Publications liées à la Justice et à la procédure

Ce working paper sert de base à un article paru dans le Recueil Dalloz. L’on parle de plus en plus de « compliance ». On peut lire articles, ouvrages, littérature grises, décisions ou définitions. Mais rien ne converge vraiment. Et bientôt le terme de « conformité » vient en parallèle, voire en substitut¹V. par ex. Dudzinska, K., Manivit, B., Marquer, E., Morelle, F., Le guide pratique de la conformité, coll. Cahiers financiers, Larcier Business, 2017. Les Editions Lamy ont une collection dont le titre est "Lamy Conformité. On y trouve par exemple :  Collard, C., Delhaye, C., Loosdregt, H.-B., Roquilly, C., Risque juridique et conformité, 2011, ou Lefèbvre-Dutilleul, V., Codes de bonne conduite – Chartes éthiques, 2012,. Émergent autant de définitions qu'il y a d'auteurs. Pourtant les applications se multiplient, dans des cas très divers, du droit de la concurrence au droit financier international, allant du droit le plus dur, les sanctions semblant aller de pair, à l'éthique des affaires où seul le sentiment de bien se tenir devrait suffire.  Au moment où la « compliance » envahit le droit, il faut d'abord reconnaître à quel point nous ne mesurons pas ce mécanisme puisque chacun ne le voit qu'à sa porte (I), alors qu'il est nécessaire de construire aujourd'hui un véritable « Droit de la compliance » (II). 

Le petit Hubert traîne dans les musées. C'est si ennuyeux la culture … Mais il y trouve l'occasion de regarder, et en face, des dames déshabillées, souvent plusieurs sur le même tableau, de quoi se réconcilier avec les musées : les trois grâces lorsqu'elles s'épaulent, les demoiselles d'Avignon lorsqu'elles dansent. Mais parfois elles s'affrontent. Elles ne s'habillent pas pour tant. A cette condition, le petit Hubert peut bien écouter l'histoire. Ainsi, Athéna et Aphrodite et Héra se disputaient une pomme en or. L'on sait que les pommes dès la mythologie grecque sont sources de discorde, de paradis perdus et d'allergies diverses. Zeus demanda à Pâris, berger – certes bien-né puisque fils de Priam et d'Hécube, mais enfin simple berger – de procéder à ce qu'il sera convenu d'appeler le « jugement de Pâris » et d'attribuer à l'une des trois la pomme disputée. Le litige est en place et la procédure choisie : un objet (la pomme), un enjeu (attribuer la pomme à l'une d'elle), celui qui décide par un « jugement » (Pâris).  Certes, Pâris aurait pu couper la pomme en trois. Mais de la même façon que l'enfant vivant ne pouvait être coupé en deux par Salomon car l'on peut attribuer un cadavre lorsque l'enjeu du litige est d'attribuer un enfant vivant¹Le "jugement de Salomon" étant une technique probatoire, la femme qui renonce à l'enfant plutôt que de le voir mourir se révélant ainsi sa mère., l'on ne peut scinder une pomme en or : le fruit est en métal et le partage est en de ce fait exclu. Le fruit est insécable et il y a trois prétendantes à son attribution. Paris pourrait « décider » : non, Paris va « juger ». Que va-t-il faire ?   La façon dont il procède permet-t-elle de l'assimiler à un juge au sens juridique du terme ?   Lire ci-dessous.

