Publications liées à la Justice et à la procédure

Quand on lit la décision rendue aujourd'hui, 2 mars 2018, par le Conseil constitutionnel sur QPC, Ousmane K., l'on peut être étonné par la brièveté de la motivation au regard de l'ampleur de la portée de la décision. Ampleur de la décision qui sera confirmée par l'arrêt rendu le 30 mai par la Chambre criminelle de la Cour de cassation, Paul X, qui modifie en conséquence sa jurisprudence sur la non-obligation de motiver les peines contraventionnelles pour imposer le principe inverse, dans la lignée de la présente décision, en raison de son caractère très général.  En effet, dans le principe de la non-motivation des arrêts de Cour d'assises avait déjà été remis en cause par la décision du Conseil constitutionnel rendu sur QPC le 1ier avril 2011, Mastor, qui avait posé que si la Constitution ne conférait pas à l'obligation juridictionnelle de motiver un caractère général et absolu, il fallait que cela ne confine pas à l'arbitraire. Il en avait résulté une modification du Code de procédure pénale. Mais celles-ci ne visent que le prononcé de la culpabilité des personnes accusées et c'est en des termes très généraux que le Conseil s'exprime pour atteindre les conditions du prononcé de la peine : "Il ressort des articles 7, 8 et 9 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 qu'il appartient au législateur, dans l'exercice de sa compétence, de fixer des règles de droit pénal et de procédure pénale de nature à exclure l'arbitraire dans la recherche des auteurs d'infractions, le jugement des personnes poursuivies ainsi que dans le prononcé et l'exécution des peines. Le principe d'individualisation des peines, qui découle de l'article 8 de cette déclaration, implique qu'une sanction pénale ne puisse être appliquée que si le juge l'a expressément prononcée, en tenant compte des circonstances propres à chaque espèce. Ces exigences constitutionnelles imposent la motivation des jugements et arrêts de condamnation, pour la culpabilité comme pour la peine. En application de l'article 365-1 du code de procédure pénale, le président ou l'un des magistrats assesseurs désigné par lui doit rédiger la motivation de l'arrêt rendu par la cour d'assises. Selon le deuxième alinéa de cet article, en cas de condamnation, la motivation doit comprendre l'énoncé des principaux éléments à charge qui, pour chacun des faits reprochés à l'accusé, ont convaincu la cour d'assises au terme des délibérations sur la culpabilité. En revanche, il résulte de la jurisprudence constante de la Cour de cassation que l'article 365-1 du code de procédure pénale interdit la motivation par la cour d'assises de la peine qu'elle prononce. En n'imposant pas à la cour d'assises de motiver le choix de la peine, le législateur a méconnu les exigences tirées des articles 7, 8 et 9 de la Déclaration de 1789. Par suite, et sans qu'il soit besoin d'examiner les autres griefs, le deuxième alinéa de l'article 365-1 du code de procédure pénale doit être déclaré contraire à la Constitution.". -   Ce qui est remarquable, c'est le caractère elliptique de la motivation du Conseil constitutionnel, qui n'explicite pas pourquoi il est constitutionnellement nécessaire de motiver, alors qu'il explicite la source de sa contrariété, à savoir la jurisprudence de la Cour de cassation, qui se refuse à elle-même utiliser les principes généraux pour imposer une obligation de motiver dans le prononcé des peines ! En premier lieu, le Conseil constitutionnel qui depuis longtemps élabore un Droit constitutionnel répressif non seulement double le contentieux pénal mais ici le contre et écrit qu'il le fait parce qu'en quelque sorte, dans son esprit, la jurisprudence judiciaire ne fait pas son travail …. En deuxième lieu, le Conseil constitutionnel aurait pu davantage expliciter pourquoi le principe de motivation est si important qu'il faut tout briser, non seulement le silence du Législateur mais encore la jurisprudence expresse de la jurisprudence, et qui plus est la jurisprudence qui est à priori la mieux placée en matière pénale, à savoir la jurisprudence pénale. C'est regrettable. Cela résulte donc tout à la fois des exigences de nature « négative » de lutte contre l'arbitraire et des exigences de nature « positive » d'individualisation des peines. En troisième lieu, ce principe s'applique non seulement au « droit pénal » mais à toute la « matière pénale », notamment à tout le droit économique répressif. Ce qui implique de regarder dans tous les dispositif d'ordre public de direction ce qui peut heurter un tel principe.   -  

