📝Compliance et Droit commun des Contrats : mariage difficile, mariage prometteur

► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, « Compliance et Droit commun des Contrats : mariage difficile, mariage prometteur », Newsletter MAFR. Law, Compliance, Regulation, 8 octobre 2026.

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Dans le cycle de colloques que le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) coorganise en 2026 sur le thème « Compliance et Contrat », 🧱⚙️ consulter la présentation du cycle

le colloque coorganisé avec l’Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne, et plus particulièrement l’Institut de recherche juridique de la Sorbonne (IRJS), placé sous la responsabilité scientifique de Nicolas Bargue, de Marie-Anne Frison-Roche et de Julia Heinich, s’est tenu à Paris le 7 octobre 2026. Il a eu pour thème :

COMPLIANCE ET DROIT COMMUN DES CONTRATS

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Y sont intervenus Julia Heinich, Professeure à l’École de droit de la Sorbonne (Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne) ; Nicolas Bargue, Maître de conférences à l’École de droit de la Sorbonne (Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne), codirecteur du département Contrat, Responsabilité civile et Assurance de l’IRJS ; Marie-Anne Frison-Roche, Professeure de Droit de la Régulation et de la Compliance, Directrice du Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et de l’École européenne de Droit de la Régulation et de la Compliance (EeRC) ; Jean-Baptiste Barbièri, Professeur à l’Université Toulouse Capitole ; Philippe Stoffel-Munck, Professeur à l’École de droit de la Sorbonne (Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne), avec Thomas Whitehouse, élève-avocat ; Laurent Aynès, Professeur émérite à l’École de droit de la Sorbonne (Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne).

Ouverts par les allocutions de Julia Heinich et de Nicolas Bargue, les travaux se sont déroulés en une matinée, autour de quatre interventions. L’on peut en opérer une première et courte synthèse.

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🔴 Marie-Anne Frison-Roche, Autonomie de la volonté, engagements et Compliance

Au cœur du Droit des contrats comme du Droit de la Compliance, il y a la volonté. Mais de qui ? Si les Buts Monumentaux ne procédaient que de la volonté du Politique, le contrat ne serait qu’une voie empruntée par la loi pour mieux s’appliquer, et les entreprises de simples exécutantes. J’ai soutenu qu’il faut au contraire rattacher le contrat et la clause de Compliance à la source première du contrat : les volontés autonomes des contractants.

J’ai d’abord mesuré l’enjeu concret de cette désignation de la source, en distinguant trois conceptions : le contrat « porte-voix » du réglementateur (la « loi-coucou » qui s’installe dans le contrat), les contractants « bons soldats » qui choisissent seulement les moyens, et les volontés autonomes et convergentes, qui prennent leur part des ambitions légales, voire y ajoutent leurs propres buts. L’économie n’étant pas administrée, c’est cette dernière qui doit s’imposer. Il en découle une conception libérale : l’activité contributive aux Buts Monumentaux n’est pas soumise à autorisation préalable, la clause est présumée licite, et ce qui excède l’obligation légale relève de l’engagement libre. Tout ce qui n’est pas défendu est permis.

J’ai ensuite demandé que l’on cesse de confondre l’obligation légale de conformité et le lien d’obligation : l’assujetti n’est pas un débiteur, les parties prenantes ne sont pas des créancières, une entreprise « débitrice erga omnes » serait débitrice envers personne, et l’importance du but ne dispense ni de la faute, ni du dommage, ni du lien de causalité. Les « engagements » ne sont pas à eux seuls des obligations, mais ils ne sont pas rien : un fait, une situation qui fonde des attentes, la responsabilité civile pouvant être engagée si la preuve d’un manquement, d’un dommage et d’un lien de causalité est apportée. Mais ils deviennent une source d’obligation dès qu’ils sont incorporés dans un contrat, ce qui est fréquent.

Enfin, l’entreprise peut occuper librement la « sphère contractuelle » pour bâtir son propre « système contractuel de Compliance » : elle ne peut pas « faire contre » la loi, elle peut « faire comme » et « faire plus ». Le contrat, instrument Ex Ante contraignant, est le point de jonction entre les réseaux et la pyramide des normes. Il faut qu’il explicite le but, dans le contrat particulier ou le contrat-cadre, pour guider le juge, pour atteindre ce que la loi n’atteint pas. Sous le contrôle du juge, qui veille à ce que la volonté de l’un ne soit pas plus décisive que celle de l’autre.

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🔴 Jean-Baptiste Barbièri, Les contrats de régulation engendrés par la compliance

Jean-Baptiste Barbièri définit le contrat de régulation comme celui par lequel l’entreprise exprime sa norme et la fait partager à son cocontractant afin d’identifier, de repérer et de sanctionner les risques. Plus les obligations ainsi transmises sont larges, plus la situation est délicate, et davantage encore lorsqu’elles prennent la forme d’une charte signée par les cocontractants.