Les tableaux marquent les mondes, un sourire, un couronnement où le couronné opère lui-même le geste sacramentel, un radeau. Mais peuvent-ils le changer ? Peut-être peut-on le soutenir du tableau que fît faire de Dido Elizabeth Belle et de sa demie-soeur, … pour celui qui se trouvait être le plus puissant juge de l'Angleterre de l'époque : Lord Mansfield, président de la Haute Cour, organe ayant juridiction à la fois sur l'Angleterre et le pays de Galle.  Celui-ci avait recueillie la fille naturelle de son neveu, Elizabeth, appelée « Dido ». La mère de celle-ci était une esclave noire appelée « Belle », sans doute hommage direct à sa beauté, ce qu'elle laissa à sa fille à son décès. Mais lorsque le père de l'enfant mourût à son tour le Lord recueillit l'enfant et l'enleva avec sa fille, laquelle était – comme l'on dit dans les contes – blanche comme la neige. Il fît faire un tableau des deux, devenues jeunes filles. Mais un juge a pour office de trancher les litiges. Et voilà un cas qui se présente. Un cas assez banal. Un cas de droit commercial. Un cas de droit des assurances. On se souviendra que c'est aussi un juriste de droit des assurances qui inventa la technique des échanges d'espions à Berlin pendant la guerre froide : c'est du droit des assurances, cher à l'analyse économique du droit que sortent tant d'innovations, notamment politiques. Ici, c'est du Droit Naturel qu'il sortit. En effet, regardez le tableau : même si les deux jeunes filles y sont représentées dans le grand parc de la demeure du Lord, c'est tout de même la blanche, resplendissant de sa blancheur, qui est au premier plan, en train de lire, être de culture, et de soie rose. La noire, au second plan et davantage dans l'ombre, est habillée plus modestement, ne porte que des fruits, être de nature, avec un chapeau comme l'on se représentait à l'époque la campagne et les colonies. On ne va comment pas jusqu'à l'égalité. Mais être de second plan, dès l'instant que l'on est dans le tableau, c'est pouvoir agir. Or, le cas de droit des affaires est le suivant et il restera inoubliable : un transporteur d'esclaves fait un voyage avec une cargaison pleine. Mais les esclaves sont malades. Pas de problème, il est assuré. Le contrat prendra donc en charge le dommage qui va résulter pour lui de la situation : lorsqu'il arrivera à destination avec sa cargaison devenue sans valeur, les esclaves étant morts, l'assurance remboursera la marchandise. C'est ce qui arrivera lorsque, fait fréquent, la maladie frappe les esclaves : leurs cadavres sont jetés en cours – car l'on ne peut courir le risque sanitaire de les conserver – et le bateau arrivant vide, l'indemnisation contractuellement prévue est versée. Mais les faits vont différer un peu et – c'est le jeu même de la casuistique – la difficulté juridique va se poser. En effet, les esclaves tombent malades. Mais le marchand d'esclaves calcule par anticipation qu'il va arriver à bon port avec un cargaison de nombreux survivants, très affaiblis et très malades, bref difficilement vendables ou à si bas prix … : or, si chaque esclave était mort, l'indemnisation aurait été plus conséquente par tête. La solution est toute trouvée par l'anglais pragmatique : les esclaves vivants sont jetés par dessus bord et noyés. Arrivés au bord, l'indemnité est demandée en application du contrat. L'assureur refuse. Non pas en application des droits fondamentaux, ou autres balivernes, mais au nom du droit des contrats et du droit des assurances. L'assureur doit compenser la perte de l'asset , doit compenser la mort de l'esclave : il y a « fraude contractuelle » si le cocontractant tuer l'esclave à dessein à seule fin d'arriver dans une situation juridique qui lui est plus favorable, puisque l'esclave vivant lui rapportera peu (prix de vente) alors que l'esclave morte lui rapporte beaucoup (indemnisation). Tous les juristes discutent, et de la qualification, et du droit des contrats, et du droit des assurances, et de la théorie de fraude, si bien maîtrisé depuis le Droit romain, et de la technique du stare decisis.  Le cas arrive jusqu'à la Haute Cour et c'est Lord Mansfield qui la préside. Il écoute les arguments savants, les arguments techniques, les arguments d'argents, qui s'échangent devant. Mais sans doute regarde-t-il, comme le petit Hubert aujourd'hui, le tableau des deux jeunes filles … Puis, il rend un arrêt en 1772. Par cet arrêt, le juge admet que l'on peut opiner dans un sens ou dans l'autre mais que tuer des êtres humains de cette façon-là et pour cela, non cela n'est pas bien, car les esclaves sont des êtres humains. Se conduire ainsi et pour cela, ce n'est pas seulement contraire au Droit, c'est contraire à la Justice. Et c'est alors au nom non seulement du Droit mais encore au nom de la Justice qu'il déboute le marchand d'esclave non pas parce qu'il a méconnu sa foi contractuelle mais parce qu'il a méconnu son devoir d'être humain à l'égard d'autres êtres humains, lui, qui comme les autres s'enrichit chaque jour sur le sang et la mort de ces êtres humains-là. Chaque fois que nous passons devant ce double portrait là,, devant Dido Elizabeth Belle, ce personnage de premier plan qu'est Dido Elizabeth Belle, nous pouvons la remercier d'avoir sauvé l'honneur de la Justice défendue par un juge anglais. Quel changement de perspective.  

On raconte souvent des histoires édifiantes aux enfants pour leur apprendre à être « bon ». Pas souvent à être « juste ». Ainsi Clémenceau raconta l'histoire qu'il rendit ainsi fameuse du « bon juge Magnaud », comme si la justice et la bonté n'étaient pas sœurs jumelles, étaient étrangères, voire ennemies.  Imaginons le petit Hubert qui devant la statue de Saint-Martin, représentée ainsi dans une église pour instruire le peuple, s'interroge sur ce que signifie ce geste du Saint qui se penche du haut de son cheval pour donner son manteau au mendiant qui n'en demandait pas tant: signe de la Charité donc. Vertu cardinale. Il faut donner plus, il faut donner jusqu'à son propre manteau. Et le petit Hubert de serrer avec inquiétude son petit manteau … Le petit Hubert, s'il a été élevé dans la foi chrétienne et peut-être est-ce le cas s'il est dans un tel lieu, mais peut-être pas car les églises sont aussi lieux d'art, voire de repos ou de fraîcheur en été, sera familier de l'image d’Épinal qu'est Saint-Martin et déjà familier du geste du saint homme : La statue qu'il a devant lui fait d'ailleurs  écho à des tableaux qu'il a déjà contemplés, représentant Martin donnant son manteau. La population n'a pas retenu du Saint davantage que cela : le don du manteau, mais cela oui. Et c'est toujours ce geste : le « don », et cet objet : le manteau, entre celui qui avait tout : Martin, au profit de celui qui n'avait rien et demandait un peu mais moins que le manteau : le mendiant. Voilà d'un geste (le don du manteau) tout est retenu, le petit Hubert ne l'oubliera pas, maintenant que la statue a  pour lui conforté le tableau. Mais est-ce bien cela ? Saint-Martin est un cas apodictique de la justice distributive qui pose non pas le don mais le partage et récuse ce qu'il convient d'appeler le « délire du dépouillement » (I). Plus encore, cette image qui plaît a pour centre le glaive, signe même de la Justice et de son tranchant, ce qui éloigne de la Charité (II). Lire ci-dessous la suite.

