by another: it is then to concern by the human being. The designation of this common goal to the Company, the Regulator and the Judge can be expressed in one word: Europe.

🌐 suivre Marie-Anne Frison-Roche sur LinkedIn 🌐 s'abonner à la Newsletter MAFR Regulation, Compliance, Law  - ► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, « Compliance : avant, maintenant, après », in N. Borga, J. -Cl. Marin et J.-Ch. Roda (dir.), Compliance : l'entreprise, le régulateur et le juge, Série Régulations & Compliance, Dalloz, 2018, pp. 23-36.  - 📝 Lire l'article  -   🚧 Lire le document de travail sur la base duquel s'appuie l'article  🚧 Read the working paper on which the article is based : Compliance : Before, Now, After.  -   📝Lire l'autre article publié par Marie-Anne Frison-Roche dans cet ouvrage : Entreprise, Régulateur, Juge : penser la compliance par ces trois personnages.  - ► Résumé de l'article : Autant l'admettre. Parce que devant des règles de "Compliance si nombreuses et si disparates l'on a tant de mal à s'y retrouver, l'on est contraint à partir dans des directions si changeantes, que nous nous consolons de leur poids, de leur coût et de l'incompréhension que nous en avons en disant que la « Compliance » est « complexe » et « transdisciplinaire », comme si les mots compliqués pouvaient masquer notre désarroi. Mais la « Compliance » n'est pas un cataclysme, une bombe envoyée par les américains pour anéantir l'Europe, la nouvelle forme d'une Guerre froide en habits juridiques ; c'est une façon de voir des choses qui vient de loin, avec une cohérence qui lui est propre et qu'il faut avant tout comprendre. Pour mieux s'y déployer. Si l'on comprend d'où vient ce nouveau corpus qui contraint aujourd'hui les entreprises à prouver qu'elles prennent effectivement en charge la concrétisation de certains buts qui les dépassent, notamment la lutte contre le blanchiment d'argent, la fraude fiscale, mais aussi la lutte contre la vente des êtres humains ou la lutte pour la préservation de la nature et de la planète, alors l'on peut continuer l'histoire, dans une nouvelle alliance entre certaines entreprises et les autorités publiques. En effet, toutes les entreprises ne sont pas visées par une telle internalisation de « buts monumentaux » en leur sein. Une entreprise ordinaire a quant à elle vocation à se développer pour réaliser un but qui est le sien. Le système de Compliance ne peut concerner que des « entreprises cruciales ». S'il doit y avoir changement de projet poursuivi par l'entreprise, cela ne peut tenir qu'à sa « position » dans un système. Cette position peut avoir une source objective (entreprise systémique) ou une source subjective, parce que l'entreprise veut concrétiser ces buts globaux car elle veut être « responsable ». Dans ce cas, l'entreprise supporte alors la charge de preuve qu'un tel discours de responsabilité nouvelle correspond à un comportement et à une culture effective. Le poids des règles existe déjà aujourd'hui. Et c'est encore comme cela qu'aujourd'hui d'une façon négative et passive que la Compliance est perçue, par ceux qui la « subissent » (entreprises), voire par ceux qui l'appliquent (autorités publiques). La transformation vers une "culture de confiance, c'est l'enjeu d'un passage entre aujourd'hui et demain. En effet demain, c'est une relation de confiance qui pourrait se construire entre ces entreprises-là et les autorités publiques, parce qu'elles partageaient les informations (enjeu systémique), parce qu'elles seraient d'accord sur les buts monumentaux (tous centrés sur la protection des êtres humains, que le seul fonctionnement marchand ne peut produire, que les seuls États ne peuvent assurer). En cela, la « Compliance » est avant tout un pari, celui de la place des êtres humains sur des marchés mondialisés. - ► English Summary of this article. We have to admit, because we find it difficult to find ourselves in front of so numerous and disparate rules, going in all directions and constantly changing, we console ourselves with their weight, their cost and our misunderstanding by affirming that Compliance is « complex » and « transdisciplinary », as if complicated words could mask our disarray. But « Compliance » is not a cataclysm, a bomb sent by the Americans to annihilate Europe, the new form of a Cold War in legal dress, it is a way of seeing things that comes from afar, with a coherence of its own and which must first be understood. If one understands where this new corpus comes from, which now obliges companies to prove that they effectively take on the fulfillment of certain goals that go beyond them, notably the fight against money laundering, tax evasion , but also the fight against the sale of human beings or the struggle for the preservation of nature and the Earth, then we can continue the story. Indeed, not all companies are targeted by such internalization of « monumental goals » within them." An ordinary enterprise is destined to develop itself in order to achieve a goal which is its own. The concern of these goals can only be for the "crucial enterprises. « If there is to be a change in the corporate project, then it can only depend on its » position "in a system, a financial, economic, social, global system, or because it has itself decided that it would be so. The company then bears the burden of proof that such a discourse of new responsibility corresponds to a behavior and an effective culture. The weight of the rules already exists today. And it is for the moment that now, in a negative and passive way, Compliance is perceived, by those who « undergo » it (companies), even by those who apply it (public authorities). The transformation towards a « culture of trust » is the issue between today and tomorrow, because tomorrow, it is a relationship of trust that could be built between these companies and the public authorities, because they would share information (systemic issue), because they would agree on the less technical monumental goals (protection of human beings issue). In this, « Compliance » is above all a bet, that of the place of human beings in globalized markets. - 📕Lire une présentation générale du livre, Compliance : l'entreprise, le régulateur et le juge, dans lequel cet article est publié. Consulter les autres titres de la Série dans laquelle est publié l'ouvrage.

