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Lorsqu'on veut évoquer la justice, les procès, la prison, le rôle et les devoirs des avocats tels que le cinéma nous les représente, l'on se refère assez peu souvent le film réalisé en 1991 par Martin Scorsese, Cape Fear (Les nerfs à vif, dans sa version française).   C'est pourtant le sujet.       Il est vrai que lorsqu'on parle de ce film, c'est souvent peu sous son angle juridique. Et c'est sous cet angle-là que Martin Scorsese, qui a le goût du documentaire (cf Hugo Cabret) va le prendre, ce qui lui donne du coup un aspect beaucoup plus théâtral que ne l'a la première version qu'en donna le film (dans lequel jouait déjà Grégory Peck, auquel le cinéaste cinéphile redonne un petit rôle dans la nouvelle version transfigurée).   Car un procès pénal c'est avant tout du théâtre : faire acquitter un coupable, n'est-ce pas le rôle d'un avocat, qui dira le contraire de la vérité, qui racontera des histoires au jury ? L'avocat qui peut techniquement le faire, qui a les moyens de présenter la victime comme celle qui méritait son sort et obtenir ainsi que son ignoble client sort libre de la salle de spectacle, et ne le fait pas parce que son client a commis un crime trop abject ne mérite-t-il pas sanction professionnelle, ne mérite-t-il pas d' « apprendre à perdre » ? C'est le sujet du film. Car « la vérité » dans un procès, qui s'en soucie vraiment ? Clouzot lui-aussi dressa de la scène judiciaire un tableau assasin sous le titre le plus cruel qui soit : « La vérité » :   L'avocat doit défendre le coupable, puisqu'il doit défendre tous. C'est aussi cela, la leçon du Procès de Nuremberg. Dans ce film, la personne poursuivie était coupable. D'un crime horrible. L'avocat eut entre les mains une pièce lui permettant, en raison des us et coutumes des jurys aux Etats-Unis dans cet Etat-là, d'obtenir l'acquittement. Mais moralement, l'avocat cacha cette pièce, pour que son horrible client n'échappe pas au devoir de payer sa faute. Il préféra une stratégie de défense permettant à l'accusé d'éviter la prison à vie, voire la peine de mort, grâce à une requalification des faits, mais ce qui envoya l'accusé 14 ans en prison.  14 ans durant lesquels le condamné apprit non seulement à lire, mais encore et la Bible et le Droit. Et la réalité de son dossier. Nous sommes donc dans l'inverse du film d'Hitchock, que celui-ci présentait également comme un document, Le faux coupable, dans lequel le cinéaste présente également le système américain de procédure pénale, mais jouant à propos d'un homme innocent.   La dimension biblique est tout aussi présente dans les deux films mais dans Cape Fear le coupable aurait mérité une peine plus lourde ; comme le système aurait pu le faire gagner l'acquittement, il va demander des comptes à la pièce maîtresse du système : l'avocat. Une fois sorti, il se place face à lui, se présente lui-même comme avocat, lui parle de confrère à confrère, lui fait des leçons de Droit. Il lui parle aussi de la Bible, lui explique qu'il va lui faire comprendre, à traver le « Livre de Job » qu'il faut qu'à son tour qu'il apprenne à tout perdre, son travail, sa femme et sa fille, lui montre qu'il a tout compris d'un système judiciaire américain dans lequel une jeune femme violée et violentée, si elle est de « moeurs légères », sera celle qui sera véritablement jugée par le jury, provoquant ainsi l'acquittement du tortionnaire. 14 ans ayant suffi pour faire des études de droit approfondi, le violeur obtient la condamnation de l'avocat par ses pairs pour menance, tandis que l'avocat ne peut pas se défendre – car où est la morale dans un Droit qui prend comme cible les femmes victimes -, tandis qu'à la fin du film dans un naufrage général, se transformant en juge, celui qui demande des comptes condamne à un jury imaginaire qui est l'ensemble des spectateur la mise à à mort lu système. Lorsqu'il meurt, coulant, ce sont les yeux ouverts. Regardant  en face l'avocat qui n'ôta jamais ses lunettes de tout le film.  Tout lecteur de Kafka appréciera tout particulièrement la scène dans laquelle le tortionnaire-torturé se fait sciemment mettre en garde à vue et déshabillé devant l'avocat, qui se croit dissimulé derrière une vitre teinté tandis que l'autre le regarde dans ses yeux qu'il ne voit pourtant pas (la justice a les yeux bandés), afin que l'avocat puisse lire sur l'ensemble de son corps des tatouages la « loi », la « justice », la « vengeance » et les textes cités. Le personnage explique à la femme de l'avocat épouvantée que pendant 14 ans il n'eut pas d'autre chose à faire que de torturer sa peau, lui montrant que c'est le « système pénitentaire » qui le fit : l'auteur de la Colonie Pénitentaire, qu'Alain Supiot qualifie d' « artiste de la loi » aurait approuvé cette mise en scène dans la mise en scène. Cette mise en abîme.  Ce film, que l'on présente souvent comme grandiloquent, voire grandguignolesque, n'est qu'une description minutieuse, du Droit. De la même façon que plus tard Scorceses fera un documentaire sur le Droit financier dans The woolf of Wall Street, il décrit ici les procédures pénales ordinaires. Même les coupables et les monstres, ce que le condamné ne récuse pas un instant être, ont droit à un avocat. Ce qu'il rappelle simplement en citant les textes et en obligeant l'avocat à les répéter. Car tout est répétition.   -  

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Game of Thrones : un droit si classique. Pour l'instant, in Le Pluard, Q., et Plouhinec, P., (dir.), Du droit dans GAME OF THRONES,  2019, pp. 19-34.   Résumé. Dans cette série emplie de surprises grandioses, de personnages épiques, de retournements, et ce d’autant plus qu’elle se mit à courir plus vite que le livre dont elle naquit, on semble ne trouver que ce que l'on connaît déjà du Droit : il suffirait de soulever les déguisements, comme on le fait dans une fable. On y retrouve alors les règles juridiques classiques (I), la reproduction en décalque de l'organisation juridique féodale (II), parfois contestée au nom de principes exogènes (III). Mais il est remarquable que la série ne soit pas encore finie. Or, ce qui va arriver ne renvoie-t-il pas à des problématiques juridiques que nous ne maîtrisons pas nous-mêmes ? Saison inconnue au sens plein du terme, terrain juridique glacé et  sol incertain d’un Droit qui prendrait la forme des « sans-visages » et des « morts qui marchent » ? (IV).   Lire l'article.   Consulter une présentation générale de l'ouvrage.     Lire le document de travail ayant servi de base à l'article publié, document de travail bilingue comprenant des notes de bas de page, des références techniques et de liens hypertextes.    