Disney fait souvent dans le pédagogique. Dans Inside Out (Vice versa dans la version francophone), il fait dans les sciences cognitives. Il s'agit dans Inside Out de montrer la façon dont l'enfant d'une dizaine d'années affronte les difficultés de la vie, nouvelles expériences et épreuves : déménagement, passage d'une petite à une grande ville, perceptions des difficultés professionnelles et financières des parents.  Elle le fait en « gérant ses émotions » : cinq personnages incarnent celles-ci dans la tour centrale désignée comme son cerveau, organisée autour d'ilots de souvenirs classés. Les 5 émotions sont la Joie, le Dégoût, la Tristesse, la Peur et la Colère. N'analysons pas le film en tant que tel. L'on pourrait certes se demander pourquoi le Dégoût y est présent et non pas le Désir, son contraire. L'on pourrait gloser encore sur ce qu'entraîne dans le film le passage de l'enfant dans l'expérience imaginaire dans le hangar de la solitude où les pauvres émotions de Disney manquent de défunter sous les vagues de la « déconstruction » et du « symbolisme ». Les amateurs de Derrida et autres beaux esprits n'ont pas dû apprécier (il est vrai qu'ils ne daignent pas voir les films dits « pour enfants »). Dans cette même controverse dans la culture dite populaire et la culture dite « académique », comment ne pas rire lorsque les émotions dans leur fuite surplombent la « pensée critique » qui stagne parmi les « déjà-vu » (en français dans le texte) ou donnent un coup de pied dans des cartes à jouer où sont mêlées les cartes « faits » et les cartes « commentaires » ? La « doctrine » juridique qui aime tant se commenter elle-même pourrait s'offrir un petit gif de ces séquences-là. Un peu de « pensée critique » dans les « déjà-vu » ? Le film débute par une courte présentation des cinq compères. Le « sentiment du juste » n''y est pas représenté en tant que tel. Et pourtant celui-ci est si fort sous les pavés de la technique juridique …¹Frison-Roche, M.-A., Le juge et le sentiment de justice, 2002. Et pourtant le sentiment du juste est si fort chez l'enfant … Un film est donc un bon moyen d'expliquer à l'enfant l'émotion de justice²V. aussi pour la littérature, Frison-Roche, M.-A., L’injustice racontée aux enfants. De la littérature au droit, in "L’avenir du droit" (Mélanges François Terré) ,1999.. Mais dans ce film, il est repris par le personnage de la Colère. En effet, il est dit par la voix qui raconte :: « voilà Colère, il est à cheval sur la justice et l'impartialité ». N'est-ce pas à première vue étrange que la « justice » soit en quelque sorte prise en charge par l'émotion de la colère ? et qu'elle soit associée à l'impartialité ? Non, parce que pour un enfant, la justice n'existe pas, c'est l'injustice qui existe. Comme l'a si bien expliqué Serge Lebovici dans son article : « C'est pas juste »³Lebovici, S., C'est pas juste, in Baranès, W. et Frison-Roche, M.-A., La justice. L'obligation impossible, 1994. . Dès lors, l'enfant ne  perçoit la justice que sous la forme réactive du contraire de l'injustice, l'injustice dont il se ressent comme la victime. De la même façon qu'il ne perçoit l’impartialité que sous la forme réactive de son contraire : la partialité, c'est-à-dire le fait d'être traité injustement par un tiers, d'être traité inégalement par celui qui va disposé de lui par rapport à son frère. C'est le plus grave pour un enfant. Comme l'enfant est sans force, c'est alors sur le « cheval » de sa Colère que la justice et sa sœur jumelle, pour reprendre la formule de Jhering, peuvent prendre place.  

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Face au fait des maternités de substitution, que peut faire le juge ?, in Dossier « Autour de la gestation pour autrui », Les cahiers de la justice, Revue trimestrielle de l'École nationale de la magistrature, ENM/Dalloz, 2016. La GPA, ou maternité de substitution, est une pratique qui conduit à s'interroger sur la normativité juridique à travers la relation entre le droit et le fait, que celui-ci soit technologique, sociétal, économique ou géographique. Face aux litiges qui lui sont soumis, le juge français doit rendre une décision en application des règles de droit en vigueur, y compris européennes. La question ici posée est de savoir si, au regard de ses pouvoirs et de son office, le juge peut et doit dégager des solutions techniques plus fines et s'il peut et doit répondre par principe.   Lire l'article. Lire le working paper ayant servi de base à l'article.