Tout dépend de la structuration retenue. L’entreprise peut saupoudrer des clauses de compliance dans chacun de ses contrats, l’obligation s’éteignant alors avec le contrat, chaque filiale devant recevoir les clauses de la société mère. Elle peut aussi construire un véritable contrat de régulation au niveau du groupe, contrat-cadre ou contrat distinct qui s’impose à tous les contractants des entités du groupe, mais se posent alors la question des contrats pluripartites et celle des filiales qui ne sont pas en relation contractuelle avec la société mère. Elle peut enfin faire adhérer ses partenaires à un contrat de régulation préexistant, solution sans doute trop générale lorsque les réglementations se spécialisent. Des initiatives sectorielles, comme dans la chimie, mutualisent ainsi les audits des fournisseurs.

L’orateur développe également la question du contrôle du contrat de régulation, assuré par l’« hégémon ». Il dépend de l’instrumentum et passe par le contrôle de l’équilibre. Le contrat-cadre n’est pas excessif en soi. Mais il convient de bien le rédiger et de bien le mettre en pratique, car imposer ces normes aux filiales pourrait exposer à la qualification de dirigeant de fait, et un contrat de régulation égalitaire peut exposer à celle de société de fait.

Il souligne également le soin qu’il convient de prendre pour que le développement du Droit de la Compliance par de tels contrats de régulation ne vienne pas contrarier le Droit de la Concurrence. Or, notamment, ces contrats ont pour effet, voire pour objet, de partager des informations, ce qui peut poser difficulté.

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🔴 Philippe Stoffel-Munck, avec Thomas Whitehouse, Les tiers aux contrats comprenant une dimension de compliance

Philippe Stoffel-Munck, qui a partagé le micro avec Thomas Whitehouse, élève-avocat, auteur sous sa direction d’un mémoire de M2 sur « la protection des tiers par la contractualisation du devoir de vigilance », souligne en préalable que l’autonomie de la volonté permet d’adapter ce que font les parties dans les chaînes de valeur, mais se heurte à un défaut majeur : l’effet relatif des contrats (C. civ., art. 1199).

Thomas Whitehouse a rappelé les données du sujet : le devoir de vigilance est une obligation légale, dont la méconnaissance relève de la responsabilité extracontractuelle ; les entreprises le diffusent pourtant par contrat le long de leurs chaînes d’activités, en imposant à leurs partenaires des engagements de vigilance. Reste à savoir si ceux que ces engagements visent à protéger peuvent s’en prévaloir.

Philippe Stoffel-Munck distingue les tiers vraiment extérieurs, notamment les ONG, et les tiers moins extérieurs, situés aux rangs N-1, N-2, etc. de la chaîne. L’enjeu est de leur offrir une action contractuelle, car l’effectivité suppose de l’Ex Ante, que produit le contrat et que n’offre pas la responsabilité civile. La responsabilité contractuelle est donc une première piste ; l’action en exécution forcée en est une autre, non au sens strict, faute de « prestation », mais par la stipulation pour autrui, voire par une stipulation pour autrui tacite, comme la jurisprudence l’a admis pour l’obligation de sécurité (Cass. civ., 6 déc. 1932).

Quatre obstacles demeurent : le procédé est artificiel (« factice », disait Rodière) ; il cède si le contrat exclut toute stipulation pour autrui ; le tiers sera tenu par les limites du contrat ; et le législateur semble ancrer la vigilance dans la responsabilité extracontractuelle, avec la règle du non-cumul.

Restent les actions internes à la chaîne d’activités, en internalisant l’exigence dans un contrat, ou l’action délictuelle d’un maillon contre un autre pour manquement contractuel, qui pose la question de l’opposabilité des clauses. L’orateur développe notamment l’opposabilité de la clause compromissoire qui lie deux partenaires de la chaîne et doit être, selon lui, opposable à celui qui contrôle la chaîne.

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🔴 Laurent Aynès, La portée des contrats traduisant l’impératif de compliance

Laurent Aynès oppose deux conceptions du contrat. La conception matérielle, celle du Code civil, voit dans le contrat une opération économique dans l’intérêt du créancier et du débiteur, centrée sur la prestation et le consentement. Il lui oppose la conception fonctionnelle, qui en fait un instrument de réalisation du Droit, au même titre que la loi : un processus, un engagement de volonté, l’échange des volontés pour réaliser une opération propre aux parties passant au second plan. C’est, selon lui, cette seconde conception qui se développe avec la Compliance, comme elle le fait d’une façon plus générale avec la contractualisation de l’action publique.

Cette conception porte l’attention principalement sur les clauses, qui forment une architecture, comme cela fut détecté précocement par Jean-Marc Mousseron et conceptualisé par Geneviève Helleringer : clause d’audit, clause de transmission d’information, etc.

Cette nouvelle conception présente deux avantages : doter de force obligatoire des éléments de droit souple, et permettre aux parties de mobiliser une sanction contractuelle.

Mais le régime de droit commun doit-il gouverner ces engagements ? L’entreprise assujettie devient-elle créancière ? Sans doute pas, la créance étant un droit subjectif visant un intérêt qui entre dans le patrimoine, ce à quoi ne correspond pas ce que vise la Compliance. La police des clauses (C. civ., art. 1170 et 1171) peut-elle s’appliquer ?

