10 août 2026 · Documents de travail

Document de travail servant de base à une conférence et à un article

🚧Unicité et Diversité des clauses de Compliance : vers un Système Contractuel de Compliance

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, Unicité et Diversité des clauses de Compliance : vers un Système Contractuel de Compliance, document de travail, 10 août 2026, mis à jour le 20 septembre 2026.

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📝 Ce document de travail a servi de base à la conférence 🎤« Unicité et Diversité des clauses de Compliance », faite le 25 septembre 2026 à Lyon dans le colloque 🧮La contractualisation de la Compliance : clause après clause, organisé par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et l’Université Jean Moulin Lyon 3, dans le cadre du 🏗️cycle de colloques 2026 Compliance et Contrat.

📕 Il est la base de l’article à paraître dans l’ouvrage 📕Compliance et Contrat, dans la collection 📚Régulations & Compliance, coéditée par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Lefebvre-Dalloz.

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► Résumé du document de travail : Les praticiens insèrent dans des contrats très divers des clauses qui sont expressément désignées comme des « clauses de Compliance ». Nous manquons de définition, leur régime est donc incertain. Pour consolider cette pratique et que son développement produise des effets satisfaisants, il faut les classer, les nommer, les distinguer les unes des autres.

Dans un premier temps, il apparaît une forte unicité des clauses de Compliance. Mais cette unicité-là est un peu trompeuse. Elle procède en effet d’une confusion entre le contrat et la loi : que la clause, tout en bloc, oblige l’autre cocontractant à respecter toute la réglementation ou qu’elle emprunte son unité au corpus particulier dont elle se veut l’outil d’application, la clause recopie la législation. C’est la conception unifiée, mais assez archaïque, que le Réglementateur a lui-même accréditée en ne désignant la clause de Compliance que comme une délégation dans un pouvoir normatif qui resterait avant tout le sien.

Pour ne pas s’arrêter à cela, dans un deuxième temps, l’étude montre la grande diversité des clauses de Compliance, diversité de jure née du principe de la liberté contractuelle et diversité de facto issue de la porosité de la clause par rapport aux activités dont il s’agit, au pays, aux personnes. Cette diversité, pour être maîtrisée, doit être canalisée par une nomenclature. Elle doit être aussi préservée d’une façon durable, parce qu’elle tient à la politique générale de l’entreprise, au projet qu’elle veut développer, par exemple dans les chaînes de valeur qu’elle a choisi de construire par des contrats de régulation.

Il n’empêche, et c’est l’objet du troisième temps, qu’existe une unicité profonde et programmatique des clauses de Compliance, qui tient aux buts systémiques qu’elles servent. Cette unicité se construit en pratique par un système intermaillé de clauses, précisément décrit et propre à chaque entreprise. Cela peut engendrer au niveau d’une grande entreprise un Système Contractuel de Compliance, qui s’articule et s’allie avec le système réglementaire.

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🔓lire les développements ci-dessous⤵️

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1. « Clause de Compliance » : la nouveauté de l’appellation. L’expression est récente et déjà partout, voire à la mode. Les praticiens la manient souvent comme un objet connu, elle ne figure pourtant dans aucun code, ne reçoit de définition d’aucune loi. Dans les « contrats d’affaires »¹ des clauses désignées expressément comme « clause de conformité » et parfois comme « clause de compliance » sont désormais présentes. Il était judicieux qu’un clausier lui donne place². Mais l’on nomme d’un seul terme des stipulations qui sont très variées.

2. Une auberge à peine espagnole. À lire les clauses de Compliance insérées par les praticiens dans les contrats, on y trouve tant de diversité, dans les personnes concernées et organisations impliquées, dans les situations visées, dans les dispositifs prévus, dans les exigences formulées, que cette « Clause de Compliance » fait figure d’« auberge espagnole ». Elle est à vrai dire à peine espagnole³ tant l’influence américaine demeure grande⁴. L’obsession réglementaire a contribué à ce qu’on observe peu ces clauses, puisqu’on va parfois jusqu’à poser que le droit de la conformité conduit à l’« économie administrée » ne laissant donc plus place au contrat⁵, l’étude des clauses que la pratique invente en la matière affaiblissant une telle description. Mais il est important de les décrire et de les étudier, ne serait-ce que pour accompagner et aider cette pratique.

3. Comme pour l’Obligation de Compliance, dresser une nomenclature pour mieux cerner la catégorie et accompagner la pratique. Observer la pratique est le point de départ. En effet, on n’observe souvent celle-ci qu’à travers les contentieux, ce qui est à la fois réducteur et déformant⁶. Il est d’autant plus important de le faire ici qu’on peut penser que cette clause de conformité ou de Compliance va donner lieu à du contentieux : il faut donc la décrire dans son fonctionnement ordinaire, y compris lorsqu’elle a pour objet de prévenir ou de gérer des contentieux⁷. Par exemple, l’un des contractants pourra alléguer de son inexécution pour obtenir une résolution de l’ensemble du contrat⁸. Mais comment décrire cette pratique ? Lorsqu’on voulut cerner l’Obligation de Compliance, celle à laquelle les opérateurs cruciaux sont assujettis⁹, la méthode fut adoptée de distinguer, puis classer, puis nommer, pour que cette obligation en devienne en pratique plus compréhensible, plus maniable et plus fructueuse sur le long terme. La nomenclature n’est pas un exercice d’école : elle est la condition pour que le rédacteur d’un contrat sache ce qu’il stipule, et pour que le juge saisi sache ce qu’il interprète.

4. Diversité pour se donner des idées, Unicité pour maîtriser l’ensemble et concevoir un système contractuel de Compliance par lequel l’usage de la liberté contractuelle sert les Buts Monumentaux du Droit de la Compliance. Annonce de plan. Deux mouvements, et non deux thèses. Vue en bloc, la clause de Compliance paraît une : mais cette unicité n’est qu’apparente car elle procède d’une confusion entre le contrat et la loi, puisque tout ramène vers telle ou telle réglementation, ce qui, pour le dire ainsi, épuise toute la richesse et la liberté contractuelle (I). Vue de près, elle éclate en une diversité bienvenue. Pour la maîtrise, il faut certes la canaliser par une nomenclature mais il faut surtout la préserver, car elle est la réserve d’invention de l’art contractuel de la Compliance (II). L’unicité véritable n’est donc pas dans la massification de la technique, elle est dans les buts : c’est par eux que ces stipulations dissemblables forment un système (III).

I. UNE UNICITÉ APPARENTE DES CLAUSES DE COMPLIANCE PAR LA MISE EN BLOC DE LA STIPULATION AU REGARD DE LA LÉGISLATION

5. L’ombre portée de la loi sur le contrat. Ce que l’on présente comme l’unité première de la clause de Compliance n’est le plus souvent que l’unité de la réglementation qu’elle recopie. Le rédacteur, placé devant un corpus qu’il n’a pas fait, érige celle-ci en stipulation, comme si la clause devenait la projection d’une loi tout entière. Par exemple, face à la loi dite « Vigilance »¹⁰, sera insérée dans le contrat une « clause Vigilance » qui reprendra toutes les exigences de cette loi. Cette méthode, qui n’est jamais qu’une reprise de la soumission à la loi, peut porter sur la branche du Droit tout entière : c’est la « clause de compliance ». Cette mise en bloc se rencontre ainsi sous deux formes : la clause qui tient toute la conformité en une seule stipulation (A), et celle qui emprunte son unité au corpus particulier dont elle se veut l’outil d’application (B).

A. L’UNICITÉ EN BLOC : LA CONFORMITÉ TENUE TOUT ENTIÈRE DANS UNE SEULE CLAUSE : OBLIGER L’AUTRE À RESPECTER LA RÉGLEMENTATION

6. Une seule clause pour toute la réglementation. C’est la forme la plus répandue et la moins travaillée. Cette stipulation, dès lors souvent longue, exige du cocontractant qu’il respecte la « réglementation applicable », parfois énumérée, parfois renvoyée à une politique interne du contractant, parfois accessible sur un site. Cette stipulation peut ne rien dire d’autre que : il faut respecter la loi. Deux traits la caractérisent : elle vise un comportement d’obéissance et se projette au-delà des parties (1) ; elle désigne sans organiser (2).

1. La clause générale de Compliance, visant tout et tous

7. Obliger l’autre à respecter la réglementation. L’objet de la clause est alors l’obéissance d’autrui. Le contractant assujetti ne demande pas à son cocontractant de faire quelque chose de déterminé : il lui demande d’être conforme à la réglementation et de le demeurer. La stipulation n’a pas de contenu propre, puisque sa substance est ailleurs, dans le texte auquel elle renvoie. En exigeant de son cocontractant par exemple l’absence de comportement corruptif ou de comportement haineux, elle recopie la loi. La stipulation redit l’assujettissement légal.

8. La vertu pédagogique d’obliger l’autre à respecter la réglementation. Cette clause, que l’on pourrait estimer pauvre, n’est pourtant pas vaine. En redisant la loi au cocontractant, elle lui en fait connaître l’importance, et en elle-même et pour celui qui y est assujetti et qui adhère à ses finalités : bien des partenaires, notamment les plus petits ou les plus éloignés, découvrent par le contrat les exigences qui pèsent sur leur donneur d’ordre et, à travers lui, sur eux-mêmes¹¹. Le Droit souple l’a compris, qui recommande de communiquer aux tiers le code de conduite, de les sensibiliser et de leur en imposer le respect par une clause contractuelle¹². La clause est alors un premier outil de formation, dimension pédagogique que l’on retrouve dans presque tous les outils de la Compliance¹³.

9. Rappeler l’assujettissement à la loi des deux contractants pour n’avoir pas à le vérifier. Il est rare qu’en pratique une clause se contente d’exprimer, pour l’assujetti, le fait qu’il est assujetti à la loi et, pour son cocontractant, soit qu’il l’est également, soit que, bien que ne l’étant pas parce que non visé par la réglementation, il agira comme s’il l’était. Lorsqu’elle le fait, elle a pourtant une utilité propre : en déclarant chacun son assujettissement, ou son alignement volontaire sur celui-ci, les contractants se dispensent mutuellement de le vérifier. La déclaration tient lieu de contrôle du fait que légalement tous les contractants sont bien assujettis aux mêmes réglementations. Or, en raison du caractère très compliqué et mouvant de celles-ci, il est difficile pour l’assujetti de vérifier avant la signature que son partenaire est soumis aux mêmes contraintes réglementaires que lui : en le présumant mais en les doublant d’un assujettissement contractuel, il réalise une économie considérable. Celle-ci, de nature probatoire, lui permet de requérir de son débiteur qu’il lui montre l’effectivité de cet assujettissement qui est désormais acquis, puisque la source contractuelle s’est additionnée à la source légale.

