Enseignements

Le droit est un système posé les êtres humains, qui édictent des règles et les appliquent : il est « artificiel ». Les êtres humains sont des êtres biologiques, qui naissent, e développent et meurent, dans un continuum avec les autres espèces qui peuplent la terre. Si l'on prend la notion de « personne », la première question à se poser est de savoir si elle relève de l'ordre de la « nature », c'est-à-dire du fait, ou de l'ordre de la construction, la personne étant alors une « invention juridique ». A ce titre, la « personnalité » ne serait pas vraiment différente qu'il s'agisse de la personnalité attachée aux êtres humains ou de la personnalité attachée aux organisations, comme l'État ou les sociétés commerciales. La dispute autour de la réalité ou de la fiction des personnes morales présume trop aisément la naturalité des personnes civiles … Mais si l'on va au fondamental, l'on observe la personne se définit dans l'ordre du droit en ce qu'elle est un « sujet de droit », c'est-à-dire un titulaire de droits et d'obligations. Cette titularité est-elle « imputée » par la puissance du droit, de sorte que ce qui a été offert par le droit peut être retiré par celui-ci ? Cela signifie que la personne est non seulement une invention, mais encore une invention proprement juridique, dont le siège est en Occident. Si par ailleurs, l'on affirme que la personnalité est une invention, mais qu'il s'agit d'une invention politique, l'on pourrait soutenir qu'il s'agit d'une invention insécable de l'être humain. Si l'être humain n'est pas naturellement une personne, nul ne pourrait ôter à l'être humain cette seconde nature que lui confère la personnalité. En cela, la personnalité signerait que tout être humain est d'une façon égale un être de culture, que ce masque de culture, nul ne peut l'arracher à l'être humain. Il ne s'agit pas d'une dispute vaine, même s'il s'agit d'une discussion théorique. En effet, si le masque de la personnalité devient détachable de la personne, alors celle-ci peut être « dégradée » en autre chose. C'est pourquoi les procureurs et juges du Procès de Nuremberg ont posé que l'enjeu de ce procès était de restaurer la notion juridique de personne que le nazisme avait foulée. Intervenant extérieur : Olivier Meyer  

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La « personne » n'est pas une notion immédiate. C'est une idée construite par l'Occident, par la pensée occidentale qui l'a inscrite dans le Droit. Aujourd'hui et sans doute pour la première fois, cette idée est remise en cause. Par la technologie et par l'économie. C'est l'un des plus grands bouleversements de société, voire de civilisation, qui est à l'oeuvre, peut-être le plus grand. Il faut le mesurer. Il faut en penser quelque chose, tout un chacun.   1ière séance (2 septembre) : méthodologie 2ième séance (9 septembre) : naturalité ou artificialité de la notion de personne 3ième séance (30 septembre) : l’animal comme personne 4ième séance (7 septembre) : la valeur de la personne 5ième séance (7octobre) : la personne est-elle une notion sacrée ? 6ième séance (14 octobre) : la summa divisio des personnes et des choses 7ième séance (28 octobre) : la peau 8ième séance (4 novembre) : le robot 9ième séance (18 novembre) : l’homme et la femme 10ième séance (25 novembre)  : le fœtus, le bébé, l’adolescent, le vieillard 11 séance (30 novembre) : le mort 12ième séance : contrôle final sur table

Ce plan est élaboré en début de semestre, mais peut varier au fur et à mesure des leçons, notamment en raison de l'actualité.

Qu'il s’agisse du galop d’essai ou de l’examen terminal, deux sujets sont proposés aux étudiants, ceux-ci choisissant de traiter l’un des sujets parmi les deux proposés. Aucune documentation n’est autorisée. Cela se justifie parce que le maniement de la documentation juridique, par exemple un Code civil, est difficile et nécessite un apprentissage. Celui-ci est fait dans les Facultés de droit, mais n’a pas lieu d’être dans un cours très général à Sciences Po et dans une pédagogie au cours de laquelle cet apprentissage n’a pas été fait. Cela est déjà justifié lorsque l’exercice est fait par écrit, et plus encore si vous avez à le réitérer par un examen de rattrapage, car le plus souvent celui-ci se fait à l’oral, avec un temps de préparation du sujet limité à une vingtaine de minutes. Aussi bien pour le galop d’essai que pour l’examen terminal, l’un des sujets est forcément une dissertation. L’autre peut être soit une dissertation, soit un exercice à partir d’un texte, d’une citation, etc. Mais, du fait de la technicité de cet exercice, il n’y aura pas de « commentaire d’arrêt ». La méthode de dissertation juridique est assez proche de la dissertation générale, mais présente certaines spécificités.