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Pour faire comprendre le Droit, l'on peut aussi partir des cas. Pour faire comprendre un cas, l'on peut aussi partir d'un film racontant le cas. En 1993, les États-Unis furent secoués par une affaire de meurtre atroce de trois enfants. On soupçonna trois adolescents. Ils furent condamnés en 1994, deux à la réclusion perpétuelle, le troisième à la peine de mort. L'on peut consulter les pièces du dossier. , ou regarder des vidéos des lieux ou du procès, utilisés par les médias lors qu’après 18 ans de prisons les trois condamnés furent libérés, sans que pour autant leur innocence soit reconnue. L'on peut regarder le documentaire que deux journalistes, convaincus de l'innocence des trois condamnés, ont réalisé en 2011 pour obtenir cette libération : Paradise lost. L'on peut regarder la courte audience durant laquelle il fût exigé des trois condamnés qu'ils reconnaissent leur culpabilité pour être libérés, faute de quoi ils resteraient en prison leur vie entière, deal qu'ils acceptèrent. L'on peut encore regarder le film qui reprend en 2014  le cas : Les trois crimes de West Memphis. Le détective privé y est joué par Colin Firth, Reese Witherspoon incarne la mère de l'un des enfants massacrés. En contrepoint, l'on peut regarder les interviews que tout au long  les personnes condamnées donnèrent à la télévision. En effet, personne ne sût s'ils étaient coupables ou innocents et l'on penche aujourd'hui plutôt pour la thèse de l'innocence … L'on peut ainsi écouter le principal accusé des crimes qui explique deux ans après la condamnation, ou 18 ans après celle-ci, la destruction de sa vie par la justice de l'Arkansas, affirmant sans cesse son innocence et sollicité pour ce faire par les journalistes vedettes, comme Anderson Cooper. Ce film est sorti en 2015. Il montre parfaitement à la fois les imperfections, qui peuvent être terrible, de la justice pénale américaine, mais aussi les effets concrets d'une alliance entre le monde du cinéma et le monde judiciaire. Lire l'analyse ci-dessous;

► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, La Mondialisation vue par le Droit, document de travail, mai 2017 - 🎤 ce document de travail  a dans un premier temps servi de base à un rapport de synthèse proposé dans le colloque organisé par l'Association Henri Capitant, dans les Journées internationale Allemandes sur La Mondialisation. 📝 Il sert dans un second temps de base à l'article paru dans l'ouvrage La Mondialisation. 📝 Dans sa version anglaise, il sert de base à l'article écrit en anglais (avec un résumé en espagnol) à paraître au Brésil dans la Rarb – Revista de Arbitragem e Mediação  (Revue d`Arbitrage et Médiation). - Dans ce Working Paper, sont insérées des notes, comprenant des développements, des références et des liens vers des travaux et réflexions menés sur le thème de la mondialisation.  Il utilise par insertion le Dictionnaire bilingue du Droit de la Régulation et de la Compliance. - ► Résumé du document de travail : La mondialisation est un phénomène déroutant pour le juriste. La première chose à faire est d'en prendre la mesure. Une fois celle-ci prise, il est essentiel que l'on s'autorise à en penser quelque chose, voire que l'on s'impose d'en penser quelque chose. Par exemple sur le caractère nouveau ou non du phénomène, ce qui permet dans un second temps de porter une appréciation sur ce qui est en train de se mettre en place. Si en tant que le Droit peut et doit « prétendre » défendre chaque être humain, prétention universelle ayant vocation à faire face au champ mondial des forces, la question suivante – mais secondaire – se formule alors : quid facere ? Rien ? Moins que rien ? ou bien réguler ? Ou bien prétendre encore que le Droit remplisse son office premier qui est de protéger la personne faible, y compris dans le jeu de forces qu'est la mondialisation ? - ► Lire le document de travail complet⤵️

Chaval était un caricaturiste, à tendance anarchiste. Né en 1905, il s'est suicidé en 1968. Esprit acéré, esprit fin, grand talent. Par ce dessin, il représente la justice. Il y a tant de littérature sur les « images de la justice », car il est courant d'affirmer que le prestige de la justice tient aussi dans sa « représentation », non seulement la façon dont elle est symbolisée, dont elle se donne à voir, mais encore par tous ses portraits de personnages judiciaires, principalement les magistrats qui scandent les palais de justice. Ici, Chaval a choisi le plus fort symbole de la justice – avec le glaive -, à savoir la balance. La « balance » renvoie à ce que la justice a de vertueux. Ainsi, alors qu'il s'agit bien de la justice judiciaire, dans sa solennité, puisque trois magistrats sérieux, trois hommes, en robe, revêtus d'un jabot et portant leur mortier, sont alignés : ils sont en train de juger. Ils le font d'une façon que l'on présume vertueuse, puisque le seul symbole de justice qui leur soit extérieur est une « balance ». La « balance » renvoie à l'aptitude des juges, à travers le principe du contradictoire qui structure la procédure -, à écouter les uns et les autres afin de rendre à chacun la part qui lui revient. Cette définition procédurale de la balance jouxte une définition plus substantielle de la balance, à savoir l'aptitude du Droit à mettre « en balance » les intérêts de chacun et de tous. Mais Chaval n'est pas du côté des institutions. Et sans doute pas du côté du Droit et des juges …. En premier lieu, la « balance » représentée est celui d'un épicier. C'est l'argent, le commerce, la bourgeoisie, le pouvoir des « dominants » qui sera considéré par les juges, pas le reste. L'auteur du dessin avait-il même songé aux épices qui marquèrent un temps le système judiciaire ? Voilà en tout cas de quoi anéantir la solennité de l'institution ! En second lieu, et cela est moins immédiatement visible, les yeux des trois magistrats sont soit baissés vers ce qui compte les denrées triviales, agents dociles du commerce ordinaire, soit vides. Ces orbites vides des magistrats ne renvoient pas à l'impartialité de la justice, autre vertu majeure, car la justice a les yeux bandés, mais à l'aveuglement de celle-ci, les juges étant indifférents à la réalité injuste qui les entoure. Il est vrai que Chaval affirmait « ne pas aimer la chose publique ». On ne voit pas pourquoi la justice aurait échapper à son étrillage.    