10. La nature potentiellement extraterritoriale de la clause qui se réfère à tout et à tous. Du fait de sa généralité, cette stipulation peut devenir plus efficace qu’une clause ciselée, dès l’instant que le corpus visé n’est pas celui du lieu d’exécution, hypothèse fréquente. Le contractant impose alors à son cocontractant, par la seule force du contrat, des exigences qu’aucune loi locale ne lui oppose.

C’est souvent un objet de difficulté en Ex Ante parce que cette sorte de rappel à la loi se heurte à la loi locale, la rédaction devant en tenir compte¹⁴, notamment pour n’être pas neutralisée dans un contentieux Ex Post. Ainsi, les développements dans le jugement dit « Yves Rocher »¹⁵ sur les raisons de faire prévaloir les dispositions de la loi française sur celles de la loi locale turque sont transposables à la matière contractuelle.

Toujours est-il qu’il ne s’agit plus d’obéissance à une loi toujours commune et aux deux contractants et aux tiers concernés, mais de la diffusion d’un droit à travers une chaîne d’engagements privés. On se soucie à juste titre de la diffusion du modèle de Droit français¹⁶, en voilà une voie qui est particulièrement précieuse si l’on admet que le Droit de la Compliance est une branche du Droit politique¹⁷. Les clauses de flow-down¹⁸, qui font descendre l’exigence de proche en proche jusqu’au dernier maillon, en sont l’illustration parfaite.

11. La clause générale de Compliance comme consolidation de l’obligation légale, jamais comme décharge. Cette diffusion a une limite de principe : l’Obligation de Compliance ne se transfère pas¹⁹. Le contrat est le moyen par lequel celui qui était assujetti à l’égard de la loi se transforme certes en créancier à l’égard d’un autre mais il ne peut cesser d’être assujetti légal ; il n’est pas²⁰ le moyen de cesser d’être assujetti. La responsabilité qui résulte de cet assujettissement légal, que le Conseil constitutionnel a qualifiée à juste titre de personnelle à propos du devoir de vigilance²¹, demeure sur la tête du contractant puisqu’elle a une autre source, dont il ne peut disposer. Mais la stipulation qui vise en bloc son propre assujettissement légal aura pour effet de créer un débiteur, car son cocontractant ne devient pas un assujetti légal (comment un contrat pourrait-il avoir un tel effet ?) mais il va à son tour être obligé. Même si c’est dans des termes analogues, cette différence de source demeure essentielle car la différence de source a toujours une influence dans les régimes.

2. La clause générale de Compliance, comme point de départ

12. Une désignation de la Loi permettant la libre organisation contractuelle des moyens pour appliquer celle-ci. La clause qui se borne à viser un corpus ne dit ni qui fera quoi, ni quand, ni comment on le saura. Elle laisse dès lors au contentieux le soin de trancher ce que la rédaction n’a pas voulu régler. C’est toute la différence entre une clause qui ne fait que nommer « l’obligation de compliance » et une clause qui stipule « comment concrétiser son obligation ».

13. Choisir de renvoyer aux autres clauses du contrat. La clause qui désigne la Loi en bloc ne demeure pas nécessairement seule. Le rédacteur peut l’articuler aux autres stipulations du contrat, dont elle devient alors le point d’appui : la clause d’information, la clause d’audit, la clause de résiliation ou la clause de sanction viennent lui donner les moyens qui lui manquent. La désignation générale fixe le but ; les autres clauses organisent le chemin. Encore faut-il que le renvoi soit exprès et que la cohérence entre ces stipulations soit pensée dès la rédaction, faute de quoi le juge devra la reconstituer.

14. Choisir de renvoyer à l’Ex Post de l’exécution du contrat singulier. Le rédacteur peut aussi faire le choix inverse : ne rien organiser Ex Ante et laisser l’exécution du contrat singulier révéler ce que la clause générale exigeait. C’est alors l’incident – le manquement, l’alerte, le contrôle d’une autorité – qui donne à la stipulation son contenu. Ce choix a le mérite de la souplesse et de l’économie de rédaction ; il a le défaut de reporter sur le contentieux, et donc sur le juge, la charge de déterminer ce que les parties n’ont pas précisé. Il convient aux relations où le risque est faible, non à celles où l’Obligation de Compliance est lourde.

15. Choisir de construire par d’autres clauses précises de Compliance un « système contractuel de Compliance ». Reste la voie la plus exigeante, qui est aussi la plus féconde : faire de la clause générale le point de départ d’un ensemble de clauses précises de Compliance, qui se répondent et s’ordonnent autour des buts visés par la Loi. Ces clauses ne s’additionnent pas ; elles forment un système, dans lequel chacune tire son sens de sa place et de la finalité commune. C’est ce « système contractuel de Compliance » qui donne à la diversité des clauses son unicité véritable²².

B. L’UNICITÉ EMPRUNTÉE À CHAQUE CORPUS RÉGLEMENTAIRE DONT LA CLAUSE EST L’OUTIL D’APPLICATION

16. L’unité empruntée au corpus dont la clause est l’outil. La seconde forme de l’unicité apparente est plus subtile, parce qu’elle paraît plus savante. La clause ne vise plus la réglementation en général mais un corpus déterminé : clause RGPD, clause Sapin 2, clause Vigilance, clause CSRD. Elle en épouse la structure et en reprend le vocabulaire, elle se donne pour son outil d’application. Cette unité-là est celle du texte et non celle de la stipulation : elle se constate (1), et elle s’explique (2).

1. La fréquence de la clause d’engagement de conformité à un corpus particulier de Compliance

17. La fréquence de la clause ayant pris le nom de la loi dont le respect effectif est l’enjeu. C’est la clause que l’on rencontre le plus souvent, et la loi y est citée par son nom. La loi dite « Sapin 2 » figure directement dans la stipulation, comme y figurera la loi dite « Vigilance »²³. Le procédé a une vertu : il rend la clause lisible par le régulateur autant que par le cocontractant. Il a un coût : il fait du contrat le décalque d’un texte, et lui interdit d’aller au-delà.

18. Un décalque qui laisse trop peu de place à la liberté contractuelle. Le rédacteur qui recopie ne choisit plus. Il n’ajuste la clause ni au reste du contrat, ni à l’activité, ni au rapport de force entre les parties. Or le Droit de la Compliance est le plus souvent d’ordre public : les parties peuvent s’engager à faire plus que ce que les lois exigent d’elles, mais aucune clause ne leur permet de s’y soustraire. Qui est contraint à moins peut se contraindre à plus, et non l’inverse. Le décalque perd cette marge, qui est précisément celle où l’art contractuel commence.

2. La faute au Réglementateur

19. Présentation par le réglementateur du contrat comme une sorte de délégation, ou de concession. On ne fera pas grief aux rédacteurs de suivre la voie qu’on leur a tracée. Les textes eux-mêmes – la CSRD au premier rang – décrivent le contrat comme le lieu où l’entreprise reporte sur ses partenaires les exigences qu’elle a reçues. Le contrat y apparaît tantôt comme une concession, le pouvoir réglementaire consentant à ce que l’entreprise use de sa liberté contractuelle dans les limites qu’il a tracées, tantôt comme une délégation, l’entreprise se voyant chargée de porter elle-même la réglementation jusqu’à ses partenaires. Dans les deux cas, le contrat n’est pas pensé comme un instrument propre, mais comme le prolongement de la réglementation. La clause suit, et s’appauvrit.

20. Accréditation par cette présentation d’une perception d’un Droit de la Compliance renvoyant à une économie administrée. La prémisse est fausse. Le Droit de la Compliance est, comme le Droit de la Régulation qu’il prolonge, la marque d’une économie libérale et non d’une économie dirigée²⁴. Si le Politique a l’apanage de fixer les Buts Monumentaux, l’entreprise demeure libre de choisir les moyens par lesquels elle les atteindra, ce que l’Agence française anticorruption a rappelé dès 2019²⁵. C’est là qu’est le Politique : dans les buts, non dans les moyens. Et c’est là que le contrat reprend sa place, qui est entière.

21. Garder comme principe la liberté contractuelle, même s’il s’agit de trouver les voies et moyens de mettre en œuvre une réglementation d’ordre public dont l’application est internalisée dans l’entité assujettie. La normativité juridique qui ancre l’obligation de Compliance de l’organisation assujettie porte sur les buts²⁶. Que la réglementation soit internalisée dans l’entité assujettie ne fait donc pas du contrat par lequel celle-ci l’applique un contrat dirigé : la liberté de contracter, de choisir son cocontractant et de déterminer le contenu du contrat demeure, dans les limites de l’ordre public, le principe posé par l’article 1102 du Code civil. Il revient au rédacteur d’inventer les stipulations les plus propres à en atteindre les buts, compte tenu de l’activité, du secteur et de la personne du cocontractant. C’est en cela qu’il respecte le mieux la volonté du Législateur. C’est cette liberté qui, loin d’affaiblir l’Obligation de Compliance, lui donne son efficacité, et c’est d’elle que procède la diversité des clauses. Car l’Obligation de Compliance, obligation légale éventuellement relayée par le contrat, est une obligation de résultat pour la mise en place des structures de Compliance et une obligation de moyens concernant l’obtention des comportements désirés par le Législateur²⁷. Les structures qu’elle requiert – dispositifs d’alerte, formations, audits, contrats et clauses – n’ont de sens que par les effets qu’elles produisent et par les comportements qu’elles suscitent en convergence avec ces buts. Le contrat n’y est donc pas l’exécution d’une consigne, mais l’un de ces outils, et celui qui donne leur forme juridique aux engagements par lesquels l’entreprise s’oblige pour l’avenir²⁸.

II. LA GRANDE DIVERSITÉ DES CLAUSES DE COMPLIANCE, À MANIER ET À PRÉSERVER

22. Ce qui apparaît dès que l’on regarde les clauses une à une : une grande diversité : à reconnaître ; à canaliser ; à conserver. Il suffit de quitter la vision en bloc pour voir apparaître la diversité. Une clause de transmission d’information et une clause de sanction n’ont pas le même objet et de ce fait pas le même régime ; une clause d’audit et une clause de remédiation ne jouent pas au même moment ; une clause de robustesse et une clause de confidentialité n’ont pas le même régime. Ce ne sont pas toujours les mêmes juridictions qui seront saisies. Cette diversité doit d’abord être canalisée par une nomenclature, faute de quoi elle demeure un désordre (B) ; mais cette diversité doit ensuite être préservée, notamment pour que les clauses de Compliance traduisent l’activité même des contractants (C).

A. LE PRINCIPE DE LA DIVERSITÉ DES CLAUSES DE COMPLIANCE

23. Une diversité qui procède du Droit lui-même. La diversité observable ne résulte pas de la réglementation, qui serait mal faite ou inachevée et que les clauses viennent compléter comme autant de rustines : elle procède du Droit de la Compliance lui-même. Parce que celui-ci ne fixe que les finalités poursuivies, si ambitieuses celles-ci soient-elles, les clauses qui concrétisent les fins par tous les moyens répondent tout d’abord au principe de la liberté contractuelle (1). À cette diversité que l’on peut dire de jure s’ajoute l’effet de la diversité des situations concernées, qui engendre de facto une grande diversité de clauses de Compliance (2).