En droit, tout part des définitions, auxquelles s'accrochent les qualifications et les régimes juridiques. Cela n'est pas un jeu entre professeurs ou un pensum donné aux étudiants dans un exercice d'écolier : c'est l'ossature même du système. Ainsi, l'on se querelle sur la définition même de ce qu'est la régulation d'une façon générale, et d'une façon subséquente, de ce qu'est la régulation bancaire et financière. C'est pourquoi à chaque nouveau texte, à chaque nouveau cas, la solution est dans un retour vers ce qu'est la régulation, avec les implications de droit : par exemple son insertion dans le droit public ou son insertion dans le droit privé, son appartenance à la décision politique ou sa disponibilité au pouvoir juridictionnel, lequel est éventuellement exercé par une autorité administrative. Si l'on poursuit ce travail de définition dans le domaine bancaire et financier, il apparaît alors que la régulation se conçoit non plus dans un rapport à la concurrence mais par rapport au risque, ce qui renvoie au prudentiel mais « sort la régulation d'elle-même » et bouleverse l'opposition entre l'ex ante et l'ex post par laquelle on définit généralement la régulation dans ces secteurs. Mais c'est d'une façon plus systématique encore qu'il faut sans cesse appliquer, par réflexe, une définition, une qualification. Par exemple : qu'est-ce qu'une banque ? qu'est-ce qu'une entreprise ? qu'est-ce que l'intérêt social ? qu'est-ce qu'un conseil ? qu'est-ce qu'une sanction ? etc. En prenant tous ces exemples, l'on mesure qu'en matière de régulation bancaire et financière, le droit – comme partout ailleurs – ne saurait se réduire à une réglementation : c'est un art pratique dans lequel l'imagination est libre cours. Accéder au plan de la leçon sur La primauté des définitions dans le droit de la régulation bancaire et financière. Lire l'explicitation du thème de la leçon sur La primauté des définitions dans le droit de la régulation bancaire et financière. Accéder aux slides de la leçon  La primauté des définitions dans le droit de la régulation bancaire et financière Consulter ci-dessous la bibliographie sommaire et approfondie.  

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Le document répertorie de nombreux sujets qui ont été proposés en examen final ou en galop d'essai. Ces sujets ont choisi en équipe pédagogique (professeur d'amphi + maîtres de conférence dans les différents campus). Concernant le galop d'essai, les copies sont corrigées par chaque maître de conférence, qui sait exactement ce que ses étudiants ont appris avec lui et corrige en conséquence. Pour l'examen final, les copies sont mélangées, chaque copie, anonyme, étant corrigée par l'un des membres de l'équipe, à partir d'indications données par le professeur d'amphi. Pour l'examen de rattrapage, si celui-ci prend la forme d'un examen oral, il se déroule avec le professeur d'amphi ; s'il prend la forme d'un écrit, les copies du campus de Paris sont corrigées par le professeur d'amphi et sur les campus en région par un enseignement de l'équipe pédagogique sur place. Aussi bien en galop d'essai que dans l'examen final, l'on attend de l'étudiant qu'il articule d'une façon claire et structurée une pensée sur un sujet général, mais dont la dimension technique est également présente, sur lequel il convient de formuler une opinion personnelle. Comme cela a été indiqué dans le livret d'enseignement, deux sujets sont proposés aux étudiants, ceux-ci choisissant de traiter l’un des sujets parmi les deux proposés. Aucune documentation n’est autorisée. Cela se justifie parce que le maniement de la documentation juridique, par exemple un Code civil, est difficile et serait ici davantage un piège qu'une aide. L’un des sujets est forcément une dissertation. L’autre peut être soit une dissertation, soit un exercice à partir d’un texte, d’une citation, soit une note de synthèse. Mais, du fait de la technicité de cet exercice, il n’y aura pas de « commentaire d’arrêt ».   Lire les conseils méthodologiques relatifs à la dissertation juridique, Lire les conseils méthodologiques relatifs au commentaire de texte, Lire les conseils méthodologiques relatifs à la note de synthèse

