Droit économique, Régulation et Compliance

Ce document de travail sert de base à une conférence faite à Nice le 4 février 2020. Se reporter à la présentation de la conférence, notamment aux slides qui sont le support de sa présentation. Le document de travail est aussi le sous-jacent de l'article à paraître dans l'ouvrage Les outils de la Compliance.    Résumé du document de travail. L'on souligne si souvent le lien entre le Droit et l'Histoire, entre le Droit et la Société, mais assez peu entre le Droit et la Géographie. Braudel n'a pas assez d'émule en la matière. Pourtant Pascal affirmait comme un constat que les règles de droit ne sont pas les mêmes en-deça et au-delà des pyrénées. Montesquieu dans la nouvelle formulation qu'il propose de la Théorie des climats, donne à l'observation des variété des systèmes et leur corrélation avec la géographie un tour plus normatif. Les êtres humains seraient différents suivant les régions et par l'effet du temps une différence de nature apparaît qui implique qu'on ne doive pas concevoir la même règle suivant les zones du monde. L'on évoque souvent Montesquieu et la bonne idée de revenir à ces conseils en matière d'art de concevoir les lois. Pourquoi ne pas le reprendre celui-là en matière de Droit de la Compliance, puisque les climats y sont si différents ? D'autant plus si l'on reprend plus littéralement la référence au « climat », aux différents climats et on a en tête le lien désormais très fort entre le Droit et les politiques de l'Environnement d'une part et les outils du Droit de la Compliance d'autre part (comme ladite « finance verte »).  Si on doit le faire avec précaution, on peut déjà le faire comme exercice, ne serait-ce que pour éprouver la façon dont on conçoit et applique les outils de la Compliance sans jamais penser aux différences de latitude, qui ne font ni chaud ni froid aux intelligences artificielles.  C'est certainement avec grande prudence qu'il convient d'avancer mais en exprimanplus de considération pour les rapports essentiels entre Droit, Compliance et Géographie, et non pas seulement un simple indicateur qui vient in fine dans la cartographie des risques et dans les programmes de compliance, Si l'on y prête attention, alors cela permet d'éviter deux écueils (I). Le premier est celui d'éviter de donne toute la place à des outils qui n'intègrent en rien cette dimension géographique, par la réduction de ce qu'est la Compliance elle-même. Ce risque de donner trop peu d'importance à la dimension géographique dans la conception et l'usagedes outils de la Compliance (A) peut prendre trois formes.  En effet si l'on réduit la Compliance à n'être qu'une « procédure » visant à s'assurer mécaniquement de sa « conformité » à la « réglementation » (1), alors cette définition littéralement vide de sens peut s'appliquer partout et à tout le monde. Mais le Droit de la Compliance n'est-il que cela ? C'est notamment méconnaitre son caractère normativement téléologique. La deuxième exclusion de la pertinence géographique, qui signe pareillement une vision pauvre de la Compliance, consiste à confier toute la mécanique de la Compliance à des plateformes et des algorithmes, par lesquelles des machines se « parlent » et "élaborent des normes (2). Si la Compliance n'est que captation, stockage et corrélation de données, cela est concevable. Mais le « terrain » où les signaux faibles sont perçus, mémorisés, où les normes sont "intériorisés, montrent que cela varie selon les zones. A ce titre, l'idée de « régulation par les data », promue par de nombreux régulations mérite plus de prudence car l'information ne fait pas la décision à elle-seule, le Droit de la Compliance demeurant de l'Ex Ante avec des organismes qui décident pour le futur. De la même façon, le Droit de la Compliance se concrétise dans des entreprises, soit toutes (corruption, sécurité des travailleurs), soit celles de certains secteurs (banques pour le blanchiment d'argent) ou d'une certaine taille (vigilance). Lorsqu'il est posé que les normes de Compliance, concrétisé par les contrôles internes, sont les mêmes pour l'ensemble des implantations de l'entreprise dite « globale » (3), n'est-ce pas une vision un peu passée de l'entreprise ? Alors qu'on remet en cause l'Etat, parce que trop hiérarchique, voilà le board de l'entreprise qui impose parfois via son pouvoir réglementaire privé la même norme, fixée sur l'Occident….. Mais une fois alerté sur ce premier type d'écueils, c'est pour mieux se garder d'un autre type d'écueils. Il est l'inverse. En effet, il faut se garder de donner trop d'importance à la dimension géographique dans la conception et l'usage que l'on a des outils de la Compliance (B).  Il ne convient pas en effet de dresser des frontières entre les systèmes de Compliance, puisque la Compliance a donné lieu à un Droit nouveau, lié fortement au phénomène dit de la « mondialisation » (1). Or, non seulement l'on observe la permanence de ces frontières, sur lesquels les systèmes internationaux de règlement buttent, mais l'on constate que le Droit de la Compliance permet la construction de nouveaux murs, contre lesquels l'on ne pourrait rien. Tandis qu'il y a une guerre entre des Compliances locales exportées, dont celle des Etats-Unis est la plus voyante parce que sa voix porte le plus, mais c'est avant tout une défaite du Droit, à propos de laquelle l'on a tendance à confondre la partie et le tout (2).  Une fois que l'on a tenté de retrouver un peu ses esprits, il convient de classer car les techniques de Compliance, dès l'instant qu'on les veut substantielles, c'est-à-dire construites sur les buts que leur puissance peuvent effectivement atteindre, ont un champ d'action immense ce qui fait qu'on doit à la fois en dégager des règles générales mais concrètes. Pour trouver le juste rapport entre Droit de la Compliance et Géographie (II), l'on peut proposer un tryptique.  En premier lieu, il existe sans doute ce qui relève de l'information technique et des méthodes de conservation, là où l'on peut accéler en passant des stades de développement et passer directement vers des techniques de détection, sans se soucier de conserver dans le local qui y figurer car cela n'est pas utile (A). Puis en s'attachant à la normativité de la Compliance, c'est-à-dire aux différents buts poursuivis, il s'avère que certains sont certes objectivement ancrés dans la géographie d'une zone, laquelle trouve particulièrement sa pertinence en matière d'environnement, mais ont des effets qui passent les pyrénées chères à Pascal, ce qui justifie des exigences de Compliance, comme le montra le cas de l'Amazonie (B). Plus encore, si l'on met quelque espoir dans le Droit de la Compliance et que le but monumental poursuivi par celui-ci est de nature politique et non pas seulement technique, la Compliance étant ce qui soutient et non ce qui se substitue au Politique, il faut alors assumer la Responsabilité Ex Ante portée par la Compliance à travers la notion de Vigilance. Cela est en train de prendre place. Ce qui est encore à concevoir est d'améliorier la définition même de ce que sont les outils de Compliance, trop abrupts, trop violents. En cela, ils doivent être conçus non comme une violence – si légitime soit-elle, mais comme un « chemin », ce que les textes de « transition » énergétique nous montrent. L'entreprise devient alors le superviseur des autres pour les amener d'un état à un autre (C). Le Droit comme « chemin » et non comme prescription, c'est le Droit kanak qui nous en montre l'exemple. 