24. La réussite du Droit de la Compliance ne relève pas des « clauses réglementaires ». Les clauses dites « réglementaires », qui se bornent à reproduire l’obligation légale et à mettre à la charge du cocontractant le respect de la loi, ne font pas réussir le Droit de la Compliance. Elles répètent ce que la loi dit déjà ; elles transfèrent la charge sans construire les moyens. Le Droit de la Compliance se pense en effet indépendamment des secteurs, et indépendamment des réglementations propres à ceux-ci. Les deux peuvent certes se superposer : certains secteurs sont réglementés, ce qui engendre des clauses dites « réglementaires », par exemple en matière d’assurance et de banque. Mais la Compliance ne se confond pas avec ces réglementations sectorielles : elle s’y superpose. Or le Droit de la Compliance, qui fixe des Buts Monumentaux et laisse aux entreprises le choix des moyens, atteint son effectivité aussi par des stipulations qui organisent concrètement ceux-ci indépendamment des réglementations.

25. Articulation dans le contrat des entreprises dont l’activité est réglementée des clauses réglementaires et des clauses de Compliance. C’est donc par des clauses conçues à partir de l’activité même des contractants, et non par des clauses calquées sur la réglementation, que le Droit de la Compliance peut réussir. La clause réglementaire peut donc être un point de départ, elle n’est pas le point final à la contractualisation du système de Compliance, lequel est beaucoup plus souple, plus large et qui se superpose aux clauses réglementaires.

Il y a dès lors dans l’écriture du contrat entre la clause réglementaire et la clause de Compliance le même rapport qu’entre la soumission à la réglementation et la clause librement rédigée²⁹ : la clause de Compliance ne doit évidemment pas contrarier la clause réglementaire, mais elle n’est pas limitée par celle-ci.

1. La diversité de jure née du principe de la liberté contractuelle, indissociable de toute stipulation

26. Dans les systèmes de Compliance, le Législateur organise les structures de Compliance et fixe les buts, non précisément les moyens. On soutient parfois que le Droit de la Compliance conduirait à une économie administrée et qu’il ne resterait dès lors plus rien à stipuler. La prémisse est fausse. Le Politique a l’apanage de fixer les Buts Monumentaux ; il ne dit pas par quels moyens l’entreprise les atteindra, et l’Agence française anticorruption l’a elle-même rappelé. De cette réserve de moyens naît une diversité de jure : les clauses de Compliance diffèrent parce que la liberté contractuelle est le mode normal de concrétisation d’une obligation légale dont le contenu technique n’est pas arrêté. Ce n’est donc pas une diversité tolérée, c’est une diversité que la structure même du système appelle.

27. Illustration par la clause d’audit, moyen de mise en œuvre de l’obligation de Compliance. Aucun texte n’oblige à stipuler un audit de Compliance, dans le sens où aucun n’en règle le champ matériel et temporel, ni l’élément déclencheur – audits périodiques, ou audits provoqués par un évènement, notamment le red flag –, ni le choix de l’auditeur – celui de l’assujetti ou un tiers désigné par les deux contractants –, ni les modalités du déroulement. Tout cela est construit par le contrat, sous le seul critère de la proportionnalité de l’ampleur de la captation à la finalité qui la justifie. Une économie administrée n’aurait pas besoin de clause : elle aurait un formulaire. La clause d’audit, très fréquente, est le signe même que le système demeure libéral, les assujettis la choisissant comme modalité qui leur convient, la configurant comme cela leur convient³⁰. Cette liberté a pour corollaire un office du juge puissant et adapté³¹.

2. La diversité de facto du fait de la porosité de la clause de Compliance

28. La porosité de la clause de conformité à la réglementation qu’elle vise : le fait de la pulvérisation réglementaire entraîne la diversité des clauses. La clause de conformité n’a pas de contenu propre : elle prend celui du corpus auquel elle renvoie³². Il en résulte qu’elle se remplit différemment selon le texte visé, et qu’elle se modifie sans que les parties y aient consenti, au gré des réformes de ce texte. Deux stipulations rédigées dans les mêmes termes n’ont donc pas le même contenu si les corpus qu’elles visent diffèrent, et la même stipulation n’a pas le même contenu d’une année sur l’autre. Cette diversité-là ne doit rien à l’imagination des rédacteurs : elle leur est imposée par la porosité même de ce qu’ils écrivent.

29. La porosité à un système juridique étranger. La clause est poreuse à d’autres systèmes juridiques que celui qui régit le contrat. Par elle, un corpus étranger entre dans une relation qu’aucune loi locale n’y soumettait : le Foreign Corrupt Practices Act, les régimes de sanctions économiques, les exigences d’un donneur d’ordre américain descendues de proche en proche par les clauses de flow-down. Deux contrats soumis au même droit français portent alors des stipulations sans commune mesure, selon que l’un des contractants est ou non exposé à ce droit-là. L’affaire Biomet en donne la mesure : c’est parce que le groupe américain était soumis au Foreign Corrupt Practices Act et avait conclu avec le Department of Justice et la Securities and Exchange Commission un accord de poursuites différées l’obligeant à obtenir de ses distributeurs et agents une coopération substantielle, que la clause imposée à son agent français a pris la portée qu’elle a eue. La diversité tient ici à la géographie des assujettissements, non à la volonté des parties.

30. La porosité de la clause de Compliance à l’objet du contrat. La clause de Compliance ne se borne pas à absorber un corpus : elle s’imprègne de l’opération économique dans laquelle elle est insérée. Dans un contrat de fourniture, elle porte sur la chaîne d’approvisionnement et sur les conditions de travail qui s’y trouvent ; dans un contrat de distribution, sur le réseau et sur ce que les revendeurs font de la marque ; dans un contrat portant sur des services numériques, sur les données et sur les contenus. Elle n’est donc pas un bloc greffé sur un contrat quelconque : elle prend la couleur de ce contrat-là.

C’est la raison la plus profonde de la diversité, et celle qui rend le recours à la clause type un procédé qui a ses limites, alors que la constitution d’un « clausier de clauses de Compliance » à l’échelle d’un groupe ou/et d’un secteur paraît bienvenue.

31. Par l’effet de sa porosité, la clause de Compliance, clause déterminante ou clause accessoire ? De cette imprégnation naît une question que la doctrine discute³³ et que la pratique n’a pas encore eu l’occasion de trancher. Il est vrai que cela dépend beaucoup de la diversité des circonstances, puisqu’il faut tenir des éléments subjectifs et des éléments objectifs : la clause de Compliance est-elle entrée dans le champ contractuel comme un élément déterminant du consentement, ou demeure-t-elle accessoire à l’opération ? De la réponse dépendent la gravité de l’inexécution ouvrant la résolution, le jeu de la clause résolutoire, le sort d’une stipulation qui viderait de sa substance l’obligation essentielle, et jusqu’à l’erreur sur une qualité que les parties tenaient pour essentielle.

Par exemple, la Clause anticorruption de la Chambre de commerce internationale n’érige pas tout manquement en cause de rupture : elle exige un manquement substantiel ou répété, ménage au débiteur la faculté d’y remédier et le droit d’opposer en défense l’existence de mesures préventives adéquates, ne permet la suspension ou la résiliation qu’à défaut, le tribunal arbitral demeurant juge des conséquences contractuelles³⁴. Cela se justifie puisque le caractère déterminant d’une clause de ce type ne peut se présumer. Lorsque des juridictions ont admis la rupture de relations commerciales, même sans préavis, c’était sur le fondement d’un engagement contractuel de Compliance, auquel un manquement grave avait été porté, gravité d’où il avait été déduit le caractère déterminant justifiant la rupture. Il résulte de cet état du Droit positif que ce caractère déterminant est admis lorsque la gravité de la violation en apporte la démonstration, preuve apportée Ex Post par le créancier de l’obligation contractuelle de Compliance qui veut rompre le contrat.

32. Rendre contractuellement une clause de Compliance déterminante en raison de l’objet du contrat au regard de ce qu’est le Droit de la Compliance, rapproché du consentement des parties. Il peut être adéquat de prévoir expressément des présomptions de ce caractère déterminant. Il faut³⁵ qu’une telle qualification, qui donne un pouvoir très grand au créancier, n’exprime pas un déséquilibre significatif³⁶. Sous cette réserve, et en le justifiant notamment par référence d’une part aux Buts poursuivis par la Législation elle-même³⁷, il est judicieux de qualifier la clause de Compliance de « clause déterminante » soit du consentement même, soit de la poursuite du negotium en tout ou en partie (à l’égard d’un territoire et non d’un autre, par exemple). Une telle rédaction, s’appuyant sur le consentement, peut venir appuyer une clause portant sur l’organisation d’une inexécution ou les conséquences d’une responsabilité.

B. UNE DIVERSITÉ DES CLAUSES DE COMPLIANCE À CANALISER PAR UNE NOMENCLATURE

33. Une nomenclature pour cadrer la variété des éléments que l’on retrouve de contrat en contrat. Classer n’est pas figer. Les critères qui suivent ne s’excluent pas : une même stipulation relève de plusieurs d’entre eux, et c’est ce croisement qui fait sa physionomie³⁸. Cinq lignes de partage peuvent servir d’appui au rédacteur pour la formulation d’éléments qui se retrouvent de contrat en contrat : la finalité de la clause (1), la nature, de résultat ou de moyens, de l’obligation de Compliance qu’elle stipule (2), le traitement de l’information qu’elle organise (3), le « climat contractuel » qu’elle suppose (4), et le cercle des personnes qu’elle atteint (5).

1. Les clauses de conformité et les clauses de Compliance

34. Le premier partage, qui commande tous les autres. Une clause de conformité vise l’obéissance : elle demande à l’autre de se conformer à un texte, et la sanction est la mesure de son efficacité. Une clause de Compliance vise un but qui excède les deux contractants : la préservation d’un système, la protection d’êtres humains éloignés ou futurs³⁹. La première porte la marque de la soumission, la seconde peut porter la marque inverse, celle de la collaboration.

35. Comme pour la branche du Droit, une différence de nature, non de degré entre les clauses de conformité et les clauses de Compliance. Ce n’est pas la même stipulation avec plus ou moins d’intensité. Le changement de finalité change la nature de ce qui est stipulé, donc son interprétation. Dans un droit téléologique, la clause s’apprécie selon son objet, c’est-à-dire selon le Droit de la Compliance qu’elle concrétise⁴⁰, et non selon la seule volonté commune des parties.⁴¹

36. Variation du poids réglementaire entre les obligations de conformité et les obligations de Compliance. La clause de conformité exige beaucoup du débiteur contractuel : elle l’oblige le plus souvent à tout respecter, et à montrer qu’il respecte tout, réglementation par réglementation. La clause de Compliance lui demande autre chose : « contribuer », le plus souvent avec son créancier contractuel lui-même, à la réalisation du But poursuivi, la conformité n’étant qu’un outil au service de celui-ci⁴².