Ce document de travail a été fait en premier lieu pour servir de support à la participation à la conférence  L'officier ministériel est-il soluble dans la blockchain ? , qui s'est tenu au « Club du Droit » , au Conseil supérieur du Notariat le 14 mai 2019. Consulter la présentation générale de la conférence. Puis sous une forme approfondie, il sert de base à l'article publié dans la Revue Defrénois. - Introduction et résumé. L'analyse technique de la confrontation entre l'outil que constitue la blockchain¹Sur les différents types de blockchains, publiques, privées, mixtes, et les différents standards en compétition, v. par ex. l'exposé qu'en fait Dominique Legeais, Blockchain et crypto-actifs : état des lieux, RTD. com, 2018, p.754 et s. et les fonctions que doivent assurer les « officiers ministériels »²Sur la confrontation déjà faite dans l'analyse économique de la "régulation" et la fonction notariale, v. Frison-Roche, M.-A., Le notariat, profession confortée par la loi dite "Macron" comme essentiellement fiduciaire, 2016.  LE NOTARIA PROFESSION ESSENTIELLEMENT FIDUCIAIRE, IN "L'OUVERTURE À LA CONCURRENCE" , doit permettre de déduire l'usage que les officiers ministériels ont vocation à faire des blockchains. Pour cela, il est nécessaire de garder à l'esprit cette distinction si simple : la blockchain est un outil, une chose, un dispositif mécanique, un ensemble d'algorithmes, une mécanique renvoyant à des capacités mathématiques basées sur la maîtrise et le maniement des chiffres et des cryptages, tandis que l'officier ministériel est un être humain. Cela renvoie à la distinction que le système juridique occidental, qu'il soit de Civil Law ou de Common Law, pose comme summa divisio : la distinction entre les êtres humains et les choses. Cette distinction première est formulée pour que l'on ne traite pas les êtres humains comme des choses, impossibilité produite puisqu'ils sont qualifiés de « personnes »³Frison-Roche, M.A., Pour protéger les êtres humains, la nécessité éthique de la notion juridique de personne, 2018. . Il ne s'agit pas d'une idée naturelle, car si l'occasion se présente nous serions bien enclins à traiter l'autre être humain comme une chose.  Cela serait à la fois si agréable et si efficace : la tendance en est naturelle à la fois à titre individuel (agrément) et pour le système (efficacité). Mais le Droit, dans son premier principe qui oppose la « personne » et les « choses », rendant les choses disponibles à la personne et la personne indisponible, s'y oppose, afin d'empecher celui qui n'aurait les moyens d'être un loup pour l'autre. Locke a soutenu que c'est la ratio legis de la société. Cette raison de nature politique implique que cette distinction entre la personne et les choses demeure très claire. Aujourd'hui, l'on tente à tout instant de nous la faire oublier.  Pour que cette distinction essentielle demeure effective, non seulement il ne faut pas que l'on imagine des êtres humains comme des choses (réduites à leur corps, par exemple, ou réduites à des actes mécaniques de consommation⁴Anders, G., notamment dans son ouvrage central L'obsolescence de l'homme (1956), présentant l'être humain réduit à l'état de "machine désirante" par une société de pure et simple consommation. Le souci qu'il en a comme philosophe rejoint le souci qu'en avait Jacque Ellul, comme juriste, s'inquiétant de la "société technicienne" (...). Or, les machines correspondent aujourd'hui au dessin que ces auteurs du milieu du XXième siècle en faisaient. De la même façon, Alain Supiot rapporte à Kafka le souci du "machinisme" dans le fonctionnement des institutions humaines (....) ; il ne fait notamment dans son analyse de Kafka comme "artiste de la Loi" (2019).), ainsi qu'est  notamment décrit et dénoncé par Alain Supiot dans ses ouvrages successifs⁵Par exemple Supiot, A., La gouvernance par les nombres, 2015 ; Mondialisation ou globalisation ? Les leçons de Simone Weil, 2019 ; Le droit au XXIème siècle : droit, technique et écoumène (dernière leçon au Collège de France, 22 mai 2019). Sur cette idée folle et dévastatrice qu'il faut faire davantage confiance aux machines qu'il ne faut faire confiance aux êtres humains, ce qui justifierait donc de "mécaniser" les autres humains, idée folle reprise le plus souvent par les auteurs avec entrain, v. par ex. Caprioli, E.A., La blockchain ou la confiance dans la technologie, JCP 2016. 672, n° 3. , mais il ne faut pas non plus que,  notamment par un vocabulaire imaginé, l'on représente des choses comme agissant comme des personnes, alors qu'il ne s'agit que d'outils. Or la technologie nous représente de plus en plus des choses à formes et à réactions anthromophormiques, à travers des robots qui nous « parlent », des machines « intelligentes », des algorithmes qui « apprennent », etc. Le succès économique des promoteurs de machines, et autres robots à forme humaine, des solutions mécaniques présentées comme « intelligentes » repose sur l'oubli de la distinction de la personne et des choses. Nous pourrions alors acheter des machines qui nous aiment, qui nous apprennent, qui nous éduquent, qui soient nos maîtres. Ainsi l'aphorisme des promoteurs de ce que l'on appelle d'une façon imagée « l'intelligence artificielle », "The code is Law" (le code binaire de la formule mathétique est la loi, tout doit être automatique, la réglementation devant suivre sans troubler cette automaticité) aura balayé le précepte de Portalis : « Les lois sont faites pour les hommes et non les hommes pour les lois ».  Il est certes possible d'effacer cettte distinction entre la personne et les choses de notre système de pensée, puisqu'il ne s'agit ni d'une distinction naturelle ni d'une distinction évidente. La difficulté est qu'elle est la base du Droit occidental⁶Frison-Roche, M.-A., La disparition de la distinction de jure entre la personne et les choses : gain fabuleux, gain catastrophique, 2017.  et qu'il y a de fortes raisons de la conserver car c'est ce qui protége l'être humain faible contre l'injustice, ce qui lui permet de participer à l'ordre général et à l'organisation de la société, d'éviter un ordre construit sur un pur rapport de force, lequel ne peut que conduire à de la violence. C'est cet arrière-plan là qui se joue dans l'insertion des blockchains et autres technologies, en ce qu'elles impliquent de concevoir d'une autre manière la façon dont les différentes professions doivent exercer aujourd'hui leurs fonctions. Si ces outils sont conformes à ces fonctions, voire les améliorent, les professionnels doivent les accueillir sans réserve, voire participer directement à leur développement. Si ces outils ne sont pas aptes à remplir certaines fonctions confiées à ces professionnels, et qu'il s'avère que ces fonctions sont nécessaires, voire essentiels, alors il faut a fortiori veiller à ce que, par inadvertance ou malignité, ces fonctions-là ne sont insérés dans une blockchain, dont la capacité de conservation et de fiabilité n'équivaut en rien à une capacité de penser. Une machine ne pense pas. C'est pourquoi il faut partir des fonctions, en distinguer la fonction technique de conservation des actes,  la fonction technique de duplication des actes et la fonction d'élaboration des actes qui ne peut se réduire à cela (I). Il apparaît qu'à supposer la fiabilité de conservation et duplication acquise, dès l'instant qu'il y a une part d'élaboration dans l'acte, une intervention humaine doit avoir lieu car une machine est inapte à effectuer les vérifications nécéssaire. L'on retrouve ici la distinction entre le negotium retranscrit, cette retranscription n'étant jamais mécanique, et l'instrumentum lui-même qui, scindé de ce qui l'a fait naître peut être soumis à des technologies duplicatives et de conservation à ce point efficaces que les notions d'original et de copie pourraient être remises en question en raison de la fiabilité de la blockchain (II). Ainsi la blockchain est une technologie efficace sur les instrumentums comme actes scindés des negotiums , ce qui est une révolution profonde. Mais cette technologie ne peut en rien  garantir la correspondance entre le negotium et l'instrumental. La fiabilité ainsi apportée dans la conservation, la disponibilité et la duplication à l'infini des instrumentums, est non seulement extrêmement utile mais ne contredit en rien l'office des officiers ministériels. Cette fiabilité technologique justifie que les officiers ministériels l'intègrent et la favorisent. Mais la fonction de ceux-ci ne se limite pas à être des conservateurs et des duplicateurs. Nous ne passons pas du moine copiste à la blockchain. Leur principal office est de vérifier l'exactitude des mentions de l'instrumentum par rapport à la réalité du negotium.Cette assurance d'exactitude par rapport à la réalité est si précieuse dans une économie de marché ⁷Frison-Roche, M.-A., L'acte authentique, acte de marché, 2010. . L'officier ministériel le fait en tant qu'être humain, tandis qu'une machine ne peut ni vérifier cette correspondance, ni conseiller les parties – notamment pas la partie faible dans le negotium.  Or, le Droit a pour fonction de protéger les personnes. C'est une des raisons fondamentales pour laquelle il a opposé la « personne », toujours considérée dans sa singularité, et les choses, catégorie dont les machines doivent continuer de relever. C'est pourquoi l’État – qui n'a jamais ignoré l'efficacité des techniques de « décentralisation » – s'est décentralisé dans son office et son pouvoir via dans des officiers ministériels, afin qu'ils dressent d'une façon autonome des actes qui racontent ce qui s'est passé (instrumentum), l'acte correspondant à la réalité objective des transactions (leur objet) aussi bien qu'à leur réalité subjective (consentement). Si l'on choisit de ne plus confier cela à des êtres humains porteurs de cette fonction-là, pour laquelle une machine est inapte, cela serait un choix politique (III). Cela serait le choix d'un marché très liquide et sans sécurité :sans intermédiaire, sans coût en ex ante, sans garantie, sans considération du long terme. Pourquoi pas. Cela produit des économies immédiates, comme le fait toute désintermédiation. Cela fut fait par le Droit américain, notamment pour les prêts immobiliers, recopiés par quiconque sans vérification, puis retranscrits et découpés des millions de fois dans des subprimes. Le réajustement entre ce qui est marqué sur le titre et ce qui est la réalité des choses s'opère sur le long terme, en ex post, par une crise, qui restaure les informations.  Elle arriva en 2008. Pour l'instant, ce choix politique n'est pas fait par le Droit européen, le souci de sécurité dans le lien d'exactitude entre les biens, les volontés, et les titres qui en parlent (éboration des actes) est préféré. Cela tient au fait que l'Europe a été le principal payeur de la crise financière née aux Etats-Unis et que l'Europe distingue l'aptitude humaine et l'aptitude mécanique.  Une fois que cette distinction est clairement opérée, parce que l'élaboration d'un acte doit être faite par l'officier ministériel, être humain investi par l’État de la charge particulière d’assurer l'exactitude des mentions de l'acte avec la réalité des personnes, des volontés, des obligations et des biens, il est d'autant plus opportun que les officiers ministériels s'organisent pour développer la technologie des blockchains. En effet, une fois que cet acte élaboré d'une façon fiable, et méritant à ce titre d'être authentique, en raison du continuum entre élaboration, conservation et duplication, parce que c'est aux officiers ministériels d'élaborer les actes les plus incontestablement fiables, c'est à eux de se doter des moyens technologiques de les conserver et de dupliquer efficacement (IV). 