► Référence complète : M.-A. Frison-Roche,  Un droit substantiel de la Compliance, appuyé sur la tradition humaniste de l'Europe, document de travail, janvier 2019. - ► Ce document de travail sert de base à un article qui a été publié dans l'ouvrage collectif Pour une Europe de la Compliance, dans la collection Régulation & Compliance.   Résumé du document de travail : L'on présente souvent la Compliance comme un ensemble lourd, coûteux et incompréhensible de process, ensemble vide de sens, tandis que l'on ressent l'Europe comme un projet dont l'achèvement serait sans espoir ; alors mêler les deux … Et pourtant ! Pour que Compliance et Europe s'adossent l'une à l'autre dans une construction commune, il faut tout d'abord que l'Europe cesse d'être « en défense » n'appréhendant la Compliance que d'une façon « réactive », ne mettant son talent au mieux que pour la recopier au pire que pour la rejeter (I). L'Europe a d'autant plus de mal à faire autre chose que le Droit de la Compliance étant le prolongement du Droit de la Régulation, c'est secteur par secteur, but particulier par but particulier que le Droit de la Compliance lui apparaît, la seule unité étant la forme, procédure Ex Ante des obligations structurelles ou procédure Ex Post des sanctions. Dans ce vide de sens d'une Compliance qui ne serait qu'une méthode et rien de plus, l'Europe n'est alors qu'un réceptacle récalcitrant…. Mais si l'on voit au-delà des secteurs, comme y invite le Droit européen des données désormais fortement constitué sur le Droit de la Compliance pour protéger les données sensibles sans méconnaître le principe de circulation des données, données sensibles dont les données personnelles ne sont qu'une variété, l'on mesure que la référence au secteur s'efface. Un Droit substantiel de la Compliance peut alors se construire au regard des impératifs européens qui ont toujours été la protection de la personne (II). Se détachant de la régulation sectorielle, il apparaît alors plusieurs buts de compliance, appelant plusieurs formes de contrainte et plusieurs portées des mécanismes de Compliance. Si le but est la prévention de risque de catastrophes systémiques, comme le sont les défaillances bancaires, l'éclatement des bulles financières, la mise en circulation d'informations inexactes dévastatrices ou le développement de maladies contagieuses, alors le Droit de la Compliance doit se constituer sans frontière, le coeur en est la gestion des informations, leur recueil et leur transmission à ceux qui les manient au mieux au regard des risques car la protection du système global le requiert et l'Europe y prend sa part. Mais dans les autres cas, la protection de la personne ne requiert pas cela car elle ne croise pas l'hypothèse de contamination de système. Or, l'Europe a inventé la notion juridique de « personne », idée qui recouvre tout être humain, sa vie, sa liberté et ses secrets. L'action immédiate et la transparence n'y sont plus requises de la même façon. Il convient alors, comme l'a fait le Droit européen à propos des données, d'organiser à la fois la circulation et la garde des secrets, en déterminant celui qui est le mieux placé pour le faire. Le Droit de la Compliance pose que c'est toujours l'entreprise qui est la mieux placée pour le faire,  mais soit pour ne pas utiliser l'information, soit pour transmettre l'information suivant les buts du Droit de la Compliance, soit sans interférence de l'Etat soit sous la tutelle de l'Etat et c'est toujours l'Autorité publique qui formule les buts. Plus encore, l'Europe peut prétendre qu'un marché n'est un espace vivable que s'il met en son centre l'être humain, qui n'est pas qu'un outil, cette conception humaniste permettant d'exiger des autres le respect de normes à propos desquelles l'Europe est exemplaire à travers ses entreprises et peut prétendre l'exiger à propos des entreprises qui entrent sur son espace, soit directement, soit à travers leurs produits.  - Lire ci-dessous le document de travail développé ⤵    

Dans la collection Droit & Economie , l'ouvrage qui vient de paraître sous la direction d' Aurore Laget-Annamayer sur L'ordre public économique, va enfin répondre à la question ! C'est ce qu'espère tout lecteur, car chacun d'entre nous a été confronté à cet « ordre public économique », dont on ne sait pas vraiment et par exemple son degré d'autonomie par rapport à l'Ordre public au sens général et au fonctionnement de l'économie, qui paraît parfois la nouvelle « Loi du Monde », même si l'on a pu s'y essayer ..., analysant l'ordre public économique comme des « octrois » à l'entrée des marchés, puissance du Droit à imposer dans une économie libérale des soucis non-économiques, conception récusée dans cet ouvrage par Pascal Idoux qui estime qu'une conception seule est plus sûre. Celle développée par Pierre Delvolvé, faisant lien entre ordre public économique et police, a ce grand avantage.