2. Les clauses stipulant une obligation de Compliance de résultat et les clauses stipulant une obligation de Compliance de moyens

37. Le véritable champ de la distinction entre « obligation de moyens / obligation de résultat » : le contrat. La distinction entre obligation de moyens et obligation de résultat n’est pas, au sens strict, une catégorie des réglementations : celles-ci prescrivent, interdisent, imposent des structures, fixent des buts ; elles n’engendrent pas, à proprement parler, des obligations de moyens ou de résultat. C’est le Droit des contrats qui a forgé cette distinction et qui en demeure le champ naturel. Or les auteurs s’y réfèrent très fréquemment pour mesurer la portée de l’obligation légale de Compliance⁴³, et les textes eux-mêmes commencent à l’emprunter dans leurs considérants⁴⁴. Cela constitue une sorte de « déplacement » : une distinction née du contrat est transportée dans la loi pour mesurer ce que celle-ci exige. Il faut ici revenir au domaine naturel de la distinction : le contrat et ses clauses, car c’est là que les parties choisissent l’intensité de ce qu’elles se promettent.

38. Reprendre par des clauses de Compliance la distinction que l’on impute à la réglementation : des obligations de résultat pour les clauses qui ont pour objet la mise en place et le fonctionnement des structures de Compliance et des obligations de moyens pour les clauses qui ont pour objet les comportements attendus. Le contrat rend à la distinction son exactitude. Mettre en place une structure de Compliance – cartographie des risques, dispositif d’alerte, procédure d’évaluation des tiers, plan de vigilance – est une obligation de résultat : la structure existe ou n’existe pas, et le créancier contractuel peut le constater. Obtenir des comportements pertinents au regard des Buts Monumentaux, chez le cocontractant comme chez ceux avec lesquels il traite, ne peut en revanche être qu’une obligation de moyens : nul ne peut garantir qu’aucune atteinte ne se produira. Les parties peuvent certes aggraver l’engagement et stipuler un résultat là où la loi n’attend que des efforts crédibles ; la clause vaut alors si elle n’est pas abusive, l’inégalité possible entre les contractants devant être prise en considération. C’est ainsi par la rédaction de chaque clause que se fixe, entre les parties, l’intensité de l’Obligation de Compliance.

39. Par l’usage de la liberté contractuelle, transformer une obligation légale de moyens en obligation contractuelle de résultat. Rien n’interdit aux parties d’aller au-delà de ce que la loi exige. Là où le Législateur n’attend de l’entreprise assujettie que des efforts crédibles vers le But, le contrat peut stipuler un résultat : que tel fournisseur n’emploie aucun enfant, que tel audit soit réalisé dans tel délai, que tel indicateur soit atteint. C’est un usage ordinaire de la liberté contractuelle, qui renforce l’effectivité de l’Obligation de Compliance plutôt qu’il ne la dénature. Mais l’aggravation a ses limites. Imposée par l’entreprise en position de force à un partenaire qui ne maîtrise pas les causes du résultat promis, elle peut créer un déséquilibre significatif, voire faire de la clause une décharge déguisée. La stipulation s’apprécie alors au regard de sa finalité, qui est de servir le But, non de transférer le risque sur le plus faible.

3. Les clauses de récolte d’information, de construction d’information, d’utilisation de l’information

40. Trois moments d’une même matière. L’information est ce qui circule dans le contrat de Compliance, et les clauses se distribuent selon le moment où elles la saisissent. Les unes la récoltent – transmission, audit, alerte⁴⁵. Les autres la construisent – évaluation, cartographie, notation. D’autres enfin l’utilisent – remédiation, sanction, rupture. Une clause qui récolte sans que rien n’utilise ne sert à rien ; une clause qui frappe sans que rien n’ait récolté frappe à l’aveugle.

41. La clause de secret, qui va en sens inverse. Toutes les clauses relatives à l’information ne la font pas circuler : certaines l’arrêtent. Confidentialité, non-transmission, protection du secret des affaires – et parfois une législation européenne qui exige précisément la non-transmission là où une autorité étrangère l’exige⁴⁶. La stipulation doit alors régler un conflit que la loi ne règle pas. C’est le cas où l’art contractuel est le plus nécessaire, et le moins pratiqué.

4. Les clauses de vent calme et les clauses de grand vent

42. Les clauses de Compliance qui supposent la concorde pour fonctionner. Beaucoup de stipulations de Compliance ne jouent que si les parties s’entendent. L’audit mené de bonne grâce, l’information transmise sans qu’il faille la réclamer, le plan de remédiation accepté : tout cela suppose un cocontractant qui veut bien. Ces clauses sont efficaces par temps calme et inertes dès que le vent se lève.

43. Les clauses de Compliance qui ont pour objet de garantir le vent clément. Entre les unes et les autres, certaines stipulations ont pour objet d’entretenir la concorde elle-même : comité de suivi commun, rencontres périodiques, dialogue préalable à toute mesure unilatérale, médiation avant toute rupture. Elles ne supposent pas le temps calme, elles le produisent. Ce sont peut-être les plus précieuses, car elles préservent la coopération dans la durée, qui sert le mieux la Compliance.

44. Les clauses de Compliance qui supposent la discorde et y parent. Les autres sont faites pour le moment où l’accord cesse : clause pénale, rupture immédiate des relations commerciales pour fait de corruption, expertise, mise en état conventionnelle, arbitrage. Elles ne servent qu’une fois, mais elles doivent avoir été écrites longtemps avant – c’est la difficulté propre de leur rédaction : on les écrit dans la concorde, pour un temps de discorde que l’on n’imagine pas.

45. Ne pas prévoir les unes sans les autres : nouer les clauses. C’est la règle pratique qui se dégage de ce partage. Un contrat qui ne porte que des clauses de vent calme laisse son rédacteur sans recours le jour où il en aurait besoin ; un contrat qui ne porte que des clauses de grand vent fait de la Compliance une menace permanente et décourage la collaboration qui la sert le mieux. La clause doit être durable : elle doit tenir dans les deux temps.

5. Les clauses de Compliance qui fonctionnent entre les parties et les clauses qui excèdent les parties

46. Une difficulté naturelle à intégrer la situation des tiers dans l’organisation contractuelle. Le contrat vise les parties, la conformité vise une loi extérieure, la Compliance vise le monde futur. Les trois cercles ne coïncident pas, et la clause doit les faire tenir ensemble. C’est pourquoi certaines stipulations de Compliance n’opèrent pas un échange mais construisent une structure : la distinction du contrat-échange et du contrat-organisation⁴⁷ trouve ici son terrain naturel, notamment dans les chaînes de valeur.

47. Utiliser la clause de Compliance comme une clause d’échange ou comme une clause d’organisation. Par une sorte d’effet d’onde, la clause atteint des personnes qui n’ont pas signé : le fournisseur du fournisseur, le salarié du partenaire, la population riveraine du site. Le Juge le sait, qui a admis qu’une stipulation puisse engendrer une obligation de surveillance là où la loi ne l’imposait pas⁴⁸. La clause devient alors un instrument de Régulation, et non plus seulement un instrument d’échange.

48. Une clause au-delà de la relation d’affaires ? Le mouvement peut aller plus loin encore, jusqu’à des personnes que nul rapport économique ne relie aux contractants. Le peuple autochtone dont les terres bordent le projet n’est ni fournisseur ni client : il est pourtant celui que la stipulation doit protéger, et le contrat va jusqu’à organiser sa consultation, voire à subordonner l’exécution au recueil de son consentement libre, préalable et éclairé. L’internaute n’est pas davantage partie au contrat qui lie la plateforme à ses prestataires : la clause qui organise la modération, la traçabilité des signalements ou la conservation des preuves est pourtant écrite pour lui. Dans les deux cas, la stipulation ne règle pas un échange, elle protège un tiers qui ne saura jamais qu’elle existe. Reste à savoir si le contrat peut encore être dit contrat, ou s’il devient le support d’une Régulation privée : la clause a tranché en fait ce que le Droit n’a pas tranché en droit.

C. UNE DIVERSITÉ DES CLAUSES DE COMPLIANCE À PRÉSERVER, TENANT À L’ACTIVITÉ DES CONTRACTANTS

49. Une diversité qui n’est pas un défaut, passager. On pourrait croire que la diversité des clauses tient à l’inexpérience des rédacteurs et qu’elle se résorbera. C’est l’inverse : elle tient à l’objet même. Les Buts Monumentaux ne se concrétisent pas de la même façon dans une banque et dans une exploitation agricole, dans une entreprise qui a fait de la durabilité son projet et dans celle qui subit la réglementation, entre des contractants interchangeables et des contractants choisis. Trois sources de variation, qu’il faut non pas réduire mais respecter : le secteur (1), la politique générale du contractant (2), et l’intuitu personae (3).

1. La variation définitive des clauses de Compliance suivant les technicités des activités économiques en cause

50. Le But Monumental, les personnes à l’œuvre et les moyens à employer varient avec le système à préserver. Le But Monumental tautologique du secteur bancaire est la durabilité du secteur bancaire ; celui du secteur numérique, la préservation de l’espace numérique ; celui des industries extractives, la protection des êtres humains de la chaîne. La clause suit : ce qu’il faut détecter, ce qu’il faut prévenir, ce qu’il faut prouver ne sont pas les mêmes. Une clause type intersectorielle ne serait pas une clause adéquate car elle manquerait de substance.

51. La technicité du secteur, présente dans la clause de Compliance, doit être intégrée dans l’office du Régulateur et du Juge, qui doivent pouvoir appréhender cette technicité. Ce que la clause stipule dans un secteur – l’identification du client et la vérification de la provenance des fonds dans la banque, la modération des contenus et la traçabilité des signalements dans le numérique, la sécurité d’approvisionnement dans l’énergie – ne se comprend pas sans la connaissance élémentaire de ce secteur. Le Régulateur sectoriel la possède ; le juge du contrat, civil ou commercial, ne l’a pas nécessairement⁴⁹. S’il n’y accède pas, alors qu’il peut être saisi sur le fondement du Droit commun des contrats⁵⁰, il pourrait rendre un jugement inadéquat. D’où l’importance des voies qui la lui apportent : expertise, recours aux amici curiae, dialogue avec le Régulateur. La clause compromissoire peut pallier cette difficulté⁵¹.