Il y a quelques jours, dans une réunion j'écoutais Alain Supiot. Et cela m'a fait penser à un article sous presse que je viens de lire d'une ancienne élève à laquelle j'avais consacré des journées entières pour la guider dans son travail. Puis ce matin, j'ai lu un extrait d'un livre de Bernard Maris. Et cela m'a fait penser à des pages de Nietzsche.  Et je me suis dit : la question n'est-elle pas d'échapper non pas du tout à celle de la dette, qui est une question éthique et juridique fondamentale, une notion vaste et belle, mais à une sorte de piège, étroit et mortifère dans lequel il n'y aurait comme « place de référence » comme la place de « débiteur » ou bien la place de « créancier ». A la fois en éthique, en économie et en droit. Et si l'on a tant de mal à trouver notre place, n'est-ce pas parce qu'être « débiteur » peut renvoyer à deux positions qui n'ont rien à voir l'une avec l'autre ? L'une dans laquelle nous portons une dette qui suppose l'existence d'un créancier (ce qui suppose toujours une exécution à venir, une opposition, une violence), et l'autre dans laquelle nous portons une dette qui pourrait exister sans qu'existe un créancier ?    Lire ci-dessous    

Ce document de travail a servi de base à un article pour l'ouvrage Compliance : Entreprise, Régulateur, Juge. , publié ultérieurement en mai 2018 dans la Série Régulations des Éditions Dalloz. Voir les autres ouvrages publiés dans cette collection, dirigée par Marie-Anne Frison-Roche.   RÉSUMÉ : L'Entreprise, le Régulateur et le Juge sont trois personnages capitaux pour la construction d'un Droit de la compliance qui émerge. Un risque important tient dans une confusion de leur rôle respectif, l'entreprise devenant régulateur, le régulateur devenant conseil d'une place qui va à la conquête des autres, le juge se tenant en retrait. Il convient que chacun tienne son rôle et que leur fonction respective ne soit pas dénaturée. Si cette confusion est évitée, alors les points de contact peuvent se multiplier et on l'observe. Mais dès l'instant que chacun reste à sa place, l'on peut aller plus loin que ces points de contacts et s'ils en étaient d'accord, les trois personnages peuvent tendre vers des buts communs. Cela est d'autant plus légitime que le Droit de la Compliance, comme le Droit de la Régulation est de nature téléologique, ce qui rend ces branches du Droit profondément politiques. Ces buts communs sont techniques, comme la prévention des risques. Ils peuvent être plus politiques et plus hauts, s'il y a une volonté partagée, sans jamais l'un des personnages se fonde dans un autre : il s'agit alors de se soucier avant de l'être humain. La désignation de ce but commun à l'Entreprise, au Régulateur et au Juge peut s'exprimer par un mot : l'Europe.

Le Conseil d'État vient de publier son avis du 3 mai 2018 concernant le projet de  « loi pour une démocratie plus représentative, responsable et efficace ». Cet avis sera certainement très commenté, notamment dans la présentation que le Conseil d'État donne de son rôle à propos d'un texte de niveau constitutionnel.  Comme le sera un texte qui réforme la Constitution sur des questions très importantes, notamment la suppression de la Cour de justice et l'organisation procédurale et substantielle de la responsabilité pénale des ministres, le rapprochement du statut des membres du ministère public vers celui de la magistrature assise au sein du Conseil supérieur de la magistrature, la réforme du Conseil Economique, Social et Environnemental devenant « Chambre de la participation citoyenne », l'inscription de la lutte contre le changement climatique dans l'article 34. l'accroissement du pouvoir des commissions ainsi que celui du gouvernement dans la fixation de l'ordre du jour, la suppression du statut des anciens président de la République comme membres de droit du Conseil constitutionnel¹Le dispositif mis en place préservant Valéry Giscard d'Estaing, qui pourra demeurer. , la démocratie locale.  Prenons ici ce qui sera peut-être moins commenté : le titre de cette loi. Le Conseil d'État n'en dit rien. Pourtant, il marque une évolution générale : désormais l'objet d'une loi est constituée par son but (I). Et concernant cette loi-là, le but n'est-il pas étrange, montrant à tout le moins que « l'efficacité » serait bien le but vers lequel tout doit converger (II) ?    Lire les développements ci-dessous.