Portalis aurait-il pu imaginer cela, tandis qu'il concevait son Discours préliminaire au Code civil ? Tandis qu'au bout de la table de travail Napoléon écoutait les 6 jurisconsultes construire ce qui fût appelé la « Constitution civile » de la France, aurait-il pu imaginer cela ? Une directive se prépare pour établir un "Code européen des communications électroniques".  A lire ce texte, l'on ne retrouve rien de ce qui est si souvent décrit comme « l'art de la codification », ce qui distinguerait – au sens fort du terme – le Droit continental – des autres systèmes.  Il convient donc de décrire ce que sera ce « Code européen des communications » (I) avant de se demander ce qu'il aurait pu être …(II). 

Référence complète : Laget-Annamayer, A. (dir.), L'ordre public économique, coll. "Droit et Économie", Lextenso – LGDJ éditions, 2018, 397p.   Il s'agit du 32ième volume paru dans cette collection.   Souvent lancé comme une expression englobante, aussi bien par la doctrine que par le juge, l’ordre public économique reste un concept mystérieux dont on peine à connaître la substance et les contours, tout simplement parce qu’il est susceptible de fluctuer selon son appréhension et selon le contexte économique et social. Pourtant l’expression est devenue d’un usage courant, presque incantatoire, tel un label, et il existe donc incontestablement un décalage entre son invocation et sa signification en droit. C’est à ce décalage, et pour tenter d’en réduire le mystère, que cet ouvrage est consacré. Ne s’arrêtant pas à la seule vision de l’ordre public économique en droit public interne, il tente d’en chercher les significations en droit comparé, en droit européen et international, sans omettre la vision historique, privatiste ou économique. C’est donc à ce riche tour d’horizon traité par des spécialistes de différents champs juridiques et au-delà que cet ouvrage invite. Il n’a pas pour objectif de mettre un point final au débat, mais au contraire de le susciter dans le cadre des réflexions sur les rapports entre droit et économie dont chacun connait l’importance. Les auteurs sont : Olivier Baillet, Jacques Caillosse, Aurélien Camus, Jacques Chevallier, Dominique Custos, Pierre Delvolvé, Samuel Ferey, Sébastien Hourson, Pascale Idoux, Jean-Philippe Kovar, Aurore Laget-Annamayer, Jérémy Martinez, Francesco Martucci, Jeanne Mesmin d’Estienne, Claire Mongouachon, Eric Naim-Gesbert, Guillaume Richard, Jean-Marc Sorel, Pascal de Vareilles-Sommières.   Lire la quatrième de couverture. Lire la table des matières.   Consulter l'ensemble de la collection dans laquelle l'ouvrage a été publié.

Référence complète :  Kalflèche, G., Perroud, T., Ruffert, M. (dir.), L'avenir de l'Union économique et monétaire : une perspective franco-allemande, préface de Bruno Le Maire.  coll. "Droit et Économie", Lextenso – LGDJ éditions, 2018, 223 p. Il s'agit du 33ième volume de la collection. Présentation de l'ouvrage : L’époque actuelle est une période clef pour le renouveau de l’Union européenne économique et monétaire. Cependant, dans le domaine économique, les divergences franco-allemandes sont visibles depuis le début de la construction européenne. D'un côté, un étatisme social qui parfois se méfie de la théorie et de la pratique des marchés ; de l’autre côté, une empreinte ordo-libérale fondée sur l’économique sociale du marché (« soziale Marktwirtschaft ») ainsi que sur le « miracle économique » (« Wirtschaftswunder ») des années 1950. Les discussions actuelles sont toujours influencées par ces divergences. L’ouvrage veut combler une lacune de la recherche en droit public (et même en droit en général). Il n’y a que peu d’analyses franco-allemandes sur ce sujet.  L'ouvrage traitent la question dans ses différents aspects : la méthode juridique et son enrichissement par la perspective interdisciplinaire avant tout, puis les bases historiques de la construction juridique actuelle. La constitution économique de l’Union européenne est considérée dans cet ouvrage ainsi que les racines institutionnelles de la Banque centrale européenne et les base économiques-juridiques de l'Union bancaire en Europe.    Lire la préface de Monsieur le Ministre Bruno Le Maire.    Lire la quatrième de couverture. Lire la table des matières.   Consulter l'ensemble de la collection dans laquelle l'ouvrage a été publié.

Ce livret de cours décrit le contenu,  la méthodologie et les objectifs du cours magistral de Droit de la Régulation bancaire et financière., tel qu'il se déroule au semestre de printemps 2019. Le cours magistral est assuré par Marie-Anne Frison-Roche, professeur des Universités, titulaire à Sciences po. Par aileurs sont assurées des conférences assurées par des maîtres de conférence. Pour faciliter l'assimilation des techniques juridiques articulées à des techniques économiques et financières, est disponible un Dictionnaire bilingue de Droit de la Régulation et de la Compliance, en permanence disponible et actualisé. Le livret détaille la façon dont les étudiants, qui suivent cet enseignement,  situé dans le semestre de printemps de la première année du Master Finance et Stratégie de Science po, sont évalués afin de valider ce module. Il précise la charge du travail requis. Les thèmes des 6 leçons qui composent le cours d'amphi sont énumérés. Les lectures demandées sont précisées, appuyées sur une bibliographie générale, de la même façon que les sites pertinents sont indiqués. Se reporter au Plan du cours.  Lire une présentation détaillée de l'enseignement ci-dessous.