2. La variation définitive des clauses de Compliance suivant la politique générale du/des contractants

52. Faire interférer la notion de projet d’entreprise avec le Droit de la Compliance grâce à l’art contractuel. Une entreprise agit dans le commerce juridique par sa personnalité juridique et prend généralement forme sociétaire. Elle poursuit des fins qui constituent son projet. Ne pas faire faillite en faisant, si ce n’est des profits, en tout cas pas durablement des pertes n’est pas sa fin naturelle, c’est sa condition d’existence. Certaines entreprises choisissent d’en faire aussi leur projet. La réécriture de l’article 1835 du Code civil sur la raison d’être a traduit cela en Droit.

Les fins poursuivies par l’entreprise, c’est-à-dire son projet, peuvent rencontrer les fins poursuivies par le Législateur. Pas toujours, mais cela peut arriver. Étienne Maclouf a montré que dans cette hypothèse de convergences des projets⁵², par exemple en matière environnementale ou en matière de respect des êtres humains, le projet de l’entreprise que formule la stratégie de celle-ci et que traduit le Droit des sociétés, le Droit du travail⁵³, etc., va converger avec le Droit de la Compliance. Cela vaut non seulement pour sa stratégie sectorielle mais, parce qu’elle est autonome pour sa stratégie dans les chaînes de valeur, lesquelles sont pavées de contrats-organisation.

53. L’art contractuel va ajuster les clauses de Compliance pour qu’elles s’ajustent au projet stratégique de l’entreprise tout en concrétisant les finalités des réglementations qui l’assujettissent. On le voit à la façon dont chaque entreprise écrit ses clauses. Celle qui a fait de la préservation d’un système son projet stipule des clauses d’accompagnement : elle prévoit l’aide au partenaire, organise sa montée en capacité, accepte la durée et partage le coût de la mise à niveau. Celle qui cherche seulement à ne pas être sanctionnée stipule des clauses de report : elle transfère la charge sur son cocontractant et se réserve la rupture. Les deux sont licites, mais elles ne produisent pas les mêmes effets, et c’est sur les effets que le Droit de la Compliance, droit téléologique, apprécie l’entreprise. Le rédacteur doit donc partir du projet : la même obligation légale n’appelle pas la même clause chez deux contractants dont la politique générale diffère.

3. La variation définitive des clauses de Compliance suivant l’intuitu personae

54. Puisqu’en Europe, le But Monumental, subsumant les autres, est la protection de la personne. On présente souvent la Compliance en termes abstraits, parce qu’on l’observe à travers des réglementations, par nature générales et abstraites. Cela peut se justifier d’autant plus si l’on est dans un système de Compliance qui ne vise qu’à la promotion et la protection de systèmes, dans une action collective⁵⁴. Mais le Droit européen de la Compliance a pour finalité la protection des personnes impliquées dans les systèmes⁵⁵. Dès lors, non seulement le contrat est l’instrument le plus naturel pour protéger et exprimer la liberté de la personne, mais il faut favoriser l’intuitu personae.

55. Favoriser les clauses de Compliance intuitu personae quand cela est possible. Ce n’est pas toujours le cas : là où l’entreprise assujettie impose ses conditions à des milliers de fournisseurs, la clause type demeure la règle. Mais deux situations appellent une clause conçue pour la personne même du cocontractant. La première est celle où les opérateurs sont d’égale force : aucun ne peut imposer à l’autre une stipulation qu’il n’a pas négociée, et la clause peut alors dire ce que chacun est en mesure de faire, à sa mesure, pour concourir au But. La seconde est celle où la clause exprime l’alliance entre l’État et l’entreprise : lorsque celle-ci contracte avec une autorité publique, ou en exécution d’un engagement pris devant elle, la considération de la personne est au cœur de l’accord, parce que c’est cette entreprise-là, et non une autre, qui a été retenue pour sa position et ses capacités. Dans l’un et l’autre cas, l’intuitu personae n’est pas un obstacle à l’efficacité de la Compliance : il en est la condition.

III. L’UNICITÉ PROFONDE ET PROGRAMMATIQUE DES CLAUSES DE COMPLIANCE

56. L’unicité n’est pas dans la technicité des clauses, elle est dans les buts systémiques servis. Par leur force, ils permettent la construction d’un système contractuel de Compliance. Si diverses soient-elles, les clauses de Compliance sont unies par ce qu’elles servent : des buts systémiques qui demeureront stables et communs quand les techniques changeront (A). Cette unicité n’est pas seulement à constater, elle est à construire en pratique, par un système intermaillé de clauses propre à chaque entreprise (B).

A. L’UNICITÉ DES CLAUSES DE COMPLIANCE DANS LES BUTS SYSTÉMIQUES SERVIS QUI DEMEURERONT STABLES ET COMMUNS

57. Des buts qui ne changent pas, stabilisant les clauses variées de Compliance. Les techniques contractuelles varient d’un contrat à l’autre, d’un secteur à l’autre, d’une époque à l’autre ; les buts qu’elles servent ne varient pas. Prévenir la corruption, protéger les données des personnes, préserver le climat, assurer la solidité du système bancaire : ces Buts Monumentaux ont été fixés par le Législateur pour le long terme, et c’est à eux que chaque clause se rattache. C’est par eux que la diversité se ramène à l’unité : en rappelant ces buts dans chaque clause (1) et en organisant par le contrat la convergence de leur concrétisation (2).

1. Dans les clauses éparses de Compliance, reprendre à la fois les buts légaux et propres

58. Écrire le but dans la clause. Une clause de Compliance ne devrait jamais être muette sur ce qu’elle sert. Elle gagne à énoncer le but légal qu’elle concrétise – la lutte contre la corruption, la protection des personnes, la préservation de l’environnement –, mais aussi le but propre que l’entreprise s’est donné, lorsque sa raison d’être ou son projet rejoint le premier. Ainsi rédigée, la clause la plus technique, dispersée dans un contrat qui a un tout autre objet, se relie à toutes les autres. Le juge qui aura à l’interpréter y trouvera le fil téléologique qui doit guider son office, et le cocontractant saura pourquoi il s’engage, ce qui est la première condition de son adhésion.

59. Décliner les mêmes buts de clause en clause. Il ne suffit pas que le but soit écrit une fois, dans une clause générale placée en tête du contrat. Il doit être repris dans chacune des stipulations qui le servent, la clause d’audit comme la clause d’information, la clause de remédiation comme la clause de sanction, dans les termes propres à l’objet de chacune. C’est cette reprise, déclinée de clause en clause, qui fait apparaître l’unicité sous la diversité.

2. Pour assurer la convergence de la concrétisation des ambitions du Législateur et la concrétisation de la politique globale de l’entreprise, organiser contractuellement la production de trajectoires crédibles

60. Quatre temps qu’il faut faire tenir ensemble. Le Législateur, le Juge, le projet industriel et le Contrat n’avancent pas au même rythme. Le premier fixe des buts pour un avenir lointain ; le deuxième tranche après coup ; le troisième se mesure en exercices ; le quatrième en durée stipulée. La clause de Compliance est le lieu où ces quatre temps doivent converger (1), et le lieu où cette convergence doit se prouver (2).

61. Leur donnant Unicité, reprendre dans les clauses de Compliance le temps du Législateur : un but pour l’avenir. Le Droit de la Compliance a été construit pour que, dans le futur, des événements n’arrivent pas – et pour que d’autres adviennent. Choisir ce que doit être l’avenir est l’expression d’une volonté par nature politique⁵⁶. Le texte ne dit donc pas ce qu’il faut faire demain matin, il dit vers quoi il faut aller. La clause hérite de cette indétermination et doit la convertir en obligations datées.

62. Leur donnant Unicité, reprendre dans les clauses de Compliance le temps du Juge : après coup, mais pas trop tard. Le juge intervient Ex Post et se prononce sur ce qui a été fait. Mais dans le Droit de la Compliance il juge d’un dispositif dont l’objet était d’empêcher : il apprécie une prévention à l’aune d’un dommage qui, s’il est survenu, prouve seulement que le dispositif n’a pas suffi. C’est pourquoi la clause doit ménager des marges permettant au créancier d’obtenir Ex Post un remède, et non seulement une indemnité.

63. Leur donnant Unicité, reprendre dans les clauses de Compliance le temps du projet industriel : accroître les capacités, y compris du débiteur. Une chaîne de valeur ne se met pas en conformité par décision. Elle s’y met par investissements, formations, changements de fournisseurs, parfois changements de procédés. La clause qui exige tout, tout de suite, obtient des déclarations et non des effets. Celle qui échelonne obtient des effets – et c’est sur les effets que l’assujetti sera jugé.

64. Leur donnant Unicité, reprendre dans les clauses de Compliance le temps du contrat lui-même : intégrer la durée stipulée. Le contrat, lui, a un terme, et c’est sa faiblesse dans cette matière. Une Obligation de Compliance survit au contrat qui la relaie ; la clause, non. D’où l’importance des stipulations de survie, de transmission au repreneur, de maintien des obligations d’information au-delà de la rupture. La clause doit être durable, y compris après elle-même.

65. Le contrat comme réservoir de preuves : organiser contractuellement la construction des trajectoires crédibles. L’entreprise assujettie doit montrer qu’elle a mis en place les structures requises et que cela a produit des effets convergeant avec les buts recherchés, selon une trajectoire crédible⁵⁷. Elle doit donc préconstituer. Le contrat est, pour cela, l’instrument le mieux placé : les clauses y organisent la production de traces – rapports d’audit, attestations, plans de remédiation, échanges datés – qui sont autant de preuves à venir.

66. L’organisation contractuelle de la preuve : la convergence de tous les temps et ce qui unit toutes les clauses de conformité et de Compliance. Toutes les clauses, de conformité comme de Compliance, ont ceci de commun qu’elles devront un jour être prouvées : devant l’autorité de contrôle, devant le juge, devant les parties prenantes. Stipuler la preuve, et non seulement l’obligation, c’est dire à l’avance qui l’établit, sous quelle forme, dans quels délais et à qui elle sera communiquée. C’est aussi par la preuve que les quatre temps se rejoignent : la trace produite au temps du contrat, datée au rythme du projet industriel, sera lue par le juge à l’aune du but fixé par le Législateur. Le système probatoire que le contrat construit ainsi est ce qui unit, au-delà de leur diversité, toutes les clauses.

B. CONSTRUIRE EN PRATIQUE UN SYSTÈME INTERMAILLÉ DE CLAUSES DE COMPLIANCE

67. De la juxtaposition des clauses au système. Rappeler les buts dans chaque clause et organiser dans le temps la convergence de leur concrétisation ne suffit pas si les clauses demeurent juxtaposées. Juxtaposées, elles peuvent se contredire : l’une impose la transmission d’une information que l’autre interdit au titre du secret, l’une prévoit la rupture là où l’autre organise l’accompagnement. Il faut donc construire en pratique un système, en reliant les clauses entre elles (1), ce qui fait de la ou des clauses de Compliance dans un contrat un outil lui-même systémique, pouvant par son efficacité devenir l’avenir de la réglementation de Compliance (2).