► Référence générale : M.-A. Frison-Roche, L'apport du Droit de la Compliance dans la Gouvernance d'Internet, rapport demandé par le Gouvernement, (remis en avril 2019), publié le 15 juillet 2019, 139 p. -  📓 Lire le rapport -   📝 Lire le résumé du rapport en 3 pages. 📝 Lire le résumé du rapport en 6 pages.  -   ►  Résumé du Rapport. "Gouverner Internet » ? Le Droit de la Compliance peut y aider. Il consiste pour le Politique à viser des buts globaux dont il exige qu’ils soient atteints par des entreprises en position de le faire. Dans l’espace numérique construit sur le seul principe de Liberté, le Politique doit insérer un second principe : la Personne. Le respect de celle-ci, en équilibre avec la Liberté, peut être exigée par le Politique via le Droit de la Compliance qui internalise cette construction dans les entreprises numériques. Libéralisme et Humanisme deviennent les deux piliers de la Gouvernance d’Internet. L’humanisme de la Compliance européenne vient alors enrichir le droit américain de la Compliance. Les opérateurs numériques cruciaux ainsi contraints, comme Facebook, YouTube, Google, etc., ne doivent alors n’exercer des pouvoirs que pour  mieux atteindre ces buts de protection des personnes (contre la haine, l’exploitation inadéquate des données, le terrorisme, etc.). Ils doivent garantir les droits des personnes, notamment les droits de propriété intellectuelle. Pour ce faire, il faut leur reconnaître le statut de « régulateurs de second niveau », supervisés par les autorités publiques. Cette gouvernance de l’Internet par le Droit de la Compliance est en cours. Par l’Union bancaire. Par la finance verte. Par le RGDP. Il faut forcer le trait et donner une unité et une simplicité qui manquent encore, en insufflant une prétention politique à la Compliance : la Personne. La Cour de Justice l’a toujours fait. La Commission européenne à travers sa DG Connect y est prête.   ►  Plan du Rapport (4 chapitres) : un état des lieux sur la digitalisation du monde (1), l'enjeu de civilisation qu'il constitue (2), les rapports de compliance tel qu'il convient de les concevoir entre l'Europe et les États-Unis, sans oublier que le monde ne se limite pas à eux, avec les solutions concrètes qui en découlent (3) et les solutions concrètes concrètes pour mieux organiser une gouvernance effective du numérique, en s'inspirant de ce qui est fait, notamment en matière bancaire, et en poursuivant ce qu'a déjà fait l'Europe en matière numérique, ce que l'a rendu déjà exemplaire et ce qu'elle doit poursuivre, la France pouvant être force de proposition par l'exemple (4). -   📝 Voir la présentation écrite du rapport par Monsieur le Ministre Cédric O.  🏛 Ecouter la présentation orale du rapport par Monsieur le Ministre Cédric O à l'occasion des discussions parlementaires de la loi contre les contenus haineux sur Internet.  -   💬  Lire l'interview paru le 18 juillet 2019 : « Gouvernance d'Internet : un enjeu de civilisation ».  📝  Lire l'article rendant compte du rapport dans la Revue européenne du droit des médias et du numérique, automne 2019. 📻 Ecouter l'émission de France Culture du 21 juillet 2019 au cours de laquelle ses conséquences sont appliquées à la cryptomonnaie « Libra ».   🏛 Présentation du Rapport au Collègue du Conseil Supérieur  de l'Audiovisuel (CSA) le 5 septembre 2019, suivie d'une discussion avec ses membres.  💬  Lire l'interview paru le 20 décembre 2019 : « Le droit de la compliance pour réguler l'Internet ». -   Lire ci-dessous les 54 propositions qui concluent le Rapport. - 🌐 suivre Marie-Anne Frison-Roche sur LinkedIn 🌐suivre Marie-Anne Frison-Roche sur Instagram 🌐s'abonner à la Newsletter MAFR Regulation, Compliance, Law 

►  Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Se tenir bien dans l'espace numérique, document de travail, avril 2019. - 📝 Ce document de travail sert de base à un article paru ultérieurement dans les Mélanges en hommage à Michel Vivant.   Résumé : Le juriste voit le monde à travers la façon dont il apprit à parler¹Cornu, G., Linguistique juridique, 2005. , vocabulaire juridique lui-même agencé, que l'on soit en common law ou en civil law, en branche du droit. Ainsi, nous pensons avoir affaire à l'être humain qui ne bouge pas, pris par la notion juridique exprimée par le terme de « personne », son état, son corps et son développement biologique dans le temps, du bébé au mourant, tenant entièrement dans ce creux de ce mot-là « personne », tandis que les comportements de l'être humain à l'égard du monde, des autres et des choses, sont regroupés dans d'autres branches du Droit : le Droit des obligations et le Droit des biens, lequel n'est que ce que les personnes font des choses.  Le Droit de l'environnement est déjà venu brouiller cette distinction, si habituelle mais à la réflexion si étrange d'une personne prise tout d'abord dans son isolement immobile (droit des personnes), puis ensuite dans ses seules actions (droit des obligation et des biens). En effet, la notion même d' « environnement » pose que la personne n'est pas isolée, qu'elle est « environnée », qu'elle est ce qu'elle est et deviendra en raison de ce qui l'entoure, et qu'en retour le monde est durablement affecté par son action personnelle. A la réflexion, lorsque jadis le « Droit des personnes » ne se distinguait pas du Droit de la famille, l'être humain y était plus pleinement restitué par un découpage du Droit qui non seulement le suivait de la naissance à la mort mais encore dans ses interactions les plus précieuses : les parents, les fratries, le couple, les enfants. Ainsi le Droit de la famille était plus fin et plus fidèle à ce qu'est la vie d'un être humain. Avoir institué le Droit des personnes, c'est donc avoir promu de l'être humain une vision certes plus concrète, car c'est avant tout de son identité et de son corps que l'on nous parle, s'étonnant que l'on n'a précédemment remarqué que les femmes ne sont pas des hommes comme les autres²Frison-Roche, M.-A. et Sève, R., Le Droit au féminin (dir.), 2003. sans pourtant retenir que l'abstraction est parfois la meilleure des protections³Sous le masque du "sujet de droit", nous sommes tous égaux, v. Archives de Philosophie du Droit, Le sujet de droit, 1989. . Mais c'est aussi avoir isolé les êtres humains, scindés de ce qu'il font, de ce qu'ils touchent, de ce qu'ils disent aux autres. C'est en avoir pris juridiquement une perception statique d'un « homme sans relation ».  Nous sommes passés de l'individualisme juridique du Droit de l'être seul.  De cette vision concrète, nous en avons tous les bénéfices mais le Droit, beaucoup plus qu'au XVIIIème siècle, perçoit l'être humain comme un sujet isolé, dont la corporéité cesse d'être voilée par le Droit⁴Baud, J.P., L'affaire de la main volée. Histoire juridique du corps humain, Le Seuil, 1993. , mais pour lequel la relation à autrui ou aux choses ne le définit pas. Ce qui le rapproche beaucoup des choses. Un sujet qui fait ce qu'il veut, comme il peut, limité par la force des choses. Les choses sont si puissantes et l'être humain, de fait, si faible. Par exemple les marques qu'il laisse sont effacées du fait du temps. L'emprise qu'il a sur le monde s'arrête à l'ampleur de son savoir, du temps et de l'argent dont il dispose, des machines qu'il a construites pour mieux utiliser son propre temps et atteindre des projets qu'il a conçus. Dans cette conception, la Personne et la Liberté ne font qu'un, renvoyant le sujet à sa solitude. Cette liberté va buter sur le besoin d'ordre, exprimé par la société, le contrat social, l'Etat, le Droit, qui impose des limites à la liberté de l'un pour préserver celle de l'autrui, comme le rappelle la Déclaration des droits de 1789. Ainsi, tout désir n'est pas transformable en action, alors même que de fait les moyens seraient à la portée de la personne en cause, parce que certains comportements sont interdits en ce qu'ils causeraient trop de désordre et, s'ils sont néanmoins commis, ils sont sanctionnés pour que l'ordre revienne. Ainsi, ce que l'on pourrait appeler le « droit des comportements », obligations de faire et de ne pas faire logées dans le droit pénal, civil et administratif, droits nationaux et internationaux, droits substantiels et droits procéduraux, vont contraindre l'être humain en mouvement dans l'espace ouvert par le principe de liberté inhérent à son statut de Personne.  L'être humain est donc limité dans ce qu'il désire faire. En premier lieu par le fait : ses forces qui s'épuisent, sa mort qui viendra, le temps compté, l'argent qui manque, les connaissances qu'il ne sait pas même ne pas détenir, c'est-à-dire par son humanité même; En second lieu par le Droit qui lui interdit tant d'actions…. : ne pas tuer, ne pas voler, ne pas prendre le conjoint d'autrui, ne pas faire passer pour vrai ce qui est faux, etc. Pour l'être humain en mouvement, plein de vie et de projets, le Droit a toujours eu un côté « rabat-joie ». Il est pour cela souvent moqué et critiqué en raison de toutes ses réglementations entravantes, voire détesté ou craint en ce qu'il empêcherait de vivre selon son désir, qui est toujours mon « bon plaisir », bon puisque c'est le mien. Isolé et tout-puissant, l'être humain seul ne voulant pas considérer autre que son désir seul.  La psychanalyse a pourtant montré que le Droit, en ce qu'il pose des limites, assigne à l'être humain une place et une façon de se tenir à l'égard des choses et des autres personnes.  Si l'on ne se tient plus, en s'interdisant la satisfaction de tout désir (le premier de ceux-ci étant la mort de l'autre), la vie social n'est plus possible⁵Sur la névrose comme mode constitutif de la sociabilité de l'enfant, v. Lebovici, S., "C'est pas juste", in La justice. L'obligation impossible, 1994. . Chacun suit la même loi à table, à l'abri de laquelle une discussion peut s'engager entre convives et sans laquelle elle ne le peut pas⁶Lire l'article d'Alain Supiot sur la Loi commune et la discussion, appréhendée à travers l'oeuvre de Kafka : "Kafka, artiste de la loi", 2019; Kafka est très présent dans l'oeuvre d'Alain Supiot, par exemple dans sa leçon inaugurale au Collège de France, 2012. . On se tient droit sur sa chaise, on ne mange pas avec les doigts, on ne parle pas la bouche pleine, on n’interrompt pas celui qui parle. Certes, on apprend souvent en début d'apprentissage du Droit qu'il ne faut pas confondre la « politesse » et le Droit. Que ces règles précitées relèvent de la politesse et que cela n'est pas du Droit… Mais cette présentation vise à faire admettre que le critère du Droit serait dans l'effectivité d'une sanction par la puissance publique : l'amende, la prison, la saisie d'un bien, ce que l'impolitesse ne déclenche pas alors que le Droit l'impliquerait : nous voilà ainsi  persuadés de l'intimité entre la puissance publique (l’État)  et le Droit. Mais plus tard, après cette première leçon apprise, le doute vient de la consubstantialité entre le Droit et l’État. Ne convient-il pas plutôt estimer que le Droit est ce qui doit conduire chacun à « bien se tenir » à l'égard des choses et des personnes qui l'environnent ? La question de la sanction est importante, mais elle est seconde, elle n'est pas la définition même du Droit. Carbonnier soulignait que le képi du gendarme est le « signe du Droit », c'est-à-dire ce à quoi on le reconnait sans hésiter, ce n'est pas sa définition. La question première sur laquelle porte le Droit n'est alors pas tant la liberté de la personne que la présence d'autrui. Comment utiliser sa liberté et le déploiement associé de force en présence d'autrui ? Comment ne pas l'utiliser alors qu'on désire lui nuire, ou que la nuisance née pour lui de l'usage de ma force libre m'est indifférente⁷C'est pourquoi avoir scindé Droit de la personne et Droit de la famille masque encore une autre réalité : la famille n'est pas composée de tiers. Les liens sont là. Ils préexistent. En partant du seul Droit des personnes, l'on peut "construire" sa famille par des liens dessinés sur feuille blanche : la contractualisation des familles composées d'individus devient pensable, voire naturelle. ? Comment le Droit peut-il conduire à ce que j'utilise mes moyens à son bénéfice alors que nos intérêts ne convergent pas ?  Nous n'utilisons pas notre force contre autrui parce qu'on y a intérêt ou le désir, on ne lui apporte pas le soutien de notre force alors qu'il nous indiffère, parce que le Droit nous tient. Si le surmoi n'a pas suffi. Si le Droit et la « fonction parentale des États » n'ont pas fait alliance. On le faisons parce que nous nous « tenons ».  Ou plutôt nous nous tenions. Car aujourd'hui un monde nouveau est apparu : le monde numérique qui permet à chacun de ne pas « se tenir », c'est-à-dire de maltraiter en permanence autrui, de ne jamais le prendre en considération, de l'agresser massivement. C'est une expérience nouvelle. Il ne s'agit pas d'un phénomène pathologique, comme l'est la délinquance (ce qui amène simplement sanction), ni d'une défaillance structurelle dans un principe par ailleurs admis (ce qui amène régulation) mais plutôt un usage nouveau, qui vaudrait règle nouvelle : dans l'espace digital, on peut faire tout et n'importe quoi, l'on n'est pas tenu par rien ni personne, l'on peut « se lâcher » (I). Cette absence de « tenue » est incompatible avec l'idée de Droit, en ce que celui est fait pour les êtres humains et protéger ceux qui n'ont pas les moyens de se protéger par eux-mêmes ; c'est pourquoi il faut y remédier (II).

► Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Compliance et personnalité, in Recueil Dalloz, n°11/7812, avril 2019, pp. 604-606 -   ► Résumé de la chronique : La compliance est souvent présentée comme un ensemble de procédures vides et mécaniques, dans lesquelles les êtres humains sont absents. C'est l'inverse. Droit de l'information, dans sa fonction de prévention des risques systémiques et de protection des marchés, le droit de la compliance pose l'exigence de connaître « véritablement » la personne qui est « pertinente », généralisant ce que les droits des sociétés ou de la concurrence avaient admis par endroits. Plus encore, au-delà des systèmes, le droit de la compliance, en tant qu'il est un droit de protection, vise à protéger les êtres humains, concernés de près ou de loin, les instituant comme personnes juridiques, véritables sujets de droit finals de cette nouvelle branche du droit. -   📝lire la chronique. -   🚧  Lire le document de travail ayant servi de base à l'article publié, document de travail bilingue comprenant des notes de bas de page, des références techniques et de liens hypertextes. - 📖 Lire les autres chroniques parues chez Dalloz dans la rubrique Chronique MAFR Droit de la Compliance -

C'était la première fois que la Cour de cassation utilsait la technique nouvellement adoptée, permettant à un juge français de demander à la CEDH son avis sur l'interprétation à donner de la Convention européenne des droits de l'homme, telle que le juge français doit la manier pour appliquer le Droit français. Et aujourd'hui, par son avis du 9 avril 2019, la CEDH a rendu l'avis sollicité.    QUESTION DE DROIT ET ENJEU : « L'INTENTION » PEUT-ELLE ETRE LA SEULE BASE DE LA FILIATION C'est ainsi que pour trancher la question de savoir si en matière de GPA cette convention oblige ou non l'Etat français à transcrire sur son état civil national non seulement le père, puisqu'il a un lien de filiation (dite « biologique »), mais encore sa conjointe ou conjointe qui n'a pas un tel lien mais peut se prévaloir de son « intention » d'avoir eu l'enfant (dite « parent d'intention »), la Cour de cassation s'est tournée vers la Cour européenne des droits de l'homme. Le Droit français interdisait la GPA, la jurisprudence française a pris acte que la théorie de la fraude ne pouvait plus anéantir le lien de filiation biologique entre l'enfant et le père. C'est pourquoi en application de la jurisprudence de la CEDH, désormais dès l'instant qu'un tel lien de filiation est constaté et malgré le fait que la naissance de l'enfant résulte d'un processus de GPA, la transcription de la filiation est faite sur l'état civil français. C'est donc la « filiation biologique » et non « l'intention » qui est reconnu par l'Etat. Une fois ce lien établi, la conjointe ou le conjoint (qui n'est pas le parent biologique de l'enfant, puisqu'il a une mère – dite « mère-porteuse », ayant juridiquement abandonné tous ses droit sur lui) peut très bien adopter l'enfant. C'est le droit commun de la filiation adoptive qui s'applique. Les pro-GPA ne veulent pas d'un système basé sur l'application somme toute classique de la filiation : ils veulent une reconnaissance de « l'intention ». S'il existait une nouvelle catégorie de parent, le « parent d'intention », alors cela ne serait pas ni le lien biologique, ni l'Etat par l'adoption, qui ferait la filiation, mais « l'intention » d'avoir l'enfant. Juridiquement, cela serait le contrat qui ferait la filiation, car les « intentions » des parents seraient exprimées (par le biais d'une agence, le plus souvent), comme l'intention de la mère-porteuse le serait d'abandonner l'enfant avant même sa naissance, n'ayant jamais eu « l'intention » d'être sa mère. La question était effectivement majeure : est-ce que la CEDH oblige, dans l'interprétation qu'en donne la Cour européenne des droits de l'homme, les Etats signataires de la Convention, à reconnaitre les « parents d'intention », obligeant à transcrire de ce seul fait la filiation entre eux et l'enfant ?   REPONSE CLAIRE DELA CEDH : NON, lL'INTENTION NE FAIT PAS LA FILIATION. L'ENFANT NE PAR GPA A UN DROIT A L'EGARD DE SON PERE ET PEUT AVOIR UN LIEN A L'EGARD DE LA CONJOINTE DE CELUI-CI PAR LE MECANISME DE L'ADOPTION SIMPLE, CE QUI SUFFIT A RENDRE LE DROIT FRANCAIS CONFORME A LA CONVENTION EUROPENNE La CEDH en résulte a la solution déjà dégagée dans sa jurisprudence de Grande Janvier 2017, Paradiso;  L'enfant a un intérêt supérieur a avoir un lien de filiation avec les deux personnes concernées : le père biologique et la conjointe (ou conjoint) de celui-ci. Les Etats signataires doivent réaliser cet intérét. Certains Etat peuvent le faire en reconnaissant la notion de « parent d'intention ». Mais d'autres Etats peuvent le faire en tout excluant la notion de « parent d'intention », c'est-à-dire la filiation établie par la seule volonté des adultes, par le biais d'un contrat, dont l'Etat n'aurait plus qu'à constater l'existance. Pour cela, il faut que d'autres voies existent d'établissement de la filiation : en France, l'adoption de l'enfant du conjoint. Comme l'écrit la CEDH :  « d’autres voies peuvent servir convenablement cet intérêt supérieur (de l’enfant), dont l’adoption qui, s’agissant de la reconnaissance de ce lien, produit des effets de même nature que la transcription de l’acte de naissance étranger ». Ainsi, l'enfant par l'application du droit commun de la filiation (constat d'un lien biologique à l'égard de l'homme, puis mécanisme de l'adoption) bénéficie d'une filiation, mais l'Etat demeure parfaitement libre, en parfaitement conformité à la convention européenne des droits de l'Homme, telle qu'interprtation par la Cour européenne des droits de l'homme, d'exclure la possibilité d'établir des filiations par la seule « intention », c'est-à-dire concrétement par simple contrat. En cela, la CEDH repousse juridiquement la réalité sous-tendue par ces contrats de filiation : le marché.  En cela, la CEDH n'imposant en rien la notion de « parent d'intention » a éloigné le marché de la filiation. Or, par la GPA ce que l'on achète avant tout par contrat, c'est le lien de filiation. -