Cet enseignement se déroule au semestre de printemps 2019, à la suite du cours semestriel qui a porté sur le "Droit commun de la Régulation". Comme pour celui-ci, il est entièrement assuré par Marie-Anne Frison-Roche, professeur d'Université, titulaire à Sciences po. Comme les étudiants qui n'ont pas suivi ce cours, il est important de se reporter au matériau du cours de Droit commun de la Régulation.  Dans la mesure où il est le prolongement de ce cours qui, en raison des nombreux retours des principes de droit commun dans diverses matières juridiques, s'est souvent éloigné du Droit de la Régulation, cette consultation peut demeurer utile même pour les étudiants ayant suivi ce premier cours. Ce Cours de Droit sectoriel de la Régulation fait place à la « régulation du numérique », bien que l'espace digital ne puisse plus guère être analysé comme un « secteur », ni en conséquence sa régulation comme une « régulation sectorielle ». Cette question sera reprise dans le semestre 3 d'automne dans le cours-séminaire de Compliance Law (en anglais).  Ce livret détaille la façon dont les étudiants, qui suivent cet enseignement situé dans l'École d'affaires publiques de Science po, sont évalués afin de valider cet enseignement. Il précise la charge du travail qui est demandé. Les thèmes des  leçons qui composent successivement  le cours sont énumérés. Comme il s'agit d'une perspective thématique les bibliographies sont insérées dans les leçons et non plus dans une bibliographie générale, laquelle allait de soi pour la présentation du « Droit commun de la Régulation » et peut continuer un intérêt dans une perspective sectorielle.. A partir de ce livret, chaque document propre à chaque leçon est accessible. Voir ci-dessous plus de détails sur chacun de ces points, ainsi que la liste des leçons et les annales des sujets d'examen.

► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, « Droit de la concurrence et droit de la compliance », Concurrences n° 4-2018, Art. n° 88053, pp. 1-4.  - ► Résumé : Le droit de la compliance est une branche du droit nouvelle, encore en construction. L’on peut en avoir une “définition restreinte”, consistant à la concevoir comme l’obligation qu’ont les entreprises de donner à voir qu’elles se conforment en permanence et d’une façon active au Droit. L’on peut en avoir une définition plus riche, de nature substantielle, la définissant comme l’obligation ou la volonté propre qu’ont certaines entreprises de concrétiser des “buts monumentaux” dépassant la seule performance économique et financière. Le droit de la concurrence intègre en partie ses deux conceptions de la compliance. Précurseur, le droit de la concurrence concrétise avec dynamisme la première conception du droit de la compliance. C’est avec davantage de difficultés mais aussi beaucoup plus d’avenir que le droit de la concurrence peut exprimer en dialectique la seconde conception du droit de la compliance comme internationalisation de “buts monumentaux”, notamment dans l’espace numérique. - 📝 lire l'article. - 🚧 lire le document de travail ayant servi de base à l'article rédigée par Marie-Anne Frison-Roche, enrichie dans sa version numérique par des notes de bas de page, des références techniques et de liens hypertextes.   -

Référence générale : Frison-Roche, M.A., Les lanceurs d'alerte : glose, in Chacornac, J. (dir.), Les lanceurs d'alerte, Institut de droit comparé, 23 novembre 2018.    Lire le programme général de la manifestation.  Consulter les slides servant de support à la conférence.    Cette intervention introductive s'appuie sur un document de travail ; consulter le document de travail.   Actualisée et articulée au Document de travail, la conférence a servi de base à l'article de présentation générale de l'ouvrage Les lanceurs d'alerte : regards comparatifs , paru en mai 2020 sous la direction de Jérôme Chacornac, dans la collection du Centre  de Législation comparée. 