Les activités bancaires et financières ne sont pas closes, elles sont en corrélation tout d'abord les unes par rapport aux autres, la banque et la finance étant entremaillées. Certes, la distinction était nette au départ entre une corporation bancaire qui, garante des dépôts, s'adossait sur l'État qui constitue le débiteur en dernier ressort, système public clos, et à l'opposé un monde financier ouvert, faits d'imagination, d'intermédiation et d'initiatives, naturellement international, voire global.  C'est pourquoi le monopole allait à l'un et la concurrence à l'autre. De la même façon, le secret allait à l'un tandis que la transparence s'est imposée comme le principe majeure de la régulation financière. Mais le droit a changé parce que la réalité économique et financière a changé. Ainsi les banques ont développé leurs activités financières, plus lucrative que le crédit à partir des dépôts. C'est pourquoi la question de leur structure, unitaire ou non s'est posée, la loi du 26 juillet 2013 continuant de préférer séparation les activités et non « casser » les structures. Mais la crise financière a dilué la spécificité bancaire, le droit financier absorbant les autres « branches » du droit, par une construction européenne systémique adossée sur un souci de prévention de l'effondrement des marchés davantage que du financement de l'économie. Ce qu'il est usuellement de désigner comme la « financiarisation de l'économie » s'est traduit en droit par le fait que les produits financiers sont régulés par les normes et autorités financières mais portent sur des biens qui sont eux-mêmes régulés, par exemple l'énergie ou les produits agricoles, selon d'autres finalités et à d'autres niveaux, voire d'une façon plus politique. C'est pourquoi il peut y avoir des conflits de régulations ou de l'interrégulation. Si l'on prend l'énergie, la constitution d'un marché des « droits à polluer » s'apparente à une utilisation des mécanismes financiers, mais cela n'est pas qu'une analogie et non pas un emprunt. Plus encore, la mise de l'agriculture en sous-jacent est en train d'entraîner une réaction politique. Le développement d'Internet qui finit de désintermédier les rapports financiers montre que l'interrégulation est désormais requise.   Accéder au plan de la leçon sur Régulations bancaire et financière et autres Régulations. Consulter les slides relatives à la leçon sur Régulation bancaire et financière et autres Régulations. Consulter les bibliographies sommaire et approfondie afférentes à la leçon sur Régulations bancaire et financière et autres Régulations.

Le droit français eut une grande place et une grande influence. Qui n'évoque le Code civil ? Que ne parle du Conseil d'État ? Cela n'est plus aussi vrai, à l'heure où l'on parle moins de la plume du Législateur, où l'on parle davantage des places, où l'on se soucie du pouvoir des Régulateurs américains ou mondiaux. La France s'est elle-même encastrée dans une idée juridique constituée par l'Europe. Elle n'en demeure pas moins par la force du droit. Ainsi, la Régulation bancaire et financière est aujourd'hui construite à grande vitesse par des textes de droit communautaire qui plonge directement dans le droit français, par la mécanique de la hiérarchie des normes. Le droit communautaire touche aujourd'hui tous les secteurs, y compris le pénal qui constituait le régalien. Plus encore, le droit de Common Law serait le droit le plus adéquat à l'économie et à la finance, ce que l'on pourrait appeler son « droit naturel », ce qui justifierait une domination allant de soi, les systèmes romano-germaniques devant s'effacer. La Banque Mondiale le soutient implicitement. Mais le droit français continue néanmoins d'exister. Tout d'abord, parce que la hiérarchie des normes n'est pas moins subtile que le processus Lamfalussy. Ensuite parce que certains secteurs demeurent protégés de l'ouverture supra-nationale, par exemple l'énergie ou l'audiovisuel. Enfin, parce que le pouvoir politique français estime légitime de défendre les qualités de son droit, à travers la réforme du droit français des contrats qui se met en place, par une Ordonnance en discussion. Accéder au plan de la leçon sur Le droit français dans la Régulation bancaire et financière Accéder aux slides de la leçon sur Le droit français dans la Régulation bancaire et financière Consulter la bibliographie sommaire et approfondie sur Le droit français dans la régulation bancaire et financière, ci-dessous.

I. UN DROIT FRANÇAIS DÉCOULANT DU DROIT COMMUNAUTAIRE BANCAIRE ET FINANCIER A. LE DROIT DES MARCHES D'INSTRUMENTS FINANCIERS Le Règlement […]

L'on apprend le droit, on le définit même, à travers la notion d' « ordre ». Mais lorsqu'on le rencontre dans la réalité de la Régulation bancaire et financière, tout à la fois on le rencontre à chaque pas et cela s'opère dans un vaste désordre. Cela est sans doute le reflet du vaste et peut-être définitif « désordre mondial » dans lequel nous vivons. « L'affaire BNP » est un cas d'école. Ce qui a coûté à l'entreprise, les tensions qu'il engendre entre les États, les interrogations qu'il ouvre viennent aussi du fait qu'il n'y a pas d'autres entre des zones géographiques qui ne sont pas articulés par le droit, alors que l'activité des entreprises est mondiale. L'Europe est une zone qui est en train de se construire mais, même en se limitant à la perspective juridique, les deux Europes – celle des marchés bancaires et financiers – et celle des droits de l'Homme s'articulent mal, les États-membres s'exprimant désormais à travers leurs Cours constitutionnelles. Plus encore, la géographie rejoignant ici l'Histoire, l'Europe contient à la fois du Civil Law et du Common Law, le droit du Royaume-Uni demeurant fidèle à son Histoire. De la même façon, l'Europe des droits de l'Homme n'a pas la même histoire que l'Europe de l'Union européenne. Dès lors, comment faire l'Europe par le droit ? Accéder au plan de la leçon : Géographie et histoire dans le droit de la régulation bancaire et financière Voir les slides de la leçon sur la Géographie et l'Histoire dans le droit de la régulation bancaire et financière. Consulter la bibliographie de base et d'approfondissement afférente à la leçon sur la Géographie et l'histoire dans le droit et la régulation bancaire et financière, ci-dessous.