Le 20 octobre 1982, dans l'émission de France Inter, Le Tribunal des Flagrant Délires, reçoit Gisèle Halimi. Dans cette émission quotidienne, Pierre Desproges endosse le costume du procureur. Il construit son « réquisitoire » sur ce qui est remarquable chez l'invité, le plus souvent en l'inversant. Il aurait pu donc construire son « discours » sur le métier d'avocat. Il va plutôt le construire sur la « femme » et sur son infériorité naturelle. Il cite Pythagore et Saint-Thomas d'Aquin dans le texte sur l'infériorité de la femme. Il évoque le passage de la petite fille à la femme. Il cite implicitement l'action de Gisèle Halimi en matière de contraception. A aucun moment il ne fait référence au procès de Bobigny ni au métier d'avocat. Il est vrai que Le Tribunal des Flagrants Délires n'avait en rien pour objet la justice.

Ce working paper sert de base à un article paru ultérieurement  dans Chroniques Féministes. La pratique de la maternité de substitution (GPA) consiste à obtenir d'une femme, de gré ou de force qu'elle engendre un enfant à l'unique fin de le céder à la naissance à celui ou à ceux qui ont eu le désir de sa venue au monde.  Ceux-ci s'attribuent la qualité de « parents », puisqu'ils ont eu seuls l'intention d'être le ou les parents de l'enfant engendré par la femme qui accouche. En symétrie, celle-ci ne devrait plus rien être, du seul fait qu'elle n'a pas eu l'intention d'être la « mère » de cet enfant, non seulement « cédé » par avance mais plus encore fabriqué à seul fin d'être cédé à ceux qui l'ont commandé. Le Droit est central dans cette pratique. Le Droit a été central dès le départ, parce que différents systèmes juridiques ont posé, avant que cette industrie de la procréation ne se développe,  ont posé que cette convention entre la mère-porteuse et les commanditaires, nouée le plus souvent par l'intermédiaire d'une agence ou/et d'une clinique, est atteinte de nullité absolue car pas plus le corps de la femme l'enfant ne peut être cédé, même sans contrepartie financière : seules les « choses » peuvent être cédées, et les femmes et les enfants sont des personnes. Le Droit est aujourd'hui central parce que les pays dans lesquels les femmes sont utilisées pour produire des bébés au bénéfice des étrangers qui désirent d'être parent, lesquels versent aux agences et aux cliniques les honoraires nécessaires pour venir prendre le bébé à la naissance et l'emporter chez eux, ont promulgué dernièrement des lois pour stopper cette nouvelle sorte de trafic triangulaire qui prend appui sur des contrats. Le Droit sera central demain parce que c'est par le discours juridique que les industriels de la récolte des ovocytes et de la location des ventres des femmes afin de fabriquer des bébés, matériels féminins qui permet de s'enrichir à perte de vue, entendent faire ployer l'interdiction que le Législateur a édictée, il y a 20 ans en Europe, nouvellement dans les pays pauvres aujourd'hui touchés. Les tests de résistance se mesurent. Les paris sont ouverts. Les uns parient sur l'argent, les autres espèrent encore dans l'humain. Les procédés juridiques sont particulièrement atroces … et efficaces. Plutôt que d'affronter le Législateur et de « parler vrai », c'est-à-dire de reconnaître que les femmes sont trop faibles pour résister au marché dans une globalisation qui ôte aux États toute puissance, le Droit ne pouvant plus protéger personne, les pro-GPA prétendent agir « en douceur » et au nom des « droits de l'enfant innocent ». Pour mieux anéantir les droits des femmes, instituées ainsi ennemies de l'enfant…. Il convient tout d'abord de décrire la façon dont ceux qui veulent construire le marché de la GPA, lequel sera alimenté par la production industrielle d'enfants sur-mesure y compris fabriqués gratuitement par des mères-porteuses, ont pour cela « diviser les droits », monter les « droits de l'enfant » contre les « droits de leur mère » (I). Cette sophistique juridique est mortifère. L'avenir est dans la défense conjuguée des droits des enfants et des droits des femmes, qui ne sont en rien en « vases communicants » pour que l'être humain ne devienne pas la matière première à la disposition d'autres êtres humains, mieux placés qu'eux, pour la grande fortune des entreprises intermédiaires (II).