Ce document de travail a servi de base à une conférence faite pour le Centre de droit comparé, le 23 novembre 2018. Actualisé, il sert de base à l'article de présentation générale de l'ouvrage Les lanceurs d'alerte : regards comparatifs , paru en mai 2020 sous la direction de Jérôme Chacornac, dans la collection du Centre  de Législation comparée.    -   « Les lanceurs d'alerte ». Voilà bien une expression nouvelle. Qui remporte un plein succès. A peine entendue une fois, on l'entend partout… Un thème non pas de cours ou de contrôle de connaissances, mais plutôt un sujet de conversation quotidienne. Car c'est chaque jour qu'on nous en parle, en termes plus ou moins gracieux. Par exemple le Président Donald Trump le 1ier octobre 2019 a déclaré à la presse « vouloir interroger » le lanceur d'alerte qui l'aurait illégitimement dénoncé et n'aurait pas, selon lui, le droit de dissimuler son identité, preuve en cela selon lui du caractère mensonger de ses affirmations à son encontre, tandis que l'avocat de celui-ci indique le 6 octobre 2019 qu'il ne parle pas au nom d'un seul lanceur d'alerte ainsi pris à partie mais d'une pluralité de personnes ayant donné des informations à l'encontre du Président des Etats-Unis. Même les scénaristes les plus imaginatifs n'auraient pas écrit des rebondissements aussi brutaux ni  aussi rapides. Spectateurs, on attend le prochain épisode, espérant secrètement l'escalade.  Et justement si l'on va au cinéma,  c'est encore d'un lanceur d'alerte dont on nous raconte le dévouement et le succès, voire le drame, au bénéfice de la société globale, et notamment de la démocratie, puisque les secrets sont combattus au bénéfice de la vérité. Ainsi, The Secret Man désigne Mark Felt comme le premier lanceur d'alerte. Revenant  vers ce que l'on présente souvent comme étant un média plus « sérieux »¹Sur le fait  plus général que le cinéma est sans doute le média qui restitue le plus sérieusement l'état du Droit, v. Frison-Roche, M.-A., Au coeur du Droit, du cinéma et de la famille : la vie, 2016. , l'on écoute France-Culture et voilà encore conté le récit  d'une historienne ayant travaillé comme archiviste sur des événements que le pouvoir politique aurait voulu tenir cachés en détruisant éventuellement leurs traces mais que son métier conduisit à conserver : la voilà expressément présentée aux auditeurs studieux comme un « lanceur d'alerte » …. Tandis que la même radio tente de retrouver celui qui pourrait bien être, comme dans une sorte de concours le « premier des lanceurs d'alerte » ²L'histoire du premier lanceur d'alerte, France Culture, septembre 2019. ?…. Cette réécriture de l’Histoire peut se défendre car finalement que firent d'autre Voltaire pour Calas, ou Zola pour Dreyfus ?  C'est aussi un sujet de discussion législative puisqu'aux Etats-Unis la loi Dodd-Frank  de 2010 a inséré dans la loi de 1934 qui instaura la Securities & Exchanges Commission un dispositif complet de rétribution et de rémunération des lanceurs d'alerte, tandis qu'après avoir élaboré en 2012 des lignes souples mais directrices à ce propos³Commission Européenne, Guidelines on Whistleblowing, 6 décembre 2012, SEC(2012) 679 final, mis à jour le 23 avril 2018. , la Commission européenne a le 20 novembre 2018 publié le texte de ce qui deviendra une Directive ayant pour objet de donner un statut européen  unifié au personnage, dans le dispositif progressivement élaboré pour protéger celui qui a été présenté en 2018 comme celui « ne peut pas être puni pour avoir fait ce qui est juste ». En Europe, la Directive  tout d'abord approuvée par une Résolution du Parlement  européen le 16 avril 2019 sur la protection des personnes dénonçant des infractions au Droit de l'Union  puis adoptée le 7 octobre 2019 (Directive 2019/78 (UE) du Parlement européen et du Conseil de l'Union européenne sur la protection des personnes qui signalent des violations du droit de l’Union, intitulé différent on le notera, devra être transposée dans les deux prochaines années dans les législations des Etats-Membres. L'objet n'en est pas général, puisque seules les « violations du Droit de l'Union » sont visées mais le personnage du « lanceur d'alerte » quant à lui est plus globalement visé : il est « entier »⁴Or, précisément l'usage si courant de la pluralité ("les lanceurs d'alerte") fait douter de l'unicité du personnage. Sur cette question, v. toute la première partie des développements de la présente étude, qui conduit à conclure plutôt qu'au-delà de la multitude des cas particuliers, il existe plutôt deux sortes de lanceurs d'alertes. V. infra I. . Bref, le lanceur d'alerte est une vedette⁵La réalisatrice du film La fille de Brest raconte qu'elle considère la lanceuse d'alerte à l'origine du cas du Médiator comme un "personnage de cinéma". .  Une sorte de personnage historique, couvert de coups et de gloire, allant de Voltaire à Snowden, l'un comme l'autre trouvant à s'incarner sur les écrans⁶Ainsi, les péripéties de Snowden ont été portées à l'écran par Oliver Stone en 2016, Snowden. Sur la question de savoir si ce film "restitue" fidèlement ou non le cas, Schetizer, P., Le film Snowden est-il à la hauteur de la réalité ?, 2017. Cet article est favorable au lanceur d'alerte, et au film qui nous raconte avec émotion son cas, notamment parce que (sic), c'est plus aisé que de lire le Washington Post.  …., Consacré par la loi, qui lui associe un régime juridique de protection à tel point que, tel une tunique de Nessus, c'est ce régime juridique qui va définir le personnage et non l'inverse.  Lorsqu'on lit la loi du 9 décembre 2016 relative à la transparence à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, dite « Sapin 2 », l'on remarque que le Législateur fait grand cas de ce personnage, puisqu'il lui consacre son chapitre II : "De la protection des⁷Souligné par nous.  lanceurs d'alerte", et que c'est par sa protection même qu'il lui ouvre formellement et à grands battants la porte du Droit.  Mais pourquoi un pluriel ? Certes quand on lit les considérants de la Directive communautaire du 7 octobre 2019 sur la protection des lanceurs d'alerte⁸Sur cette directive, v. les développements infra. , il ne s'agit que d'une énumération de tous les sujets à propos desquels il est une bonne idée de les protéger, ce qui incite donc à ne voir dans ce pluriel que l'indice de cette liste non limitative des sujets dont il est de bon aloi qu'on nous alerte, signe de l'absence de définition de qui doit nous alerte. La lecture de la loi française dite « Sapin 2 » rend moins sévère mais plus perplexe. En effet, de cette pluralité visée par le titre du chapitre consacré aux « lanceurs d'alerte », il n'est plus question dans la suite de la loi, dans la définition même qui suit, l'article 6 qui ouvre ce chapitre consacré aux « lanceurs d'alerte » offrant au lecteur immédiatement un singulier puisqu'il débute ainsi : "Un⁹Souligné par nous.  lanceur d'alerte est une personne …". Nulle mention de diversité. L'art de l'écriture législatif aurait pourtant même requis que l'article qualificatif ne soit pas seulement singulier mais qu'il ne soit pas encore indéfini. Stendhal s'il avait encore daigné avoir la Loi pour livre de chevet aurait voulu trouver comme début de chapitre une phrase comme : "Le¹⁰Souligné par nous.  lanceur d'alerte est une personne …". Ainsi semblent se contredire au sein de la loi "Sapin 2 le titre même qui présente le personnage, en ce qu'il utilise un pluriel défini (les) tandis que l'article de définition qui le présente est au singulier indéfini (un)…. Voilà une première raison pour ne plus avancer que d'une façon très prudente, dans ce « pas à pas » que constitue une lecture au mot à mot : une glose. Celle-ci consiste à prendre au pied de la lettre l'expression-même. La seconde raison de ce choix technique est que la glose convient bien à une introduction d'ouvrage collectif, permettant ainsi à des développements plus ciblés de prendre place dans d'autres contributions, sur les techniques, les difficultés et les limites de cette protection, ou sur l'historique de celle-ci, ou les raisons de la venue dans le Droit français de ces lanceurs d'alerte et la façon dont ils se développent, ou non, ailleurs.  Je vais donc me contenter de reprendre à la lettre cette expression déjà juridique : Les (I) lanceurs (II) d'alerte (III). Voir ci-dessous les développements.  