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En droit, la banque et la finance n'étaient pas jusqu'à récemment européenne. Les structures juridiques par lesquelles les entreprises continuent de devoir s'incarner continuer de ne pas l'être, la « Société Européenne ». Pareillement, l' espace sur lequel se meuvent les banque, l'Europe, était à la fois trop grand par rapport à la souveraineté de l'État, et trop petit par rapport à la globalité de l'activité, mieux servie par le contrat, espace autonome, apte de ce fait à être global. L'Europe n'a pu exister que sur décision politique. Or, l'impulsion politique date de 1945 et a conduit à un marché concurrentiel des biens et des services, dans lequel la spécificité financière et bancaire n'avait pas lieu d'apparaître. Plus encore, l'Europe eut tendance à détruire la banque et la finance, les réduisant aux notions d'entreprise et de service, réduction exprimée par les directives MID. Le fait que d'une part la banque et les marchés financiers soient le nerf de la guerre économique des biens et des services n'étaient pas suffisant, dans la mesure où la notion d'entreprise elle-même, pas plus que la politique industrielle, n'ont été constitutive de l'Europe. C'est la crise financière de 2008 et 2009 qui a, par une réflexion régressive, mené au retour en arrière sur la destruction de la finance par la concurrence d'une et par la construction de l'Union bancaire d'autre part. Il a été posé que les prestations financières ne pouvaient être régies par le seul contrat, sauf à créer des risques systémiques. Plus encore, s'est construite en un temps record et unique dans l'histoire une Union financière, puis une Union bancaire en deux piliers, dont commencent à se déployer les effets. Accéder au plan de la leçon sur l'Europe bancaire et financière. Regarder les slides correspondant à la leçon sur l'Europe bancaire et financière. Consulter ci-dessous la bibliographie sommaire et approfondie pour la leçon sur l'Europe bancaire et financière.K

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La Supervision a pour but la solidité des opérateurs cruciaux qui centralisent les risques, tandis que la Régulation a pour but de construire et de maintenir les équilibres instables sur lesquels sont construits à long terme le système bancaire et les marchés financiers. Accéder au plan de la leçon sur la préservation de l'intégrité des marchés bancaires et financiers. Accéder aux slides de la leçon sur la préservation de l'intégrité des marchés bancaires et financiers. Lire ci-dessous la bibliographie sommaire et développée pertinente pour la leçon sur la préservation de l'intégrité des marchés bancaires et financiers.

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Le régulateur est au centre des systèmes de régulation. Cela ne va pas de soi, notamment dans des système juridiques légicentrés. Ainsi, l'on continue à se demander si le régulateur est légitime, n'admettant ses pouvoirs et son action qu'en tant que rattaché à l'Etat, associant alors le régulateur à la forme qu'il prend : l'Autorité Administrative Indépendante (A.A.I.). Cela met à l'écart les régulateurs professionnels et l'autorégulation. De fait, les secteurs bancaires et financiers mixtent les deux systèmes, notamment parce que les entreprises de marchés, sociétés privées, exercent des régulations. En effet, le régulateur est admis avant tout parce qu'il est efficace. Le droit doit alors contribuer à sa crédibilité et à sa puissance. C'est le droit qui organise sa nomination, son indépendance, son impartialité, le dote de pouvoirs. Si le droit le limite, c'est pour lui permettre d'être admis comme puissance légitime. La tendance est ainsi d'appréhender le régulateur bancaire et financier par ses pouvoirs : adoption de normes générales et abstraites, sanctions, règlement des différents, médiation, composition, résolution. Mais ne convient-il pas plutôt de définir le Régulateur par sa mission ? Si l'on va dans cette voie, l'on est conduit à distinguer le Régulateur et le Superviseur. Dans cette perspective, le statut de la Banque Centrale devient incertain. Lire la problématique sur le Régulateur bancaire et financier. Lire le plan de la leçon sur le Régulateur bancaire et financier. Voir les slides de la leçon sur le Régulateur et le Superviseur bancaire et financier. Consulter la bibliographie ci-dessous sur le Régulateur bancaire et financier.

I. BANQUE, FINANCE ET : L'ENTRÉE DU DROIT DE LA CONCURRENCE A. DE L’EXCEPTION TRADITIONNELLE DE LA BANQUE À LA […]