Comment doivent s’interpréter de tels contrats ? Normalement, l’on doit se référer à l’intention commune des parties. Mais ici, il faudrait plutôt se référer aux Buts Monumentaux qui ont guidé la loi. Cela montre encore la distance entre le Droit commun des contrats et le Droit de la Compliance.

Faudrait-il opérer comme un « forçage du Droit commun des contrats », pour qu’il devienne une sorte de Droit sociétal des contrats, intégrant toutes ces ambitions du Droit de la Compliance ? Il conviendrait sans doute mieux, selon l’orateur, de reconnaître nettement l’existence d’un Droit spécial de la Compliance, puisque c’est en son sein que l’innovation a eu lieu.

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Quelques observations en synthèse

Trois stratégies qui s’articulent, trois acteurs, trois volontés. Elles doivent converger

Pour avoir eu la chance d’écouter ces excellentes présentations, ici restituées, j’ai été frappée par leur convergence et leur complémentarité.

Ce qui ressort des exposés et des discussions, dans le souvenir de ce que nous avons appris le 25 septembre au colloque coorganisé par le JoRC et l’Université Jean Moulin Lyon 3 sur les clauses, est que nous en sommes au début du maniement des contrats pour servir les ambitions portées par le Droit de la Compliance et confiées aux opérateurs systémiques.

Cela se développe très vite, les entreprises développant leurs clausiers et concevant aujourd’hui d’une façon plus globale la façon dont elles utilisent le Droit commun des Contrats. Cela se fait avec des difficultés et des tâtonnements, car les deux logiques doivent s’ajuster, mais cela n’en est que plus prometteur, car il y a beaucoup d’initiatives nouvelles à prendre.

Ce sont des stratégies d’ensemble qui sont en train de naître, de la part de plusieurs types d’acteurs. On le mesure tout d’abord de la part des Législateurs et réglementateurs, stratégies qui consistent à viser le contrat pour déléguer aux entreprises, comme moyen d’appliquer la réglementation et selon la volonté des réglementateurs. Cela prend notamment la forme de séries de clauses-types, à recopier. Le contrat ne serait plus que l’enveloppe choisie par le réglementateur pour désigner un de ses modes d’exécution.

On le mesure ensuite de la part des Juridictions qui, affrontées à ce qui serait un manque du système juridique, viennent créer de toutes pièces ce qui doit être de nouvelles obligations contractuelles et un nouvel esprit du Contrat, allant au-delà de la garde qui leur est confiée de veiller à la force obligatoire et à l’absence de déséquilibre significatif. Le contrat serait alors entraîné dans une politique jurisprudentielle de Compliance, qui vient parce que l’État d’une part et les entreprises d’autre part n’ont pas formulé assez nettement leurs ambitions.

On l’attend enfin, et plus légitimement, de la part des entreprises qui élaborent des projets incluant l’effet de leur action présente et future sur tout ce qui les entoure : cette stratégie, qui constitue leur Raison d’Être, prend la forme de droit souple, de contrats-organisations, que le Droit des sociétés a multipliés et sur lesquels les chaînes de valeur ont été bâties.

Ces trois stratégies s’articulent. La troisième est la plus légitime à se concrétiser, car la source première du contrat demeure la volonté libre et autonome de tout sujet de droit. Mais elle suppose, parce qu’il ne s’agit pas de simples contrats-échanges qui se déroulent dans l’instant des marchés, mais de contrats de longue durée, que les entreprises exercent pleinement leur liberté, liberté d’entreprendre et liberté contractuelle, pour organiser sur le long terme cette mission.

Le Droit commun des Contrats en est certes renouvelé, mais demeure fondé sur la liberté et accrédite que le Droit de la Compliance, qui entre alors en convergence avec lui, est, comme le Droit de la Régulation, le pilier libéral de la construction européenne.

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POUR ALLER PLUS LOIN

Ce colloque se prolonge dans le suivant du cycle, 🧮 Compliance, contrats et chaînes d’activités.

Les contributions issues de ce colloque formeront un chapitre de l’ouvrage 📕Compliance et Contrat, publié dans la collection Régulations & Compliance et coédité par le JoRC et les Éditions Lefebvre-Dalloz.

Ce chapitre confrontera le Droit commun des contrats au Droit de la Compliance. Il distinguera d’abord ce qui est contractuel de ce qui s’en rapproche, avec les contributions de Marie-Anne Frison-Roche sur les engagements et de Laurent Aynès sur le contrat fonctionnel. Il mesurera ensuite ce que le Droit commun des contrats apporte à la Compliance, avec les contributions de Jean-Baptiste Barbièri sur les contrats de régulation et de Philippe Stoffel-Munck, avec Thomas Whitehouse, sur les tiers aux contrats. L’ouvrage paraît parallèlement en anglais, sous le titre Compliance and Contract, dans la collection Compliance & Regulation, coéditée par le JoRC et les Éditions Lefebvre-Bruylant.