Référence:Frison-Roche, M.-A., Compliance Law beyond Competition Law in a sectorial perspectives, in 9th Annual Conference of  International Forum on Business Ethical Conduct for the Aerospace and Defence Industry, Paris, 14 – 15 novembre 2018.    Voir le programme.    Cette conférence, faite en anglais, s'appuie sur un document de travail et des slides.

► Référence complète : : M.-A. Frison-Roche, « La mise en place de la transformation des Commissaires-priseurs en Commissaires de justice à travers les principes du Droit de la Régulation et de la Compliance », audition devant la Commission présidée par Maître Edouard de Lamaze, Ministère de la Justice, 9 novembre 2018.  - La mission à propos de laquelle l'audition se déroule porte sur l'avenir de la profession d'opérateurs de ventes volontaires.  La présentation à partir de laquelle cette audition se déroule s'opère à partir d'un document de travail : lire le document de travail. 

► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, La conception de la mise en place de la transformation des Commissaires-priseurs en Opérateurs des ventes volontaires à travers les principes du Droit de la Régulation et de la Compliance, document de travail, novembre 2018. - Ce document de travail est le sous-jacent de l'audition du 9 novembre 2018 devant une mission menée au Ministère de la Justice sur l'avenir des opérateurs de ventes volontaires.  - ► Résumé du document de travail :  Il s'agit de montrer en premier lieu que la pratique professionnelle des commissaires-priseurs doit être appréhendée par le Droit de Régulation, puisque celui-ci a pour objet de construire et de maintenir dans le temps un équilibre instable entre le principe de concurrence (car il s'agit d'une activité marchande) et d'autres soucis (car il s'agit d'enjeux de patrimoines nationaux, d'histoire, de beau). Puis de montrer dans un second temps que ce soin d'un tel équilibre, qui aboutit à une notion de « place », doit être internalisé dans les maisons elles-mêmes : c'est l'objet du Droit de la Compliance, qui prolonge le Droit de la Régulation. C'est pourquoi le Conseil des Ventes volontaires doit lui-même se penser comme une Autorité de Supervision (sur le modèle bancaire). - 🔓lire le document de travail ci-dessous ⤵️

Référence complète :  Frison-Roche M.-A., « Je pense que l'Europe peut et doit se construire sur une vision humaniste de la compliance », entretien avec Olivia Dufour, in Les Petites Affiches,  n°222, novembre 2018, pp. 4-7. Cet entretien a été réalisé par Olivia Dufour, à la suite de deux conférences, la première réalisée au Collège de France sur la question de la convergence du Droit et de l'Economie dans la construction de l'Europe de la Compliance (4 octobre 2018), la seconde réalisée lors de la première journée des RegTechs de Paris (9 octobre 2018).    Résumé par le Journal : « L’entreprise ne gagne pas à transformer les salariés en charlots », estime le professeur Marie-Anne Frison-Roche qui développe une vision humaniste de la compliance dans laquelle l’être humain et le droit occupent une place centrale. Elle nous explique en quoi l’Europe a une carte à jouer sur le terrain international en s’appropriant cette vision et comment les compliancetechs peuvent y aider.   Lire l'entretien.

Sous l'égide de la Banque Mondiale, tous les deux ans, se réunit l' « Alliance des chasseurs de la corruption ». Les 25 et 26 octobre 2018, la rencontre se déroulait à Copenhague.  L'on pouvait suivre en direct les travaux de cette rencontre, qui demeurent ainsi disponibles.  L'on peut faire trois observations. 1. Tous stakeholders ! Sur le fond, l'on soulignera que, comme y a insisté au nom de la Banque Mondiale Pascale Dubois, elle-même en charge des politiques d'intégrité lors de la mise en place des programmes dans les pays, les actions contre la corruption bénéficient de plus en plus de l'action des entreprises, qui aujourd'hui voient leur réputation impliquée, réputation qu'elles perçoivent comme un actif à préserver ce qui justifie leur participation active à cette « Alliance ». Cela renvoie à l'idée d'un "cercle de confiance" sur lequel repose la Compliance, même lorsqu'il y a contrainte exercée sur les entreprises, l'oratrice ayant abondamment parlé des programmes de compliance.  2. Une « Alliance » plutôt qu'un Ordre international inefficace !  Entre la forme et le fond, et bien que l'on puisse trouver grâce aux sites les précédentes rencontres biennales, le terme commun d' « Alliance » dans l'intitulé même d' International Corruption Hunters Alliance a de quoi retenir l'attention. En effet, dans l'ordre international ce sont les institutions internationales qui se rencontrent selon des formes codifiées, avec des textes, voire des accords, qui en résultent. Ici, nous avons des personnes « impliquées », à tous les titres : Etats, organisations publiques mais aussi entreprises et organisations non-gouvernementales. Comme le reflètent ce terme sans cesse utilisé par ces travaux de stakeholders, terme qui a la caractéristique pratique de pouvoir inclure tout le monde. Il est vrai que la corruption est un fléau mondial qui concerne le particulier, les entités et les systèmes dont les institutions sont gardiennes : chacun peut donc à la fois en dire quelque chose et agir. Cette « Alliance » marque simplement le recul assumé d'un « ordre international » qui sans doute n'a pas pu se constituer à temps, alors que la criminalité trouve dans la globalisation un espace naturel, utilisant la fragmentation territoriale des Droits comme un bouclier que l'impératif de lutte ne semble plus pouvoir tolérer… 3. Tous « chasseurs » ! ou l'archaïsation du Droit de la Compliance. Le terme de « chasseurs » (hunters) est sur la forme plus encore remarquable. Cela rappelle le temps des « chasseurs de prime ». Et c'est d'ailleurs parfois à ceux-ci que l'on compare les « moniteurs » dont l'efficacité est requise dans les techniques de programmes de compliance, leur exploits qu'ils relatent sur leur site étant parfois comparés à un « tableau de chasse » à la vue des entreprises terrassées. Cela n'est pas critiquable en soi. L'idée est qu'il faut pourchasser un fléau (la corruption étant implicitement comparée à une sorte de bête sauvage qui ravage tout). Face à ce but, chacun est chasseur, l'entreprise comme l'ONG comme le tribunal comme le Gouvernement. Cela est de fait d'autant plus pertinent que sous un angle mondial la corruption s'étant infiltrée dans chaque catégorie, il convient sans doute de revenir à un tableau plus simple et plus archaïque : un fléau bien identifié (la corruption) et tout intéressé à l'éliminer dans une chasse « collective » (les intervenants ayant tous insisté sur ce caractère collectif).  Si on l'analyse du point de vue du droit, cela signe une nouvelle fois le mouvement d'archaïsation très fort du Droit de la Compliance, puisque les catégories juridiques s'effacent (par exemple la distinction entre l'entreprise privée et l'Etat) pour privilégier l'efficacité au regard d'un but.   Dans ce droit, dont Alain Supiot souligne notamment le caractère régressif et guidé par le principe de l'efficacité (qui n'est qu'un principe procédurale), pondéré par le principe de proportionnalité (qui n'est lui-aussi qu'un principe procédural), le Droit de la Compliance apparaît comme un Droit nouveau, dont il ne faut sans doute se contenter de viser comme seul principe l'efficacité.   En effet, et comme cela a été bien exposé à Copenhague, les criminels corrupteurs et corrompus ne connaissent plus les frontières dans leur activité mais les redécouvrent, utilisant la territorialité du Droit en défense lorsque des comptes leur sont demandés. La réponse du Droit est pour l'instant dans l'extraterritorialité des règles, les Etats se disputant alors, tandis qu'ils ne semblent s'accorder que dans l'informel des « alliances ».  Tout cela montre l'urgence technique de concevoir d'une façon plus substantielle un Droit de la Compliance.    -  