L'arrêt qu'a rendu la Chambre criminelle de la Cour de cassation le 6 mars 2019 est particulièrement intéressant.  1. Les principes du Droit pénal continuent de s'appliquer en matière de sanction du blanchiment d'argent, ce qui peut paraître peu efficace, mais le Droit pénal est par nature une exception au principe de liberté d'action de la personne L'incrimination était celle de blanchiment d'argent. Étant poursuivi au pénal, la personne bénéficie de la présomption d'innocence, ce qui implique une charge de preuve pesant sur l'organe de poursuite, le ministère public. Si celui-ci n'y satisfait pas, s'il n'apporte pas la réalité du fait, ici le fait de blanchiment, s'il demeure un « doute », alors le « bénéfice du doute » doit bénéficier à la personne poursuivie, qui n'est pas condamnée. Plus techniquement, l'article 324-1-1 du Code pénal dispose : "les biens ou les revenus sont présumés être le produit direct ou indirect d'un crime ou d'un délit dès lors que les conditions matérielles, juridiques ou financières de l'opération de placement, de dissimulation ou de conversion ne peuvent avoir d'autre justification que de dissimuler l'origine ou le bénéficiaire effectif de ces biens ou revenus".  C'est donc bien au ministère public de prouver l'absence de toute autre justification  de l'origine frauduleuse des fonds, et non pas à la personne poursuivie de démontrer l'origine effectivement réellement et honnête des fonds, ce qui aurait engendré un renversement de la charge de la preuve, contrairement aux principes du Droit pénal.  L'on peut trouver cela peu « efficace », car il serait plus « efficace » de dire que toute personne prise ayant en sa possession beaucoup d'argent liquide doit déclarer doit apporter la preuve de son origine licite, mais la Constitution a posé que le principe est la liberté et le Droit pénal est un mode de répression qui se définit comme une exception à ce principe de liberté. C'est pourquoi cette façon de raisonner, ces règles probatoires fondamentales, ont valeur constitutionnelle. Elles rendent difficile la répression, mais le Droit pénal n'est justement pas un simple technique de répression efficace¹Sur cette idée essentielle en droit, mais qu'il est parfois difficile à maintenir dans des systèmes gouvernés par la seule "efficacité" et dans lesquels le Droit ne serait plus qu'une "boîte à outils", voir Frison-Roche, M.-A., Le système juridique français est-il un atout ou un handicap pour les entreprises et les territoires français ? , 2018.  .    2.  Il demeure que si l'origine des fonds ne peut pas avoir d'autres explications qu'un blanchiment d'argent, que les explications données par la personne poursuivie sont « incohérentes » et vides, alors la charge de preuve pesant sur le ministère public est satisfaite par celui-ci  Dans le cas présent, une personne est arrêté à la frontière entre la Suisse et la France, en billet de 500 euros. Il ne les avait pas déclarés à la frontière. N'ayant pas de revenus par ailleurs, il donne comme justification la volonté exprimée par son ex-épouse d'acheter un camion, celui-ci devant être pour elle un « placement », ce qui l'a amené à aller en Allemagne, puis en France, puis en Suisse, afin d'en trouver un. Son ex-épouse conteste cette allégation.  L'individu est condamné pour blanchiment d'argent. Mais la somme correspond par ailleurs au même montant que celle à propos de laquelle il est poursuivi pour escroquerie en Allemagne, mais pour laquelle il n'y a pas encore de condamnation. En outre, l'arrêt de condamnation est frappé d'un pourvoi qui reproche à l'arrêt d'être entré en voie de condamnation alors que le ministère public n'a pu relever aucune preuve de « dissimulation de l'origine » ni prouver le « bénéficiaire effectif » de la somme.  Le pourvoi est rejeté.  L'arrêt de rejet est motivé en relevant dans la motivation des juges du fond que "les incohérences dans le récit fait par le prévenu de son voyage entre l’Allemagne et la France, l’absence de justification des raisons de celui-ci et l’importance de la somme non déclarée, énonce que les conditions matérielles de l’opération de dissimulation de la somme de 49 500 euros en possession de laquelle M. T… a été trouvé lors de son passage à la frontière entre la Suisse et la France ne peuvent avoir d’autre justification que de dissimuler l’origine ou le bénéficiaire effectif de cette somme".     3.  Un arrêt équilibré qui ne renverse pas la charge de la preuve, se limitant à demander à la personne poursuivie d'articuler une justification « vraisemblable » Le délit de blanchiment d'argent est devenu depuis longtemps un délit « autonome » du délit sous-jacent (par exemple une escroquerie dont la personne aura pour charge dans un second temps d'insérer l'argent « sale » dans le circuit économique, par son « blanchiment ». Ainsi, si l'on exigeait la preuve du « bénéficiaire effectif » du blanchiment, l'on réarticulerait le délit de blanchiment avec le délit sous-jacent, ce qui allourdirait la charge de preuve du ministère public. Ce qui est demandé au ministère public, c'est de montrer que la personne est en possession d'argent dont on ne comprend pas l'origine.  Si la personne poursuivie justifie cette origine, elle n'est pas sanctionnée : mais le Droit n'exige pas tant, car cela reviendra à lui imposer une charge de prouver son innocence, ce qui est contraire à la Constitution. L'on lui demande simplement d'articuler une allégation vraisemblable, pour expliquer qu'elle dispose d'une somme importante. Or, en l'espèce, son récit était à la fois incohérent et contredit par les personnes mêmes qu'il avait nommées. Donc, sa « charge de l'allégation vraisemblable », pour reprendre le vocabulaire de Motulsky sur la charge de preuve en matière pénale, est respectée. Cette façon fine et juste devrait être respectée en matière pénale. Elle ne l'est pas toujours, car trop souvent parce que les textes visent des présomptions, l'on en déduit que c'est aux personnes poursuivies de démontrer leur innocence. C'est, souvent au nom de « l'efficacité » n'accorder que trop peu de considération aux droits fondamentaux et à la Constitution. Pour respecter cet équilibre, il faut garder en tête la distinction faite par Motulsky entre la charge de preuve, qui repose toujours sur le ministère public, et la charge de l'allégation vraisemblable qui peut, par exemple en matière de blanchiment d'argent, peser sur d'autres têtes. Cet équilibre est illustré par cet arrêt de la Chambre criminelle du 6 mars 2019.     

Référence complète: Frison-Roche, M.-A., Concevoir le « Droit de la Régulation » à Dauphine, in Huault, I. et Bouchard, B. (dir.), 50 ans de recherche à Dauphine: hier, aujourd'hui et demain. 1968-2019, 2019, pp. 110-114 Lire l'article    - Lire aussi :  l'avant-propos de l'ouvrage écrit par Bruno Bouchard la préface de l'ouvrage écrite par d'Ivar Ekeland   la table des matières de l'ouvrage

► Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Pour une conception humaniste du Droit des affaires et de son enseignement,  document de travail, février 2019 - 📝ce document de travail a été élaboré pour servir de base à un article publié un an et demie après sa remise, en novembre 2020  dans les  📘   -   Alain Couret est un grand professeur de Droit et un très bon technicien de celui-ci. On se surprend soi-même non seulement à devoir souligner cette maîtrise technique insérée dans l'activité d'enseignement mais à prévenir qu'il s'agit d'une grande qualité.  Cette maîtrise technique et l'aptitude à transmettre le savoir juridique par la compréhension de ses principes de base, n'est-ce pas le métier même de professeur ? Si chacun l'admet, alors désigner ainsi Alain relèverait du pléonasme… Mais l'on entend souvent aujourd'hui que l'art juridique ne serait plus qu'un art de tordre les textes et les mots dans tous les sens, que ceux-ci s'y prêteraient, voire qu'ils seraient faits pour cela, qu'il faudrait apprendre avant tout à argumenter et à contredire si habilement que le tiers spectateur, qu'il soit juge, auditoire ou opinion publique, sera persuadé à la fin que, dans le cas particulier auquel la discussion est cantonné, l'intérêt défendu est bien le meilleur, que c'est bien celui-ci qu'il faut protéger et non pas celui de l'adversaire, qu'il faut rendre effectif cet intérêt singulier-là. Quitte à penser différemment dans le cas suivant. D'ailleurs, il sera possible par la suite de soutenir une autre cause, puisque les situations ne sont jamais semblables. Dans cette façon de faire, connaître techniquement le Droit et ses principes de base apparaît secondaire. La technique ? Cela serait les machines qui s'en chargeront. Les principes ? Ils seraient à éviter, parce que cela ne servira à rien : à chaque cas sa solution. Par ses enseignements et ses écrits, Alain Couret exprime le contraire : le Droit des affaires n'est pas réductible à un amas réglementaire, repose sur des principes qui reflètent la conception que l'on se fait de la place des êtres humains dans les échanges, dans l'entreprise, dans l'organisation marchande. Enseigner le Droit des affaires, c'est transmettre ces principes. C'est aussi les discuter. Ecrire, dans une continuité avec l'enseignement, c'est au besoin inventer d'autres principes, tandis que les machines continuent de stocker par milliers les dispositions techniques posées là, chacune équivalente à une autre. Enseigner des principes, seuls les êtres humains sont aptes et soucieux de le faire, à l'exemple d'Alain Couret. Si on l'oublie, alors les professeurs étant devenus des répétiteurs, les machines répéteront bien mieux qu'eux par un débit infatigable les « paquets réglementaires ». Mais inventer de nouveaux principes, seuls les êtres humains ont souci à le faire, à travers des idées. Lorsqu'un auteur prit  l'image d'algorithmes qui « rêvent », c'était pour mieux poser qu'ils ne le font pas, tandis que Lévi-Strauss définissait l'enseignement comme le fait pour une personne particulière de rêver tout haut.  Et le Droit des affaires, n'est-à-ce pas d'imagination et d'humanisme dont il a besoin, plus que jamais, puisque l'intimité des affaires et de la technologie mécanise les êtres humains ? , à travers des personnalités comme celle d'Alain Couret, alors même que nous allons toujours plus vers un pointillisme et une déshumanisation, à laquelle sa conception réglementaire participe ? 

Ce document de travail sert de base à un article paru par la suite au Recueil Dalloz. Par rapport à celui-ci, il est doté de notes, de références, de liens ; il est écrit en français et en anglais.    Résumé :Le Droit de la Compliance est souvent présenté comme des procédures vides et mécaniques, dans laquelle les êtres humains n'ont pas d'importance. C'est bien l'inverse et cela justifie qu'il lutte contre la technique juridique de la personnalité.. En effet en tant qu'il est un Droit de l'information et même dans sa fonction de prévention des risques systémiques et de protection des marchés, le Droit de la Compliance pose l'exigence de connaître « véritablement » la personne qui est « pertinente » pour le but fixé, par exemple la lutte contre la corruption ou le blanchiment d'argent, érigeant en principe ce que les Droits classiques des sociétés ou de la concurrence avaient admis par endroit. Dans une conception plus européenne, le Droit de la Compliance en tant qu'il est un droit de protection vise à protéger au-delà des personnes les êtres humains, de près ou de loin, véritables bénéficiaires finaux de cette nouvelle branche du Droit. 

Le Conseil constitutionnel valide aujourd'hui la loi interdisant la prostitution et à ce titre pénalisant par une contravention de 5ième catégorie les clients. Pourtant beaucoup avaient uni leurs forces par le biais d'une Question prioritaire de constitutionnalité (QPC), en affirmant que cette loi de 2016 devait être détruite. Et la question de conformité ou non-conformité à la Constitution avait paru suffisamment sérieuse au Conseil d’État pour que celui-ci la transmette au Conseil constitutionnel. Mais celui, par cette décision très importance, rendue sur QPC, le 1ier février 2019, Médecins du Monde et autres (parmi les autres, notamment le syndicat STRASS….) a posé que la loi est conforme à la Constitution. Pourtant les requérants avaient soutenu que cela est contraire à la liberté des êtres humains, qui doivent pouvoir faire ce qu'ils veulent (se prostituer si je veux, se prostituer c'est un métier comme un autre, etc.), et que cela serait contraire à la liberté d'une façon générale et à la liberté d'entreprendre plus particulièrement. D'ailleurs, les requérants soulignaient que ces rapports sexuels s'opèrent entre « adultes consentants » et dans des lieux non publics et que le droit à la vie privée, de valeur constitutionnelle, serait également violé. Cela n'a pas tenu. Pourquoi ? En premier lieu et tout d'abord, parce que le Conseil constitutionnel a souligné que la volonté du Législateur n'est pas de lutter contre les clients, ni contre les prostituées, mais contre le proxénétisme, et qu'à ce titre celles-ci sont les victimes et non pas les acteurs qui exercent leur liberté.  Le Conseil le fait en ces termes :  la loi a pour objet de lutter contre le proxénétisme "en privant le proxénétisme de sources de profits, lutter contre cette activité et contre la traite des êtres humains aux fins d'exploitation sexuelle, activités criminelles fondées sur la contrainte et l'asservissement de l'être humain. Il a ainsi entendu assurer la sauvegarde de la dignité de la personne humaine contre ces formes d'asservissement". En second lieu, la « vie privée » et le fait que l'exploitation se déroule à huit-clos n'a pas à arrêter le Législateur. Le Conseil l'exprime en ces termes : "Si le législateur a réprimé tout recours à la prostitution, y compris lorsque les actes sexuels se présentent comme accomplis librement entre adultes consentants dans un espace privé, il a considéré que, dans leur très grande majorité, les personnes qui se livrent à la prostitution sont victimes du proxénétisme et de la traite et que ces infractions sont rendues possibles par l"existence d'une demande de relations sexuelles tarifées.".   Il s'agit là d'une décision très importante, notamment pour deux points : En premier lieu, le Conseil constitutionnel récuse l'idée que le « consentement » serait la base de notre système juridique. En effet, les prostituées consentent à ces relations tarifiées ; comme l'écrit parfaitement le conseil, elles répondent à la demande. Il y a un « marché », avec une « demande de relations sexuelles tarifiées » et elles y « répondent », pour la grande richesse des intermédiaires. L’État est en droit de les protéger de cela, y compris lorsqu'elles y "consentent. Pourquoi y est-il légitime, par une politique publique qui peut prendre la forme « proportionnée » d'une amende de 5ième catégorie du client ? Parce que la prostitution est une « atteinte à la dignité humaine ».   En second lieu, le Conseil constitutionnel reprend comme fondement celui-là même de la loi de 2016 à laquelle il renvoie : la dignité humaine. Et il donne de celle-ci une "définition objective. En effet, l'on tend a donner de la dignité humaine une « définition subjective », chacun définissant pour lui-même sa dignité (« à chacun sa dignité »", pour paraphraser l'auteur….), ce qui lui permet de ne plus la revendiquer si la personne le veut : c'est une conception extrêmement libérale : la liberté de la personne serait si grande qu'elle peut renoncer à sa dignité, en la définissant elle-même. Par exemple en se vendant elle-même. Les entreprises qui entendent construire les marchés des êtres humains, la prostitution en étant une des formes, sont très favorables à cette « définition subjective » de la dignité. Cela va de soi. Le Conseil constitutionnel donne ici une définition objective. En cela, de soi, il s'oppose à la perspective d'un marché des êtres humains. La loi protège les prostituées pour qu'il n'y ait plus de « demande » (la pénalisation du client étant donc le moyen et non le but), et donc plus de « marché », et donc plus les victimes que sont les prostituées car la vente de prestations sexuelles est objectivement contraire à leur dignité, et cela même s'il s'agit de relation « entre adultes consentants ». Le Conseil constitutionnel montre ainsi nettement que le « consentement » ne peut pas modifier – c'est-à-dire affaiblir la dignité humaine.   -     Lire la décision du Conseil constitutionnel