1. Mettre des liens et des points de contact entre toutes les clauses dans un système contractuel de Compliance propre à l’entreprise

68. Relier les clauses par des renvois exprès. Le système se construit d’abord par l’écriture. Chaque clause renvoie à celles avec lesquelles elle fonctionne : la clause d’audit à la clause qui définit l’usage de ses résultats, la clause d’alerte à la clause de confidentialité qui en protège l’auteur, la clause de sanction à la clause de remédiation qui doit la précéder.

69. Une clause-cadre. Des clauses d’application. La clause-cadre énonce les buts communs – légaux et propres à l’entreprise – et l’ordre dans lequel les stipulations s’articulent ; elle dit aussi comment trancher entre deux clauses qui se contredisent. Les clauses d’application – audit, alerte, remédiation, sanction – s’y réfèrent et en tirent leur sens. Le juge qui aura à interpréter l’une d’elles la lira à la lumière de la clause-cadre, comme on lit une disposition particulière à la lumière du principe qui la fonde.

70. Des liens entre des clauses logées dans des contrats distincts. Le système ne s’arrête pas aux limites d’un contrat. Pour une même chaîne de valeur, une entreprise conclut des contrats de fourniture, de sous-traitance, de distribution, de licence, qui se succèdent et se superposent. Les clauses de Compliance qu’ils contiennent gagnent à se répondre : mêmes définitions, mêmes renvois, même clause-cadre reprise de contrat en contrat. Ainsi se dessine un système contractuel de Compliance propre à l’entreprise, qui traduit dans ses chaînes de valeur sa manière de concrétiser les Buts Monumentaux.

71. Des liens entre des clauses et des engagements non expressément contractuels. Les clauses peuvent aussi être reliées à des engagements qui ne sont pas, du moins expressément, contractuels : code de conduite, charte éthique, plan de vigilance, engagements pris publiquement ou devant une autorité. En y renvoyant, la clause leur donne une force qu’ils n’avaient pas et les fait entrer dans le système ; en retour, ces engagements éclairent le sens des clauses. Encore faut-il que le renvoi soit exprès, pour que le cocontractant sache à quoi il s’est engagé.

2. Mises en système, les clauses de Compliance sont l’avenir de la réglementation de Compliance

72. Les clauses de Compliance, mises en système, relais durable d’une réglementation qui ne peut et ne doit tout prévoir. La réglementation de Compliance ne peut suivre la diversité des situations : elle fixe des buts et des structures, et laisse les moyens aux opérateurs. Le contrat, lui, est au plus près de ces situations ; il se renégocie, il s’adapte, il se transmet. Lorsqu’il est construit en système, qu’il relie les clauses entre elles et les contrats les uns aux autres dans les chaînes de valeur, il devient lui-même systémique. Il n’est plus alors le simple outil d’exécution d’une réglementation extérieure : il en est le prolongement, et sans doute l’avenir, car c’est par lui que les Buts Monumentaux pourront être concrétisés dans la durée, au-delà de ce que le Législateur peut prévoir.

73. D’une clause à l’espace concédé par une réglementation trop présente à un acte de liberté contractuelle exprimant l’adhésion à des finalités partagées. On présente souvent la clause de Compliance comme ce qui reste au contrat quand la réglementation a tout dit : un espace résiduel, concédé, où les parties se bornent à répercuter l’une sur l’autre des obligations venues d’ailleurs. Mise en système, elle change de nature. Elle devient l’acte par lequel des contractants choisissent de concourir ensemble à des buts qu’ils ont faits leurs. La Compliance n’est plus alors subie, elle est stipulée : c’est par la liberté contractuelle qu’elle s’enracine dans la durée.

CONCLUSION : L’ART CONTRACTUEL DE LA COMPLIANCE EST À VENIR, SES MATÉRIAUX SONT DISPONIBLES

74. L’art contractuel de la Compliance est à venir, ses matériaux sont déjà là. Le déploiement de cet art ne fait que commencer⁵⁸. Les matériaux, eux, sont dans les contrats, dans une pratique très dynamique, et dans le besoin à la fois de réguler et de desserrer une réglementation excessive. Pour cela, il faut donc prendre les matériaux disponibles, le droit commun des contrats, et en faire usage. La force de régulation de l’État et des grandes entreprises peut ainsi s’exprimer par des clauses qui, rendues plus dynamiques par la corrélation mise entre elles toutes, se transformeront en un système contractuel de Compliance, fabriqué sur-mesure pour chaque opérateur crucial qui porte aujourd’hui l’esprit de la civilisation européenne qui se soucie avant tout des êtres humains et de l’État de Droit qui les protège.