Référence générale : Frison-Roche, M.-A., Banque et concurrence, in "Mélanges en l'honneur du professeur Claude Lucas de Leyssac", LexisNexis, 2018, pp. 165-180.   Résumé : Banque et concurrence ne font pas bon ménage. Ce n'est pas tant que les banques feraient figure de récidivistes à propos desquels les autorités de concurrence devraient hausser le ton par des sanctions toujours plus lourdes afin que la leçon concurrentielle soit enfin entendue. Ce sont plutôt deux ordres qui s'affrontent, deux incompréhensions face à face. En effet les banques trouvent adéquat de s'entendre pour que le système bancaire fonctionne. Plus encore, les pouvoirs publics leur demandent un comportement politique en finançant l'économie lorsque celle-ci ne s'appuie pas sur les marchés financiers, voire de lutter contre l'exclusion sociale en pratiquant « l'inclusion bancaire », bastion avancé de la conception de l'entreprise promue par le Plan très politique d'Action pour la Croissance et le Transformation des Entreprises (PACTE). dès lors, comment elles-mêmes auraient-elles un comportement de marché consistant dans un comportement égoïste et d'agression envers leur homologue ? Si l'on plonge dans ce creuset de l'incompréhension qui engendre le heurt violent entre les banques, qui évoquent leur mission, et les autorités de concurrence, qui se prévalent de la leur, on bute sur l'écueil de la définition même de ce qu'est une banque. L'on peut estimer qu'une banque est un prestataire de services divers, agissant sur des marchés en concurrence ; le droit assure le bon fonctionnement de ceux-ci, les autorités qui gardent l’efficacité des marchés se saisissant des banques qui y exercent leurs activités. Mais si l'on choisit d'insister sur le fait que les banques sont ce qui fait fonctionner l'économie et consolident le lien social, elles sont alors partie  intégrante d'un système propre : le système bancaire, lequel est un élément essentiel de la société. La concurrence n'y est plus qu'adjacente.   Lire l'article. Lire le document de travail, doté de nombreuses notes de bas de page et de nombreux liens hypertextes, ayant servi de base à cet article. 