Je vois passer des annonces sur des colloques et discussions universitaires sur la liberté de la presse dans une société qui serait « post vérité ». Tout étant discutable, tout devant être discutable, rien ne devait être acquis, les « autorités » (Dieu pour commencer) n'existant plus, nous serions dans une « post-truth society ». Mais les scientifiques dans le même temps qu'ils affirment que tout est discutable, en premier lieu posent qu'il y a en sciences des « points acquis » et sur lesquels l'on ne revient pas (la terre tourne, par exemple) affirment qu'il existe des choses vraies. Qu'on ne les connait pas toutes et pleinement et que dans le processus scientifique, dans le débat contradictoire, on prend pour vrai ce qui n'a pas été ni pleinement acquis (la terre tourne) ce qui répond à des critères de véracité, dont un autre n'a pas démontré la fausseté et qui a pu dépasser le stade de l'hypothèse avec notamment des matériaux probatoires. Si pour de multiples raisons, dont l'exposé n'est pas ici l'objet, l'on pense que nous serions dans une société « post-vérité », que tout deviendrait « discutable », et qu'ailleurs cette « discutabilité » serait une vertu démocratique avec des limites qui justifient la lutte contre les « manipulations de l'information » (fake news), le point de départ n'est donc pas l'existence de la vérité, mais l'existence de discours. Société dans laquelle tout discours en voudrait un autre. Au départ, puisque la notion de « vérité » n'est plus le centre. Si l'on opère un déplacement de ce type dans l'ordre du Droit (et on est en train de le faire), dans les discours qui sont émis dans un procès, il y a le « discours » de la partie poursuivante (l'Etat sous la forme du Ministère public) et le « discours » de la partie poursuivie (celui à propos duquel Ministère public allègue qu'il a commis un acte reprochable au regard de la Loi). En Droit, la présomption d'innocence, prévue dans toutes les Constitutions des Etats de Droit pose l'idée « d’innocence ». C'est une idée première. La personne poursuivie est innocente. Jusqu'au moment où son adversaire impartial – le Parquet – aura démontré le contraire, c'est-à-dire sa culpabilité. Mais l'on voit aujourd'hui aussi bien dans l'évolution des textes que des pratiques que le procès est devenu un débat où chacun dit ce qu'il veut pour convaincre, la personne poursuivie n'ayant plus cette sorte de « longueur d'avance » (de valeur constitutionnelle) qui est l'idée d'innocence. Les deux discours sur la façon dont les faits se sont passés se déroulent et ensuite on voit comment les juges sont convaincus pour l'un ou par l'autre. Mais c'est l'idée même d'Innocence qui disparaît avec l'effectivité de plus en plus faible de la présomption d'innocence. « A chacun sa vérité », que chacun tienne son discours et que son discours prospère si nous sommes dans une « post-truth society » …. « à chacun sa version des faits », que chacun plaide et l'on verra qui aura été le plus convaincant, dans une société où le due process s'efface devant l'efficacité que la présomption d'innocence, c'est-à-dire l'idée même que nous sommes innocents, que c'est vrai, et que celui qui dit le contraire doit le prouver. Est-ce dans cette société-là dans laquelle nous acceptons d'entrer ? Car il est vrai que nous sommes tous d'une façon égale innocents. Nous n'avons pas à le prouver. C'est aussi vrai que la terre est ronde. Si nous quittons cette idée d'Innocence, alors nous quittons l’État de Droit. Pour un Droit sans doute plus efficace, plus transparent, où chacun sera surveillé et fiché, car ainsi notre innocence sera pré-constituée, la technologie va bientôt le permettre. Nous reviendrons alors à des principes juridiques de l'Ancien Régime, souvent efficace et techniquement bien conçus mais qui ne connaissait pas la présomption d'innocence, période où l'on discutait de savoir si la terre est plate, si les femmes ont une âme, etc. Vaste programme.  

Ce document de travail sert de base à une conférence faite à Nice le 4 février 2020. Se reporter à la présentation de la conférence, notamment aux slides qui sont le support de sa présentation. Le document de travail est aussi le sous-jacent de l'article à paraître dans l'ouvrage Les outils de la Compliance.    Résumé du document de travail. L'on souligne si souvent le lien entre le Droit et l'Histoire, entre le Droit et la Société, mais assez peu entre le Droit et la Géographie. Braudel n'a pas assez d'émule en la matière. Pourtant Pascal affirmait comme un constat que les règles de droit ne sont pas les mêmes en-deça et au-delà des pyrénées. Montesquieu dans la nouvelle formulation qu'il propose de la Théorie des climats, donne à l'observation des variété des systèmes et leur corrélation avec la géographie un tour plus normatif. Les êtres humains seraient différents suivant les régions et par l'effet du temps une différence de nature apparaît qui implique qu'on ne doive pas concevoir la même règle suivant les zones du monde. L'on évoque souvent Montesquieu et la bonne idée de revenir à ces conseils en matière d'art de concevoir les lois. Pourquoi ne pas le reprendre celui-là en matière de Droit de la Compliance, puisque les climats y sont si différents ? D'autant plus si l'on reprend plus littéralement la référence au « climat », aux différents climats et on a en tête le lien désormais très fort entre le Droit et les politiques de l'Environnement d'une part et les outils du Droit de la Compliance d'autre part (comme ladite « finance verte »).  Si on doit le faire avec précaution, on peut déjà le faire comme exercice, ne serait-ce que pour éprouver la façon dont on conçoit et applique les outils de la Compliance sans jamais penser aux différences de latitude, qui ne font ni chaud ni froid aux intelligences artificielles.  C'est certainement avec grande prudence qu'il convient d'avancer mais en exprimanplus de considération pour les rapports essentiels entre Droit, Compliance et Géographie, et non pas seulement un simple indicateur qui vient in fine dans la cartographie des risques et dans les programmes de compliance, Si l'on y prête attention, alors cela permet d'éviter deux écueils (I). Le premier est celui d'éviter de donne toute la place à des outils qui n'intègrent en rien cette dimension géographique, par la réduction de ce qu'est la Compliance elle-même. Ce risque de donner trop peu d'importance à la dimension géographique dans la conception et l'usagedes outils de la Compliance (A) peut prendre trois formes.  En effet si l'on réduit la Compliance à n'être qu'une « procédure » visant à s'assurer mécaniquement de sa « conformité » à la « réglementation » (1), alors cette définition littéralement vide de sens peut s'appliquer partout et à tout le monde. Mais le Droit de la Compliance n'est-il que cela ? C'est notamment méconnaitre son caractère normativement téléologique. La deuxième exclusion de la pertinence géographique, qui signe pareillement une vision pauvre de la Compliance, consiste à confier toute la mécanique de la Compliance à des plateformes et des algorithmes, par lesquelles des machines se « parlent » et "élaborent des normes (2). Si la Compliance n'est que captation, stockage et corrélation de données, cela est concevable. Mais le « terrain » où les signaux faibles sont perçus, mémorisés, où les normes sont "intériorisés, montrent que cela varie selon les zones. A ce titre, l'idée de « régulation par les data », promue par de nombreux régulations mérite plus de prudence car l'information ne fait pas la décision à elle-seule, le Droit de la Compliance demeurant de l'Ex Ante avec des organismes qui décident pour le futur. De la même façon, le Droit de la Compliance se concrétise dans des entreprises, soit toutes (corruption, sécurité des travailleurs), soit celles de certains secteurs (banques pour le blanchiment d'argent) ou d'une certaine taille (vigilance). Lorsqu'il est posé que les normes de Compliance, concrétisé par les contrôles internes, sont les mêmes pour l'ensemble des implantations de l'entreprise dite « globale » (3), n'est-ce pas une vision un peu passée de l'entreprise ? Alors qu'on remet en cause l'Etat, parce que trop hiérarchique, voilà le board de l'entreprise qui impose parfois via son pouvoir réglementaire privé la même norme, fixée sur l'Occident….. Mais une fois alerté sur ce premier type d'écueils, c'est pour mieux se garder d'un autre type d'écueils. Il est l'inverse. En effet, il faut se garder de donner trop d'importance à la dimension géographique dans la conception et l'usage que l'on a des outils de la Compliance (B).  Il ne convient pas en effet de dresser des frontières entre les systèmes de Compliance, puisque la Compliance a donné lieu à un Droit nouveau, lié fortement au phénomène dit de la « mondialisation » (1). Or, non seulement l'on observe la permanence de ces frontières, sur lesquels les systèmes internationaux de règlement buttent, mais l'on constate que le Droit de la Compliance permet la construction de nouveaux murs, contre lesquels l'on ne pourrait rien. Tandis qu'il y a une guerre entre des Compliances locales exportées, dont celle des Etats-Unis est la plus voyante parce que sa voix porte le plus, mais c'est avant tout une défaite du Droit, à propos de laquelle l'on a tendance à confondre la partie et le tout (2).  Une fois que l'on a tenté de retrouver un peu ses esprits, il convient de classer car les techniques de Compliance, dès l'instant qu'on les veut substantielles, c'est-à-dire construites sur les buts que leur puissance peuvent effectivement atteindre, ont un champ d'action immense ce qui fait qu'on doit à la fois en dégager des règles générales mais concrètes. Pour trouver le juste rapport entre Droit de la Compliance et Géographie (II), l'on peut proposer un tryptique.  En premier lieu, il existe sans doute ce qui relève de l'information technique et des méthodes de conservation, là où l'on peut accéler en passant des stades de développement et passer directement vers des techniques de détection, sans se soucier de conserver dans le local qui y figurer car cela n'est pas utile (A). Puis en s'attachant à la normativité de la Compliance, c'est-à-dire aux différents buts poursuivis, il s'avère que certains sont certes objectivement ancrés dans la géographie d'une zone, laquelle trouve particulièrement sa pertinence en matière d'environnement, mais ont des effets qui passent les pyrénées chères à Pascal, ce qui justifie des exigences de Compliance, comme le montra le cas de l'Amazonie (B). Plus encore, si l'on met quelque espoir dans le Droit de la Compliance et que le but monumental poursuivi par celui-ci est de nature politique et non pas seulement technique, la Compliance étant ce qui soutient et non ce qui se substitue au Politique, il faut alors assumer la Responsabilité Ex Ante portée par la Compliance à travers la notion de Vigilance. Cela est en train de prendre place. Ce qui est encore à concevoir est d'améliorier la définition même de ce que sont les outils de Compliance, trop abrupts, trop violents. En cela, ils doivent être conçus non comme une violence – si légitime soit-elle, mais comme un « chemin », ce que les textes de « transition » énergétique nous montrent. L'entreprise devient alors le superviseur des autres pour les amener d'un état à un autre (C). Le Droit comme « chemin » et non comme prescription, c'est le Droit kanak qui nous en montre l'exemple. 