Avec le juge, l'avocat est le personnage chéri du cinéma. Le cinéma n'aime guère le notaire, encore moins l'huissier et ne se soucie pas du tout de l'officier d'état civil. Quant à l'avocat, il et aimé, adoré même par le cinéma, qu'il défende le gentil ou l'ignoble. C'est même devant le Tribunal de Nuremberg ou en prenant gain et cause pour le parricide qu'il gagnera les cœurs des spectateurs. L'avocat est le chouchou des metteurs en scène, des spectateurs et sans doute des acteurs dont la robe noire est le plus fréquent est désormais le plus fréquent des costumes décalés. Mais lorsque le prince des prétoires prête son talent et son intelligence au Droit des affaires, la froideur et la mesquinerie auxquelles le cinéma associe cette matière d'argent et d'intérêts recouvrent de poussière la mine de l'avocat devient grise. Plus d'orphelin à sauver, plus de cause grandeur, plus l'intérêt général à faire prévaloir ! Au guignol des personnages juridiques, l'avocat spécialisé en droit des assurance n'est-il pas le pire ? Toujours à contester le bon droit des victimes afin que la compagnie ne paye jamais, ou le plus tard possible ? Pourtant, c'est bien de Maître Donovan, avocat d'assurance dont Steven Spielberg fît son héros dans Bridge of Spies, moment de l'Histoire mouvementée et glaciale entre les États-Unis et l'URSS, que les frères Coen ont animé pour qu'en 2015 les spectateurs prennent la mesure de ce qu'un avocat en assurances met faire pour son client. Car défendre son client, même s'il est l'ennemi du pays de l'avocat, puis un autre être humain, puis l'ensemble des êtres humains qui composent la Nation de l'avocat, n'est-ce la noble nature de l'avocat ?

Droit et Études de psychologie sociales ne font pas bon ménage. Pourtant, les « émotions collectives » font  avancer l'histoire. Les élections politiques se font sur l'aptitude des candidats à être empathiques. Les produits se vendent s'ils sont entourés d'un discours empathique. Le Droit serait-il « froid » ? Et si l'on répond par l'affirmative, est-il un mal ? Si l'on considère que cela est un mal, faut-il que le Droit se « réchauffe », intègre un lien de chaleur, d'émotion vive à l'égard des individus, soit lui-même un vecteur d'un tel lien de chaleur émotionnelle et altruiste entre les individus ? On le soutient désormais chaudement. La place que la « vie » prend désormais dans le Droit, l'entrée des « êtres sensibles », dont les êtres humains vont partie, y invite avec force. Pourtant, l'adage classique disait que « le Droit ne sonde pas les reins et les cœurs ». La jurisprudence rappelle encore que l'amour n'est pas une condition du mariage, que l'affection ne fait pas la filiation; Est-ce bien ? Est-ce pas mal ? Les sentiments qui envahissent de plus en plus le Droit doivent-ils de plus en plus le guider, voire le dominer, ou bien le Droit doit-il se ressaisir et utiliser sa forcer pour se tenir à distance et des reins et des cœurs ? Le populisme et la publicité qui se développent aussi en matière juridique invitent à réfléchir sur cette question essentielle pour les personnes.

On connait la situation. Aux États-Unis, la Cour suprême est composée de 9 juges, nommés à vie. Lorsqu'un juge vient à manquer, par exemple décède, le Président des États-Unis nomme un successeur. Qui il veut. Mais cette nomination doit encore être confirmée par le Sénat américain. Les hypothèses jusqu'ici connues et examinées sont celles de l'approbation ou du rejet, voire de la personnalité nommée renonçant devant une hostilité marquée.  La situation actuelle est nouvelle : le Sénat ne veut pas examiner la question de savoir s'il approuvera ou non une nomination ; il ne veut pas même organiser l'audition (hearing) au terme de laquelle l'approbation sera envisagée. La raison en est politique : le président est démocrate et peut ainsi faire changer l'équilibre politique de la Cour suprême. L'élément de fait est déterminant dans un système de Check and Balance. En termes juridiques, la question est de savoir si l'acte de procédure consistant à organiser l'audition et à se prononcer sur une nomination (dans un sens ou dans un autre, mais à se prononcer) par un acte d'homologation est une acte de « compétence liée » ou non. Le Sénat dit qu'il ne l'est pas. Et qu'il le fera lorsqu'un nouveau Président des États-Unis aura pris place. L'actuel Président Barack Obama affirme qu'il l'est. Qu'en est-il ? .