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Sur cette notion, v. Fr. Buy, J. Heinich, M. Lamoureux, J. Mestre et J.-Ch. Roda (dir.), Les principales clauses des contrats d’affaires, 3ᵉ éd., Lextenso - LGDJ, coll. « Droit et pratique professionnelle », 2025 ; v. égal. F.-X. Testu, Contrats d’affaires, Dalloz Action, 2010, ainsi que J.-M. Mousseron, P. Mousseron, J. Raynard et J.-B. Seube, Technique contractuelle, Éd. Francis Lefebvre. Le contrat d’affaires peut être défini comme le contrat conclu entre professionnels pour les besoins de leur activité économique, dont l’objet est moins l’échange ponctuel que l’organisation durable d’une opération, et qui se reconnaît moins à une qualification légale qu’à son milieu – la pratique des affaires – et à la liberté de stipulation dont il est le terrain. Cette catégorie juridique est davantage doctrinale et praticienne que légale, même si le maniement par les lois de notions comme le contrat conclu entre professionnels, le contrat d’adhésion au sens de l’article 1110 du Code civil, relation commerciale établie de l’article L. 442-1 du Code de commerce, ou le contrat du commerce international (Principes d’Unidroit, contrats-types de la Chambre de commerce internationale) s’y réfère. La notion de contrat d’affaires est particulièrement pertinente car l’insertion d’une clause de Compliance semble n’être concevable que dans ce type de contrat. Pour une vision plus nuancée, v. infra § 48
J.-Ch. Roda, « Clause de compliance », n° 17, in Fr. Buy, J. Heinich, M. Lamoureux, J. Mestre et J.-Ch. Roda (dir.), Les principales clauses des contrats d’affaires, préc., pp. 131-139. La rubrique paraît sans équivalent. Aucun autre clausier de langue française ne consacre d’entrée à la clause de Compliance, l’éditeur de celui-ci la rangeant lui-même parmi les stipulations « nées de la pratique la plus récente ». Les ouvrages de rédaction contractuelle de langue anglaise n’en connaissent pas davantage : les bases de clauses-types ne retiennent sous compliance clause que la formule banale par laquelle chaque partie s’engage à respecter les lois applicables. L’équivalent se trouve ailleurs et sous une autre forme : les Model Contract Clauses 2.0 élaborées par le groupe de travail de la Business Law Section de l’American Bar Association (D. V. Snyder, S. A. Maslow et S. Dadush, « Balancing Buyer and Supplier Responsibilities : Model Contract Clauses to Protect Workers in International Supply Chains, Version 2.0 », The Business Lawyer, vol. 77, n° 1, 2021, pp. 115-182), trente-trois stipulations qui traduisent en obligations contractuelles les Principes directeurs des Nations unies relatifs aux entreprises et aux droits de l’homme et le Guide de l’OCDE sur le devoir de diligence ; des European Model Clauses sont en préparation sur ce modèle. La différence de méthode est significative : le clausier range la clause de Compliance parmi les autres, par ordre alphabétique, tandis que le travail américain part des buts et construit les stipulations qui les servent.
Pourtant, l’Espagne est, au contraire, l’un des rares pays à avoir inscrit la Compliance dans son Code pénal lui-même. La Ley Orgánica 5/2010 y a introduit la responsabilité pénale des personnes morales (art. 31 bis du Código Penal, applicable aux faits postérieurs au 24 décembre 2010), et la Ley Orgánica 1/2015, entrée en vigueur le 1er juillet 2015, en a fait un système de Compliance : la personne morale est exonérée si elle a adopté et effectivement mis en œuvre, avant la commission de l’infraction, un « modèle d’organisation et de gestion » propre à prévenir des infractions de cette nature ou à en réduire significativement le risque, dont l’article 31 bis 5 énumère les exigences et dont la surveillance est confiée à un organe doté de pouvoirs autonomes. La Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado en commande l’appréciation par le ministère public, qui doit vérifier que le programme traduit un engagement réel de l’entreprise et non un dispositif de façade ; le Tribunal Supremo en a consacré la portée exonératoire (v. not. STS 316/2018 du 26 juin 2018). La Ley 2/2023, transposant la directive (UE) 2019/1937, y a ajouté le régime des canaux d’alerte, y compris anonymes (art. 7.3), et les droits de la personne mise en cause dans l’enquête interne (art. 9.2). La doctrine est abondante mais presque toute en langue espagnole (v. not. J.-L. Gómez Colomer (dir.), Tratado sobre compliance penal. Responsabilidad penal de las personas jurídicas y modelos de organización y gestión, Tirant lo Blanch) ; pour un exposé accessible en anglais, v. la contribution consacrée à l’Espagne in The Practitioner’s Guide to Global Investigations, Global Investigations Review, éd. 2025.
L’influence américaine est générale dans le Droit de la Compliance, à tel point que le Droit américain est souvent présenté comme son berceau (contra, M.-A. Frison-Roche, « Compliance : avant, maintenant, après », in N. Borga, J.-Cl. Marin et J.-Ch. Roda (dir.), Compliance : l’entreprise, le régulateur et le juge, JoRC et Dalloz, coll. « Régulations & Compliance », 2018, pp. 23-36). C’est la Compliance que le Department of Justice a formalisée dans son Evaluation of Corporate Compliance Programs, et que les accords de poursuite différée ont transformée en engagements contractuels. Le contrat a suivi, et il en a gardé la forme : la clause de Compliance de facture américaine s’écrit en representations and warranties, assorties de covenants, d’audit rights, de droits de résiliation immédiate, d’indemnisation et de flow-down vers les sous-contractants, le tout précédé d’une due diligence sur le cocontractant. Cette architecture, née de la pratique des grands cabinets, s’est diffusée telle quelle dans des contrats qu’aucun droit américain ne régit, portée par l’extraterritorialité du FCPA et des sanctions économiques. L’effet est double. Elle a donné au rédacteur français un outillage qu’il n’avait pas ; elle lui a aussi imposé une logique de garantie et de transfert de risque, là où le Droit de la Compliance appelle une logique de structure et d’effets. Le mouvement de critique vient d’ailleurs des États-Unis eux-mêmes : les Model Contract Clauses 2.0, préc., abandonnent délibérément le régime des representations and warranties et de la responsabilité contractuelle stricte au profit d’un régime de diligence partagée entre l’acheteur et le fournisseur. C’est dire que le modèle américain n’est pas un bloc, et qu’il se discute dans la langue où il a été écrit.
Sur cette question, v. infra §§ 20 et 26.
Ce qui n’ôte rien à l’intérêt de l’observation de ce contentieux. V. égal., sur le même mouvement d’observation de la pratique par la doctrine, Th. Goujon-Béthan, « Les enjeux présents à venir de l’articulation des principes de procédure civile et commerciale avec la logique de compliance », in M.-A. Frison-Roche (dir.), L’Obligation de Compliance, JoRC et Lefebvre-Dalloz, coll. « Régulations & Compliance », 2025, pp. 693-719, ainsi que ses deux contributions in cet ouvrage, l’une issue du colloque « Le contentieux contractuel impliquant la Compliance : aspects procéduraux et juridictionnels » (Université Jean Moulin – Lyon 3, 29 mai 2026), « La contractualisation de la mise en état, outil naturel du contentieux contractuel impliquant la Compliance », l’autre issue du colloque « La contractualisation de la Compliance : clause après clause » (Université Jean Moulin – Lyon 3, 25 septembre 2026), « Les clauses de Compliance relatives à la procédure, à l’expertise et à la mise en état ».
Sur les clauses de conformité « par gros vent », v. infra §§ 42 s.
Ainsi, la Cour de cassation, par l’arrêt de la Chambre commerciale du 20 novembre 2019, a posé que, compte tenu des règles fixées par le programme de Compliance et de l’accord conclu, le manquement du cocontractant à ses obligations contractuelles, en ce qu’il était susceptible d’engager la responsabilité propre de l’entreprise assujettie, était suffisamment grave pour justifier la rupture de la relation commerciale sans préavis (Cass. com., 20 nov. 2019, n° 18-12.817, Sté Equilibre implant chirurgical c/ Sté Zimmer Biomet France, inédit, D. 2020, p. 913, note J.-Ch. Roda, rejetant le pourvoi contre CA Paris, 30 nov. 2017). Dans le même sens, la Cour d’appel de Paris du 4 décembre 2024, n° 22/12973, à propos d’un fournisseur n’ayant pas respecté le programme anticorruption de son donneur d’ordre. À ce propos, v. J.-Ch. Roda, « Clause de compliance », préc., n° 279 et 280, et G. J. Martin, « Clauses et contrats, modalités de l’obligation de vigilance », in M.-A. Frison-Roche (dir.), L’Obligation de Compliance, préc. Il faut que la clause de Compliance soit pour cela déterminante (sur ce point, v. infra § 31). Le contractant créancier ou d’autres, peut agir aussi en responsabilité et/ou en exécution forcée, sur ces acteurs de la clause de Compliance, v. infra §§ 46 s.
La pratique gagne à être décrite : c’est en la nommant, en la classant et en la confrontant aux catégories que la doctrine lui permet de se développer plutôt que de se répéter. V. J. Paillusseau, « Le big bang du droit des affaires à la fin du XXe siècle (ou les nouveaux fondements et notions du droit des affaires) », JCP 1988, éd. G, I, 3330, également publié à la Revue de jurisprudence commerciale, déc. 1987, p. 377 s. ; du même auteur, sa contribution aux Journées René Savatier, in Le droit contemporain des contrats, Economica, 1987, p. 169 s. (JCP 1987, éd. G, I, 3275). V. égal. P. Didier, « Brèves notes sur le contrat-organisation », in L’avenir du droit. Mélanges en hommage à François Terré, PUF, Dalloz et Éditions du Juris-Classeur, 1999, pp. 635-642, qui montre ce que la théorie gagne à partir des montages que la pratique invente ; et, pour la démarche d’ingénierie contractuelle elle-même, J.-M. Mousseron, P. Mousseron, J. Raynard et J.-B. Seube, Technique contractuelle, préc.
L. n° 2017-399, 27 mars 2017, relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre.
M.-A. Frison-Roche, « La formation : contenu et contenant de la Compliance », in M.-A. Frison-Roche (dir.), Les outils de la Compliance, JoRC et Dalloz, coll. « Régulations & Compliance », 2021, pp. 227-244.
V. not. de la part de l’AFA : AFA, Recommandations destinées à aider les personnes morales de droit public et de droit privé à prévenir et à détecter les faits de corruption, de trafic d’influence, de concussion, de prise illégale d’intérêts, de détournement de fonds publics et de favoritisme, JORF 12 janv. 2021 (https://www.legifrance.gouv.fr/jorf/id/JORFTEXT000042932087) ; v. égal. AFA, Les recommandations de l’AFA aux entreprises assujetties à l’article 17 de la loi Sapin 2, 20 juill. 2021, pilier 3, « Évaluation de l’intégrité des tiers » : « sensibiliser le tiers au risque de corruption », « exiger du tiers un engagement écrit ou une clause contractuelle de lutte anticorruption » (https://www.agence-francaise-anticorruption.gouv.fr/files/files/Assujetties%20article%2017.pdf).
M.-A. Frison-Roche, « La formation : contenu et contenant de la Compliance », préc. ; v. aussi, sur l’extension de cette pédagogie au-delà de l’entreprise, M.-A. Frison-Roche, « Pour un consommateur “vigilant” : l’éduquer. Analyse juridique », in Newsletter MaFR - Law, Compliance, Regulation, 18 avril 2023 (https://mafr.fr/fr/article/pour-un-consommateur-vigilant-leduquer-analyse-jur/).
V. L. d’Avout, La cohérence mondiale du droit. Cours général de droit international privé, Leyde, Brill Nijhoff, coll. « Les livres de poche de l’Académie de droit international de La Haye », 2025, 1032 p.
TJ Paris, 34^e ch., 12 mars 2026, RG n° 22/04017, Sherpa, ActionAid France – Peuples Solidaires et a. c/ groupe Yves Rocher.
V. Association Henri Capitant, La circulation du modèle juridique français, t. XLIV/1993, Journées franco-italiennes, Litec, coll. « Travaux de l’Association Henri Capitant », 1994, 661 p. ; v. égal. M.-A. Frison-Roche, « La mondialisation du point de vue du Droit », in Association Henri Capitant, La mondialisation, t. LXVI/2016, Berlin, Bruylant, coll. « Travaux de l’Association Henri Capitant », 2017, pp. 11-30.
Pour la démonstration de cela, v. M.-A. Frison-Roche, Déployer le Droit de la Compliance pour renforcer la souveraineté et accroître l’attractivité de la France avec l’Europe, rapport au garde des Sceaux, ministre de la Justice, sept. 2026.
L. Tenreira, « La rédaction des clauses d’application du devoir de vigilance par les Global Lawyers : l’exemple des clauses de flow-down », RDAI/IBLJ, 2022, n° 5, pp. 453-466.
M.-A. Frison-Roche, « Contrat de compliance, clauses de compliance », D. 2022, chron., pp. 2115-2117 ; v. égal. M.-A. Frison-Roche, « Obligation de Compliance : construire une structure de compliance produisant des effets crédibles au regard des Buts Monumentaux visés par le Législateur », in M.-A. Frison-Roche (dir.), L’Obligation de Compliance, préc., pp. 3-44.
C’est pourquoi il est techniquement inexact de dire qu’être visé par un corpus de Compliance, par exemple la loi Sapin 2 ou la loi Vigilance, institue la personne comme « débitrice » : cela l’institue comme assujettie. C’est important car précisément n’étant pas « débitrice », il n’y a pas de « créancier » (le législateur ou l’État n’est pas un créancier) et les personnes concernées ne le sont pas davantage. Pour plus de développements techniques, v. M.-A. Frison-Roche, « Compliance, Vigilance et Responsabilité civile : mettre en ordre et raison garder », in M.-A. Frison-Roche (dir.), L’Obligation de Compliance, préc., pp. 635-659.