La collection Droit & Economie sort son 33ième volume.  Il est consacré à l'Europe, c'est-à-dire à l'amitié franco-allemande, puisqu'aujourd'hui c'est sur cette amitié-là que l'on peut croire encore à l'Europe. Si l'on a une vision politique des espaces, alors c'est la notion d'amitié qui doit ressortir. C'est autour d'elle que Bruno Le Maire a construit sa préface : lire la préface que le ministre de l'économie et des finances a fait à l'ouvrage. 

► Référence complète : M.-A. Frison-Roche,  Un droit substantiel de la Compliance, appuyé sur la tradition humaniste de l'Europe, document de travail, janvier 2019. - ► Ce document de travail sert de base à un article qui a été publié dans l'ouvrage collectif Pour une Europe de la Compliance, dans la collection Régulation & Compliance.   Résumé du document de travail : L'on présente souvent la Compliance comme un ensemble lourd, coûteux et incompréhensible de process, ensemble vide de sens, tandis que l'on ressent l'Europe comme un projet dont l'achèvement serait sans espoir ; alors mêler les deux … Et pourtant ! Pour que Compliance et Europe s'adossent l'une à l'autre dans une construction commune, il faut tout d'abord que l'Europe cesse d'être « en défense » n'appréhendant la Compliance que d'une façon « réactive », ne mettant son talent au mieux que pour la recopier au pire que pour la rejeter (I). L'Europe a d'autant plus de mal à faire autre chose que le Droit de la Compliance étant le prolongement du Droit de la Régulation, c'est secteur par secteur, but particulier par but particulier que le Droit de la Compliance lui apparaît, la seule unité étant la forme, procédure Ex Ante des obligations structurelles ou procédure Ex Post des sanctions. Dans ce vide de sens d'une Compliance qui ne serait qu'une méthode et rien de plus, l'Europe n'est alors qu'un réceptacle récalcitrant…. Mais si l'on voit au-delà des secteurs, comme y invite le Droit européen des données désormais fortement constitué sur le Droit de la Compliance pour protéger les données sensibles sans méconnaître le principe de circulation des données, données sensibles dont les données personnelles ne sont qu'une variété, l'on mesure que la référence au secteur s'efface. Un Droit substantiel de la Compliance peut alors se construire au regard des impératifs européens qui ont toujours été la protection de la personne (II). Se détachant de la régulation sectorielle, il apparaît alors plusieurs buts de compliance, appelant plusieurs formes de contrainte et plusieurs portées des mécanismes de Compliance. Si le but est la prévention de risque de catastrophes systémiques, comme le sont les défaillances bancaires, l'éclatement des bulles financières, la mise en circulation d'informations inexactes dévastatrices ou le développement de maladies contagieuses, alors le Droit de la Compliance doit se constituer sans frontière, le coeur en est la gestion des informations, leur recueil et leur transmission à ceux qui les manient au mieux au regard des risques car la protection du système global le requiert et l'Europe y prend sa part. Mais dans les autres cas, la protection de la personne ne requiert pas cela car elle ne croise pas l'hypothèse de contamination de système. Or, l'Europe a inventé la notion juridique de « personne », idée qui recouvre tout être humain, sa vie, sa liberté et ses secrets. L'action immédiate et la transparence n'y sont plus requises de la même façon. Il convient alors, comme l'a fait le Droit européen à propos des données, d'organiser à la fois la circulation et la garde des secrets, en déterminant celui qui est le mieux placé pour le faire. Le Droit de la Compliance pose que c'est toujours l'entreprise qui est la mieux placée pour le faire,  mais soit pour ne pas utiliser l'information, soit pour transmettre l'information suivant les buts du Droit de la Compliance, soit sans interférence de l'Etat soit sous la tutelle de l'Etat et c'est toujours l'Autorité publique qui formule les buts. Plus encore, l'Europe peut prétendre qu'un marché n'est un espace vivable que s'il met en son centre l'être humain, qui n'est pas qu'un outil, cette conception humaniste permettant d'exiger des autres le respect de normes à propos desquelles l'Europe est exemplaire à travers ses entreprises et peut prétendre l'exiger à propos des entreprises qui entrent sur son espace, soit directement, soit à travers leurs produits.  - Lire ci-dessous le document de travail développé ⤵    

Le Droit n'est fait que de mots. L'essentiel est donc de les ranger (exercice de qualification) pour que se déclenche à propos d'eux un régime juridique, par exemple la liberté, l'autorisation ou l'interdiction. Prenons un exemple américain, un exemple chéri par cette culture-là : le port d'arme. Un juge fédéral de New-York a rendu une Ordonnance le 14 décembre 2018 à propos de la qualification juridique d'un nunchaku¹Définition donnée par l'interdiction d'en posséder émise en 1974 par l'Etat de New-York : " “‘Chuka stick’ means any device designed primarily as a weapon, consisting of two or more lengths of a rigid material joined together by a thong, rope or chain in such a manner as to allow free movement of a portion of the device while held in the hand and capable of being rotated in such a manner as to inflict serious injury upon a person by striking or choking. These devices are also known as nunchakus and centrifugal force sticks.” N.Y. Penal Law § 265.00(14). The Court shall refer to chuka sticks and nunchakus interchangeably.".  C'est ainsi que sont interdites par des personnes privées le port des objets suivantes : "“A person is guilty of criminal possession of a weapon in the fourth degree when: (1) [h]e or she possesses any firearm, electronic dart gun, electronic stun gun, gravity knife, switchblade knife, pilum ballistic knife, metal knuckle knife, cane sword, billy, blackjack, bludgeon, plastic knuckles, metal knuckles, chuka stick, sand bag, sandclub, wrist-brace type slingshot or slungshot, shirken or ‘Kung Fu star.’” N.Y. Penal Law § 265.01(.Y. Penal Law § 265.01  posant que sa détention par une personne à son domicile ne peut être prohibée par un Etat car l'individu exerce en cela son droit constitutionnel du port d'arme, tel que défini par la Cour suprême. En cela, il donne raison au demandeur qui contestait une disposition législative interdisant la détention par un individu de ce type d'arme. En effet en 1974 l'Etat de New-York a interdit leur fabrication, leur transport, leur stockage, leur possession. 35 ans après, un juge estime que ce texte, tel qu'il est rédigé, est contraire au droit constitutionnel de porter une arme, ce qui anéantit la prohibition. Pourquoi ?   En effet, la distinction expressément soutenue par le demandeur entre la possession à domicile d'une arme inusuelle pour inventer un nouvel art martial n'a pas été retenue en tant que telle, mais bien plutôt une démonstration probatoire qui oblige l'Etat qui prohibe un port d'arme à supporter (puisqu'il porte atteinte à une liberté constitutionnelle)  la charge de prouver que le port de cette arme n'est pas une façon pour un individu ordinaire d'être en mesure de l'utiliser conformément à la loi, par exemple pour se défendre (I). On aurait pourtant pu concevoir une définition plus stricte de ce qu'est une « arme », au moment même où la distinction entre les armes de défense et les armes d'assaults justifie des interdictions nouvelles et que ce dernier type d'argument a convaincu des juges fédéraux (II). Mais n'est-ce pas plutôt parce qu'aujourd'hui on oublie Bruce Lee et que cet américain moyen, qui a la mémoire courte – auquel se réfère le juge – n'est pas Tarantino, qui a la mémoire longue, comme tout cinéphile  ? (III).    

Dans la collection Droit & Economie , l'ouvrage qui vient de paraître sous la direction d' Aurore Laget-Annamayer sur L'ordre public économique, va enfin répondre à la question ! C'est ce qu'espère tout lecteur, car chacun d'entre nous a été confronté à cet « ordre public économique », dont on ne sait pas vraiment et par exemple son degré d'autonomie par rapport à l'Ordre public au sens général et au fonctionnement de l'économie, qui paraît parfois la nouvelle « Loi du Monde », même si l'on a pu s'y essayer ..., analysant l'ordre public économique comme des « octrois » à l'entrée des marchés, puissance du Droit à imposer dans une économie libérale des soucis non-économiques, conception récusée dans cet ouvrage par Pascal Idoux qui estime qu'une conception seule est plus sûre. Celle développée par Pierre Delvolvé, faisant lien entre ordre public économique et police, a ce grand avantage.

Portalis aurait-il pu imaginer cela, tandis qu'il concevait son Discours préliminaire au Code civil ? Tandis qu'au bout de la table de travail Napoléon écoutait les 6 jurisconsultes construire ce qui fût appelé la « Constitution civile » de la France, aurait-il pu imaginer cela ? Une directive se prépare pour établir un "Code européen des communications électroniques".  A lire ce texte, l'on ne retrouve rien de ce qui est si souvent décrit comme « l'art de la codification », ce qui distinguerait – au sens fort du terme – le Droit continental – des autres systèmes.  Il convient donc de décrire ce que sera ce « Code européen des communications » (I) avant de se demander ce qu'il aurait pu être …(II).