C'est au Royaume-Uni, pays de la « GPA éthique » et aux États-Unis, et plus particulièrement en Californie, État où la « GPA commerciale » permet l'ajustement naturel des volontés de chacun,  que les procès se multiplient dans les mécanismes de GPA. On y observe l'usage dans les stratégies des uns et des autres, la menace de procès est utilisée pour arriver à ses fins. Avec succès. L'enfant ? Les adultes n'en pensent pas. Qu'en peuvent les juges ? Rien. Le cas qui, en Californie, met en cause Susan Ring est particulièrement intéressant. Les faits remontent à 2001. Les enfants en cause sont aujourd'hui grands. Le cas est intéressant tout d'abord parce qu'il montre que, l'enfant n'étant fabriqué que parce qu'il est « désiré », l'enfant étant l'objet d'un « projet », n'étant corrélativement pas le « projet d'enfant » de la part de la mère qui l'engendre, s'il s'avère qu'il n'a plus le bénéfice d'un tel « projet » lorsqu'il nait, par exemple parce que ses « parents d'intention » ne s'aiment plus, plus personne n'est là pour le recevoir … Il y aura procès. Question juridique, certes. Mais que l'on songe aussi à cet enfant « fabriqué sur mesure » et que personne ne veut … Le cas est intéressant ensuite parce que, les États-Unis étant le pays des médias, les protagonistes se sont exprimés dans les médias, chacun parlant dans le Huffington Post Video, en 2013, pour expliquer la légitimité de sa position. Chacun s'efforce de garder un immense sourire, car tout va toujours bien dans la GPA heureuse californienne, même si l'opinion publique commence à s'inquiéter, comme le montre les commentaires postés sous la video. La mère-porteuse en est à son huitième enfant, explique le contentement qu'elle retire de cette activité, mais une difficulté apparaît lorsque les « parents d'intention » demandent une réduction embryonnaire à laquelle elle ne veut pas procédé en raison de ses convictions personnelles"¹Sur le litige auquel peut donner lieu cette exigence formulée par les "parents d'intention", qui peuvent certes se prévaloir de ce droit que leur confère une stipulation contractuelle, voire d'une disposition légale, mais qui se heurte à la puissance de fait de la mère sur son corps pendant la grossesse, laquelle peut songer à en appeler à la Constitution, v.GPA : les procès se multiplient : la mère-porteuse après avoir refusé de procéder à une IVG est débouté après la naissance de sa demande de tout droit sur les enfants venus au mondes.. Le plus ennuyé est le juriste, présenté comme spécialiste du « droit de la reproduction ». Il explique de tout cela va s'arranger. Mais les choses ne s'arrangeront pas. En mars 2016, les deux enfants sont nés. Les « parents d'intention », parce qu'ils ont divorcé et puisque les enfants qui devaient être le prolongement  de leur amour n'ont donc plus leur « fonction d'utilité » n'ont plus de raison d'être, que vont-ils devenir ? L'agence dit simplement à la mère-porteuse qu'ils seront placés dans un service social.  C'est là qu'entrent en jeu les transactions financières comme la mère-porteuse l'explique en détail au journal en mars 2016 :

Certains affirment que si le Droit français acceptait d'abandonner le principe d'interdiction de la GPA, principe posé par l'article 16-7 du Code civil, les procès s'arrêteraient. Quand on suit l'activité, on observe au contraire que les procès se multiplient, et qu'ils sont particulièrement sordides. Les premières années, on a surtout pu voir des procès dans lesquels des personnes ayant contracté des conventions de mères-porteuses dans des pays dans lesquelles celles-ci sont licites ou tolérés ont attaqué l’État dans lequel elles vivent pour que celui-ci soit condamné à transcrire la filiation entre elles et l'enfant ainsi obtenu sur l'état civil national. Les pro-GPA ont expliqué que si les États cédaient et « passaient le pas » pour admettre le principe de ce type de convention par lesquelles les adultes se mettent d'accord pour qu'une femme en échange d'une contrepartie financière ou avec une compensation financière engendre un enfant à la seul fin de le remettre à la naissance aux personnes qui ont souhaité sa venue au monde, tout rentrerait dans l'ordre. Mais le temps des procès arrive entre les protagonistes eux-mêmes. Aujourd'hui une dispute entre les commanditaires de l'enfant. La presse s'en fait l'écho d'un procès qui se déroule en Pennsylvanie le 21 avril 2015 puis devant la Cour supérieure de Pennsyvanie le 2 mars 2016.  Le cas est assez banal. Il a vocation à se reproduire. Un couple commande un bébé. Mais quand celui-ci est livré par la mère, le couple a divorcé et l'épouse exclut toute prise en charge puisqu'il n'est rien pour elle en l'absence de  lien génétique ni biologique. veut pas prendre « livraison » de l'enfant. Que faire de l'enfant qui fût si désiré et qui est aujourd'hui si encombrant ? Et surtout qui paie car en matière de GPA, on en revient toujours à cette question, aujourd'hui posée au juge.  C'est au juge de trancher …

La pratique de la maternité de substitution (GPA) donne lieu à des contentieux, qui vont se multiplier. Les premiers ont concerné la reconnaissance de la pratique par les systèmes juridiques, opposant donc les personnes qui y ont recours et les États qui prohibent cette pratique, les premiers assignant les États pour que ceux-ci confèrent une efficacité juridique à cette pratique à travers un lien de filiation entre l'enfant et ceux qui ont demandé sa venue au monde, même si l'Etat prohibe la convention de gestation pour autrui en tant qu'elle constitue une atteinte à la dignité de la personne de la femme et de l'enfant. Tandis que ce contentieux continue entre les Etats et ceux qui veulent la légalisation de cette pratique au nom du droit à la vie privée, on observe une série de procès entre les parties à l'arrangement. Il peut s'agir du couple qui se dispute après la venue au monde de l'enfant car ils ont divorcé pendant le temps que la grossesse se déroule : par exemple l'ex-épouse ne veut plus entendre parler de cet enfant qui n'a aucun lien avec elle et surtout ne veut rien payer pour lui, leur seul lien étant la commande qu'elle en a faite à la mère-porteuse. Il peut s'agir aussi de l'application de la clause-type d'un contrat de mère-porteuse, selon laquelle c'est le parent d'intention qui décide d'une éventuelle IVG. Quid si la mère-porteuse refuse ? Perd-elle tous des droits, notamment pécuniaires, comme le stipule le contrat ? En Californie une mère-porteuse saisit le juge et invoque la Constitution pour échapper aux stipulations contractuelles :