Une étudiante a fini par venir le raconter à Europe 1.  Le journal Marianne relaye le cas . Puis le journal La Croix. Les réseaux commencent à s'en émouvoir. A l'Université Paris XIII, est organisé par une promotion d'étudiants un « week-end d'intégration ».  Evénement fermé, événement festif: on est là pour s'amuser, faire connaissance, créer un "esprit de promotion.  dans un groupe fermé via Facebook, les étudiants discutent du thème à travers lequel ils vont s'amuser à se confronter. Et en trouvent un : les juifs et les nazis. Des noms sont proposés pour un tel jeu, qui va sans doute ressembler à chat-perché, puisque l'un des noms proposés est Rafle 2019, voire supposer des enfermements des étudiants attrapés puisque l'un des intitulés proposés est : Auschwitz 2019. L'un des étudiants veut porter plainte pour antisémitisme,, en cela relayé par la direction de l'Université qui saisit le Procureur car l'antisémitisme est un délit, dont l'auteur doit répondre devant les tribunaux., Quelle est la défense des promoteurs de cette organisation organisée ? Elle est d'ores et déjà juridique. Comme le journal le relate : "les huit élèves mise en cause et convoqués par le vice-président plaident « l'humour ». Si l'on laisse de côté l'émoi que suscite ce type de cas, qu'en penser en Droit, au regard des faits, des notions et des jurisprudences accumulées ? 1. L'argument de l' « humour », c'est l'argument majeur avancé par tous les antisémites. Dieudonné, en premier. L'Ordonnance du Conseil d'État du 9 janvier 2014, Dieudonné M'Bala M'Bala a montré que l'humour, même estampillé puisque c'est la profession de celui tient des propos antisémites ne vaut pas carte blanche. 2. L'argument du jeu. L'argument est de plus en plus soutenu. Non pas dans un tel cadre, mais dans celui des « jeux vidéos », où le personnage d'Hitler entouré de personnages portant croix gammées peut depuis apparaître en tant que tel, depuis une décision de l'Autorité allemande de la régulation des jeux. L'argument principal est qu'il vaut bien des jeux licites et régulés, plutôt que pire encore dans le dark net", ce qui transposé dans notre cas produirait l'argument suivant : « il vaut mieux un jeu dans un cadre universitaire où la présidence peut intervenir que sans aucun cadre où plus rien n'est contrôlé ». C'est l'argument de la « Régulation », par lequel l'argument de « l'encore pire » est censé nous faire tout accepter). Là encore, la jurisprudence est intervenue pour interdire la commercialisation de jeux vidéos, mettant en scène la Shoah, même le seul rôle disponible pour le joueur aurait été celui du « résistant ».  3. L'argument du week-end d'intégration. L'argument relève de l'auto-régulation. Les étudiants font comme ils veulent, s'organisent entre eux, ce qu'ils ont fait. Cet argument « contextuel » est censé renforcer l'argument de l'humour : on se bat et l'on se pourchasse pour se détendre, pour mieux se réconcilier après avoir fait semblant d'être ennemis ; tout enfant sait cela. Mais en raison des termes et du sujet, et dans la mesure où les rôles sont déjà « distribués » à l'avance, l'argument se renforce : c'est bien plutôt vers un week-end de désintégration que cette promotion allait. Il est vrai que les bizutages – parfois très violents, marquants, humiliants, blessants, notamment dans les filières de médecines, sont aujourd'hui remis en cause. Et non, cela n'est pas drôle pour les victimes. Qui ne peuvent que « consentir ». Et non, aujourd'hui elles se plaignent.  Ici, une jeune fille, étudiante en médecine, juive.  Et oui, aujourd'hui le Droit et le Procureur sont allés pour entraver ces jeux.    -    

Accéder au plan de la Leçon relative à la définition du Droit de la Régulation comme Équilibre entre la Concurrence et d'autres soucis Consulter les slides servant de support à la Leçon relative à la définition du Droit de la Régulation comme Équilibre entre la Concurrence et d'autres soucis. Accéder au Plan général du Cours de Droit commun de la Régulation. Se reporter à la présentation générale du Cours de Droit commun de la Régulation.   Consulter le Dictionnaire bilingue du Droit de la Régulation et de la Compliance.   Consulter la Bibliographie générale du Cours de Droit de la Régulation Consulter la bibliographie ci-dessous, spécifique à cette Leçon relative au Régulateur   Résumé de la leçon. Le Droit de la Régulation peut se construire dans la perspective de la concurrence, soit pour la construire, soit pour se placer comme simple béquille ou exception par rapport à son principe. Mais l'on peut, dans une conception plus politique concevoir le Droit de la Régulation comme un équilibre permanent, instable et à long terme entre le principe de concurrence et d'autres soucis, a-concurrentiels, voire anti-concurrentiels. De la définition (souvent politique) de la Régulation, découle tout son régime juridique. En modifiant le régime du Droit de la Régulation, on obtient des changements politiques qui peuvent être majeurs.C'est pourquoi on se dispute tant pour savoir ce « qu'est » la Régulation, car concrètement le pouvoir est là. Trois définitions sont admissibles et elles se superposent aujourd'hui, y compris en France.L'on peut concevoir la Régulation par rapport à la concurrence, qu'il s'agit d'un appareillage juridique de régulation pour obtenir concrètement à un système concurrentiel ou qu'il s'agisse d'injecter des doses bienvenu de concurrence dans un système organisé selon d'autres principes.La troisième définition est la plus complexe et sans doute la plus prometteuse. Il s'agit de la régulation comme mécanisme juridique d'équilibre entre le principe de concurrence et d'autres principes. Dans une telle définition, qui trouve illustration dans tous les secteurs régulés plus que jamais, se mélangent à la fois des considérations très techniques et des éléments purement politiques. Il en résulte des mécanismes juridiques paradoxaux. Cela constitue néanmoins un « droit commun ». On est alors loin de l'idéal de concurrence.

Référence générale : Frison-Roche, M.-A., Participation à la plénière d'ouverture : Regtech, une définition en constante évolution, in Cercle Montesquieu & Open Law en partenariat avec La LJA, La technologie pour une application efficace de la règlementation, Paris Regtech Forum, Paris, 9 octobre 2018.   Regarder la vidéo d'une partie de l'intervention de Marie-Anne Frison-Roche     Lors du débat plénier qui ouvre la manifestation ont été abordées les questions suivantes : Qu’est-ce qu’une RegTech ?  Quelles sont leurs applications ? Sont-elles les nouveaux business partners des directions juridiques… Pourquoi ne peut-on/doit-on pas les ignorer ? Pour ma part, j'ai développé que les RegTech doivent distinguer des Fintech, non pas en tant qu'ils sont plus étroits que ceux-ci, mais au contraire plus larges. Ils ne doivent pas se limiter à la « réglementation » d'une part et ne doivent en rien se limiter aux secteurs bancaire et financier, mais se saisir de tous les autres secteurs, notamment énergétique, télécom ou pharmaceutique, voire aller dans le transversal comme l'environnement.   Plus encore les RegTech sont en lien avec la « Compliance », laquelle n'est pas davantage une sous-partie des « RegTech » et c'est pour cela qu'il est approprié de développer d'une façon articulée mais autonome des « ComplianceTech » ou « ComplyTech », en tant que celles-ci doivent pouvoir par la technologie mais sans se dissoudre dans celles-ci centrer l'acculturation dans l'entreprise et par l'entreprise de ce qu'il continue de continuer à appeler le Droit (et non pas la « réglementation ») à savoir la préservation des êtres humains et de ce dont ils ont souci : la préservation de la nature et des autres êtres humains.    Consulter le programme complet de la manifestation.