Cons. const., 23 mars 2017, n° 2017-750 DC, Loi relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre. La décision pose dans son § 27 : « Les dispositions contestées n’instaurent donc pas un régime de responsabilité du fait d’autrui, ainsi que cela ressort, au demeurant, des travaux parlementaires. Par suite, et en tout état de cause, ces dispositions ne méconnaissent pas le principe de responsabilité ». Sur cette question de la responsabilité personnelle et de la responsabilité pour autrui, v. A. Danis-Fatôme et G. Viney, « La responsabilité civile dans la loi relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre », D. 2017, n° 28, pp. 1610-1618 ; T. Sachs et J. Tricot, « La loi sur le devoir de vigilance : un modèle pour (re)penser la responsabilité des entreprises », Droit & Société 2020, n° 106, pp. 683-698 ; M. Mekki, « Peut-on repenser la responsabilité à l’aune du devoir de Vigilance, pointe avancée de la Compliance ? », in M.-A. Frison-Roche (dir.), L’Obligation de Compliance, préc., pp. 599-615 ; v. égal. M. Fabre-Magnan, « Critique de la convergence des responsabilités contractuelle et délictuelle. L’exemple du devoir de vigilance », in Mélanges en l’honneur du Professeur Loïc Cadiet, LexisNexis, 2023, pp. 547-561.
C’est l’objet de la troisième partie de cette étude que de développer cette proposition, infra §§ 56 s.
L. n° 2016-1691, 9 déc. 2016, relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique.
M.-A. Frison-Roche, « Le Droit de la Compliance au-delà du Droit de la Régulation », D. 2018, chron., pp. 1561-1563.
AFA, Commission des sanctions, déc. n° 19-01, 4 juill. 2019, Société S. SAS et Mme C., § 18 : les Recommandations « ne constituent qu’un référentiel dont l’usage n’est en rien obligatoire » (https://www.agence-francaise-anticorruption.gouv.fr/files/files/DECISION%2019-01%20COMMISSION%20DES%20SANCTIONS%20ANONYMISEE.pdf).
V. M.-A. Frison-Roche (dir.), Les Buts Monumentaux de la Compliance, JoRC et Dalloz, coll. « Régulations & Compliance », 2022, 520 p.
V. le répertoire des obligations de résultat et des obligations de moyens fait dans « Obligation de Compliance : construire une structure de compliance produisant des effets crédibles au regard des Buts Monumentaux visés par le Législateur », préc.
Ibid.
M.-A. Frison-Roche, « La volonté, le cœur et le calcul, les trois traits cernant l’Obligation de Compliance », in M.-A. Frison-Roche (dir.), L’Obligation de Compliance, préc., pp. 49-65.
Pour de plus amples développements, v. M.-A. Frison-Roche, « La clause d’audit corrélée à l’Obligation de Compliance », in cet ouvrage.
V. Th. Goujon-Béthan, « Les enjeux présents à venir de l’articulation des principes de procédure civile et commerciale avec la logique de compliance », préc. ; v. égal. ses deux contributions in cet ouvrage, préc.
V. supra §§ 16 à 21.
Chambre de commerce internationale, Clause anticorruption CCI, éd. 2012, alignée depuis sur les Règles de la CCI pour combattre la corruption de 2023 : le manquement doit être substantiel ou répété ; le débiteur peut y remédier et opposer en défense la mise en place de mesures préventives adéquates ; à défaut seulement, l’autre partie peut suspendre ou résilier, l’organe de règlement des différends prévu au contrat, notamment le tribunal arbitral, demeurant compétent pour déterminer les conséquences contractuelles du manquement allégué. Le juge français a, pour sa part, déjà tranché en fait : Cass. com., 20 nov. 2019, n° 18-12.817, D. 2020, p. 913, note J.-Ch. Roda, jugeant que, compte tenu des règles fixées par le programme de Compliance et de l’accord conclu, le manquement du cocontractant à ses obligations contractuelles, en ce qu’il était susceptible d’engager la responsabilité propre de l’entreprise assujettie, était suffisamment grave pour justifier la rupture de la relation commerciale sans préavis ; dans le même sens, CA Paris, 4 déc. 2024, n° 22/12973, à propos d’un fournisseur n’ayant pas respecté le programme anticorruption de son donneur d’ordre. Sur les fondements de droit interne mobilisés par la discussion, v. la gravité de l’inexécution, la clause résolutoire, la stipulation privant de sa substance l’obligation essentielle et l’erreur sur une qualité essentielle.
Cela renvoie aux enjeux probatoires qui sont centrés dans le système contractuel de Compliance. V. infra §§ 65 s.
Le déséquilibre significatif peut être saisi par l’article L. 442-1, I, 2°, du Code de commerce entre partenaires commerciaux, et par l’article 1171 du Code civil dans les contrats d’adhésion. Sur son application aux clauses de Compliance, v. J.-Ch. Roda, « Clause de compliance », préc., n° 279 et 283 : souvent imposées par une entreprise en situation de force et intrusives par nature, ces clauses peuvent revêtir « les atours de clauses de pouvoir » et s’exposer au réputé non écrit ; ce n’est pourtant pas tant le caractère unilatéral de la mesure qui fait difficulté que sa dimension discrétionnaire et peu lisible (Cass. com., 28 févr. 2024, n° 22-10.314, publié au Bulletin) ; et la stipulation qui se borne à reprendre les exigences claires et précises d’un texte ne peut guère caractériser un déséquilibre significatif (Cass. com., 4 sept. 2024, n° 22-12.321, publié au Bulletin, à propos d’une clause reprenant in extenso l’article 6 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique). L’auteur en tire le conseil de ménager des mécanismes de dialogue entre les cocontractants plutôt que des stipulations tranchantes, son modèle qualifiant d’ailleurs les engagements de Compliance d’« obligations essentielles à la conclusion et la bonne exécution » du contrat (n° 284). Dans le même sens, G. J. Martin, « Clauses et contrats, modalités de l’obligation de vigilance », in M.-A. Frison-Roche (dir.), L’Obligation de Compliance, préc., pp. 663-678, qui invite à des clauses précises et limitées dans l’espace et dans le temps pour éviter le déséquilibre.
À savoir d’une façon générale, la protection des systèmes et la protection des êtres humains impliqués de gré ou de force dans ceux-ci et d’une façon plus particulière la protection de tel ou tel système, de telle ou telle catégorie de personne, etc. Par exemple pour la protection du système bancaire et financier menacée par le blanchiment, M.-A. Frison-Roche, « Obligation de compliance et gouvernance bancaire », conférence introductive du colloque « Compliance et vigilance bancaire : la participation des acteurs du secteur bancaire et financier à la LCB/FT », Université catholique de Lille, 12 mars 2026, à paraître ; pour la protection du système numérique menacée par les attaques cyber, M.-A. Frison-Roche, « Le Droit de la compliance, voie royale pour réguler l’espace numérique », in P. Bonis et L. Castex (dir.), Compliance et nouvelles régulations, Annales des Mines, coll. « Enjeux numériques », juin 2025, pp. 69-77. Il en résulte des obligations à la charge de tout le monde, y compris des personnes protégées : L. Pailler, « Les clauses de robustesse », in cet ouvrage.
La doctrine a davantage décrit ces clauses qu’elle ne les a classées, et les partis sont différents. Le clausier range la clause de Compliance parmi les autres, sous une entrée unique et dans l’ordre alphabétique, sans en distinguer les espèces (J.-Ch. Roda, « Clause de compliance », préc.). G. J. Martin les saisit sous l’appellation courante de « clauses RSE », dans une pratique qu’il juge encore balbutiante, et en fait le moyen de mettre en œuvre l’Obligation de Vigilance : il les ordonne autour des référentiels auxquels elles renvoient et des mécanismes d’évaluation, d’audit et de sanction qui les accompagnent, insistant sur leur articulation avec les stipulations commerciales et sur la nécessité de clauses précises et limitées dans l’espace et dans le temps pour éviter le déséquilibre (G. J. Martin, « Clauses et contrats, modalités de l’obligation de vigilance », préc.). Les Model Contract Clauses 2.0 procèdent autrement, en partant des buts pour construire les stipulations qui les servent (préc.). La pratique a proposé sa propre grille, qui apprécie chaque clause selon quatre composantes – détail, contrôle, contrainte, couverture – et constate que les trois quarts d’entre elles se bornent à renvoyer à des principes généraux (Affectio Mutandi et EcoVadis, Le contrat et les clauses RSE, leviers incontournables de vigilance, étude croisée acheteurs-fournisseurs, 2018). V. égal., sur la distinction entre contrat de Compliance et clauses de Compliance et sur ce qu’enseigne la diversité de ces dernières, M.-A. Frison-Roche, « Contrat de compliance, clauses de compliance », préc.
M.-A. Frison-Roche, « Approche juridique des outils de la Compliance. Construire juridiquement l’unité des outils de la Compliance à partir de la définition du Droit de la Compliance par ses buts monumentaux », in M.-A. Frison-Roche (dir.), Les outils de la Compliance, préc., pp. 27-38.
M.-A. Frison-Roche, « Contrat de compliance, clauses de compliance », préc.
J.-Ch. Roda, « Utilité comparée des clauses de conformité et des clauses de Compliance », in cet ouvrage.
M.-A. Frison-Roche, « Compliance et conformité : les distinguer pour les articuler », D. 2024, chron., pp. 497-499.
V. not. M.-A. Frison-Roche, « Obligation de Compliance : construire une structure de compliance produisant des effets crédibles au regard des Buts Monumentaux visés par le Législateur », préc.
Ainsi, Dir. (UE) 2024/1760 du Parlement européen et du Conseil du 13 juin 2024 sur le devoir de vigilance des entreprises en matière de durabilité, consid. 19 (« les principales obligations figurant dans la présente directive devraient être des obligations de moyens ») et consid. 73, à propos du plan de transition climatique (« une obligation de moyen et non […] une obligation de résultat »).
M.-A. Frison-Roche, « La clause d’audit corrélée à l’Obligation de Compliance », in cet ouvrage.
J.-Ch. Roda, « Les clauses relatives à la confidentialité et à la non-transmission de l’information », in cet ouvrage.
M.-A. Frison-Roche, « Contrat de compliance, clauses de compliance », préc.
Cass. com., 15 janv. 2025, n° 23-14.625, publié au Bulletin, Dstorage c/ Société générale ; M.-A. Frison-Roche, « Le Contrat, instrument de Compliance : la clause efficacement stipulée engendrant une obligation pour une plateforme de contrôler les contenus », document de travail, 29 mars 2025 (https://mafr.fr/publications/documents-de-travail/le-contrat-instrument-de-compliance-lobligation-fa/).
C’est l’un des enjeux du « Contentieux Systémique Émergent ». V. M.-A. Frison-Roche (dir.), Contentieux Systémique Émergent, Lextenso - LGDJ, coll. « Droit et Économie », 2027 ; v. égal. M.-A. Frison-Roche, Déployer le Droit de la Compliance pour renforcer la souveraineté et accroître l’attractivité de la France avec l’Europe, préc.
Sur les voies qui lui apportent cette connaissance, v. Th. Goujon-Béthan, « La contractualisation de la mise en état, outil naturel du contentieux contractuel impliquant la Compliance », in cet ouvrage.
L. Aynès, « Comment l’arbitrage international peut être un renfort de l’Obligation de Compliance », in M.-A. Frison-Roche (dir.), L’Obligation de Compliance, préc., pp. 503-506.
Sur la convergence entre la Raison d’être, les entreprises à mission et le Droit de la Compliance, v. par ex. d’une façon appliquée, S. Pottier, « Pour une Compliance européenne, vecteur d’affirmation économique et politique », in M.-A. Frison-Roche (dir.), Les Buts Monumentaux de la Compliance, préc., pp. 475-482.
Ce qu’exprime la « gouvernance » qui imprègne désormais le Droit des sociétés et le Droit financier, notamment dans son rapport avec le Droit de la Compliance. Sur ce point, v. A.-V. Le Fur, « Intérêt et raison d’être de l’entreprise : quelle articulation avec les Buts Monumentaux de la Compliance ? », in M.-A. Frison-Roche (dir.), Les Buts Monumentaux de la Compliance, préc., pp. 55-67 ; v. égal. M.-A. Frison-Roche (dir.), L’Obligation de Compliance, préc. : A.-V. Le Fur, « Le droit des sociétés et des marchés financiers face à l’Obligation de Compliance », pp. 235-258 ; V. Magnier, « Transformation de la gouvernance et obligation de vigilance », pp. 259-269.
Comme dans le droit chinois de la Compliance ; v. M.-A. Frison-Roche, entretien avec O. Dufour, « La nouvelle loi de protection des données en Chine est un “anti-RGPD” », Actu-Juridique, 2 septembre 2021.
Le Droit européen des données, né précocement, n’était qu’un exemple de cela. V. M.-A. Frison-Roche (dir.), Pour une Europe de la Compliance, JoRC et Dalloz, coll. « Régulations & Compliance », 2019 : not. K. Lenaerts, « Le juge de l’Union européenne dans une Europe de la Compliance », pp. 1-12.
M.-A. Frison-Roche, « Les Buts Monumentaux, cœur battant du Droit de la Compliance », in M.-A. Frison-Roche (dir.), Les Buts Monumentaux de la Compliance, préc., pp. 21-44.
M.-A. Frison-Roche, « Obligation de Compliance : construire une structure de compliance… », préc.
M.-A. Frison-Roche, « Le déploiement de l’art contractuel ne fait que commencer en matière de compliance », entretien avec O. Dufour, Actu-Juridique, 4 mai 2026 (https://www.actu-juridique.fr/regulation-compliance/marie-anne-frison-roche-le-deploiement-de-lart-contractuel-ne-fait-que-commencer-en-matiere-de-compliance/).

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