Ce working paper sert de base à un article paru ultérieurement dans les Cahiers de la justice (Dalloz), dans un numéro consacré à la GPA. La maternité de substitution (GPA) est une pratique. On peut, voire on doit, avoir une opinion à son propos. Pour ma part, j'y suis radicalement et définitivement hostile. Mais ce n'est pas l'objet de cette contribution que de défendre cette position. Puisqu'il s'agit d'un article d'introduction dans une publication plus particulièrement destinée à des magistrats, la perspective ici prise est  celle du Juge, et la question posée est celle de savoir, si face à cette pratique, il peut techniquement faire quelque chose et s'il doit faire quelque chose au regard de son « office ». Le thème de la GPA constitue un cas particulièrement net d'une question plus générale, de savoir s'il est même possible pour le Droit de faire encore « quelque chose » face à des phénomènes qui, technologiquement, économiquement, sociologiquement, semblent aujourd'hui « dépasser » le Droit. Le Droit serait-il donc désormais l'inférieur du Fait ? Peut-être. Autant le savoir. En tout cas, il faut y réfléchir. La GPA en est une bonne « épreuve », au sens probatoire du terme. Les juges sont pris à partie, mais on ne peut reprocher au juge français de rendre des décisions en matière de GPA, puisque des justiciables portent des causes à trancher, que c'est leur office de le faire et qu'ils doivent le faire en application des règles de droit applicables, y compris les règles européennes, telles interprétées par la CEDH (I). Dans son office, le juge a pour fonction de reprendre les solutions techniques, cela et pas plus, mais il peut aussi exprimer à travers la technique de motivation exprimer ce qui est la fonction même du Droit, à savoir la protection de la dignité des personnes, ici le cœur même de la question, comme l'exprima le 14 septembre 2015 le Tribunal Fédéral Suisse (II).

La Cour d'appel de Paris vient de rendre, le 12 février 2016, un arrêt important, dans un litige opposant un internaute à Facebook, l'ami de tous. L'arrêt montre que tout d'abord que les juges ne sont pas si bêtes que les entreprises américaines semblent le croire et ensuite que le Droit commun, du contrat et de la procédure, peuvent parfois suffire à protéger la personne faible, ici l'internaute dans le monde numérique des réseaux sociaux. Comment peut faire un opérateur pour réduire à rien les forces contre lui de celui qui a recours à ses services ? C'est simple : en le privant de tout accès au juge. Car pour avoir accès au droit, encore faut-il avoir accès au juge, le juge étant – comme Moltulsky en fît la démonstration, celui qui concrétise les droits subjectifs de chacun. C'est pourquoi lorsque vous intégrez le réseau de F.B., vous acceptez les « conditions générales » dans lesquelles en cas de litige vous acceptez de « donner compétence territoriale » aux juridictions de Santa Clara, charmante bourgade de Californie. FaceBook sait que le coût, l'éloignement, etc., vous éloignera du juge et donc du Droit, et donc de votre droit contre lui. Certes, la manœuvre est connue. C'est pourquoi le Droit de la consommation répute « non-écrites » ce genre de stipulation. C'est pourquoi FaceBook affirme que les relations nouées entre lui et nous, ses « amis » ne sont pas des contrats de consommation. Seraient donc soustraits à tout l'appareillage qui nous protègerait contre lui. Pourquoi ? Parce que, par l'élan d'affection que FaceBook a pour nous, tout est gratuit ! Voilà pourquoi nos filles sont muettes : face au gratuit, à tout cet espace de discussion, de convivialité et de culture, offert si gracieusement par votre Hôte, il ne faudrait pas, de surcroît que le Droit, nous protège ! Par exemple en nous permettant de l'assigner devant un tribunal siégeant près de notre domicile. Ah non ! L'élan d'amitié que FaceBook a pour nous ne va pas jusque là ! Mais les juges judiciaires parisien n'ont pas vouloir entendre le chant de l'amitié, du don, de l'altruiste et du gratuité, pourtant si bien chanté … En effet, ils ont relevé que FaceBook est un intermédiaire entre nous qui en retire beaucoup de bénéfices. Ils récusent donc le faux-semblant du « gratuit », exerçant l'art juridique par exemple, à savoir celui de la qualification Puis, ils constatent que nous n'avons aucun moyen de négocier et qu'il s'agit d'un contrat dit « d'adhésion ». Il en résulte la qualification de « contrat de consommation », ce qui les conduit à réputer non-écrite la clause attributive de compétence aux juridictions californienne et permet aux tribunaux parisiens de connaître du fond du litige. Le Droit commun, manié selon les principes solides et classiques, suffit souvent et montre ici son efficacité. Qu'on arrête de parler de « sidération du droit » et autre post-modernité. Les principes suffisent à arrêter l'effet délétère de l'imagination des entreprises, ici du numérique dont on dit parfois qu'on ne pourrait rien. Si, il suffit, mais il faut, appliquer le Droit.