Rose MacGowan a pris la parole non seulement pour dénoncer les violences sexuelles dont sont victimes les femmes dans le système hollywoodien, mais encore pour expliquer pourquoi elles n'ont jusqu’à  aujourd’hui rien dit, pourquoi elles ont souri alors qu'elles étaient bafouées, pourquoi elles ont exprimé un contentement alors qu'elles étaient utilisées comme des choses, et cela pendant tant d'années : elles avaient peur et honte. Elle a expliqué qu'elles avaient dans un premier temps lors des cérémonies organisées par Hollywood à la gloire d’Hollywood porté des robes noires. Elle a expliqué que cela n'avait pas suffi et qu'il avait fallu l'explosion de cette sorte de rage pour qu'enfin la vérité sorte. En effet, les signaux faibles – comme le fait de porter le deuil de sa propre dignité – ne suffisent pas lorsque ce qu'il s'agit de renverser est ce qui a été construit depuis une trentaine d'année, à partir des États-Unis, et dont les principales victimes sont les femmes : ce qu'il faut nommer expressément « La Route de la Violence ». - Les femmes en constituent les pavés. Nous en sommes les consommateurs. Nous marchons sur cette Route de la Violence, nous versons des sommes considérables aux industriels qui ont construit cette Route de la Violence et la développent chaque jour davantage par de nouvelles ramifications, en puisant dans le corps des femmes, cette richesse inépuisable. Nous le faisons joyeusement parce que les êtres humains sur lesquels nous marchons, au lieu de crier leur douleur et de protester contre ce que nous leur faisons, sourient, affirment leur satisfaction, semblent en redemander. Cela doit cesser. Et cela peut cesser. Car si nous arrêtons d'emprunter cette Route de la Violence, alors l'industrie de l'humain, qui n'est motivée et guidée que par l'ampleur du chiffre d'affaires, arrêtera. Si nous, consommateurs actifs ou potentiels, nous ne le faisons pas, alors les femmes se libéreront par la violence, excédées qu'on leur marche ainsi dessus.  Mais si de nous-mêmes nous arrêtions d'emprunter cette Route ? Car elle ne prend pas la seule forme de la violence sexuelle dans l'industrie de cinéma. Les femmes sont utilisées et proposées pour la satisfaction de tous nos autres désirs. Sans limite, parce qu’elles sont si contentes. Cette construction des marchés par de nouvelles offres passe par l'effacement de notre propre conscience. C'est avant tout contre notre aveuglement que nous devons lutter. - Effectivement, la solution n'est pas que les victimes portent des robes noires, ce qui renvoie paradoxalement à ce qui serait plus encore de « discrétion » de leur part, voire de "distinction », solution qui les efface mieux encore. La solution n'est certainement pas que les victimes s'effacent. Elles ne doivent pas plus s'effacer qu'elles ne doivent s'excuser. Elles ne doivent pas plus « disparaître ». Or, pour obtenir qu'en tant que consommateurs, nous empruntions cette « Route de la Violence » et payons les industries qui la bâtissent, il faut que nous n'ayons même plus conscience du fait que nous consommons des êtres humains, acte de consommation auquel nous sommes plutôt réticents.  Par éthique ou parce que le Droit rappelle que l'être humain est une personne et non pas une chose. Pour provoquer notre acte de consommation, la femme est donc masquée. Elle est masquée par un sourire et un « consentement ». L'argument est souvent renvoyé au visage des victimes, les auteurs ou leurs avocats rappelant qu'elles ont bien « consenti » à monter dans la chambre, qu'elles « savaient bien » ce qui les attendait, qu'elles ont eu un « intérêt » à le faire (par exemple un rôle dans un film). Et de montrer des photos où l'on voit les victimes avec l'auteur des violences, les deux souriant, ce qui serait la preuve constituée qu’ils étaient « d’accord », voire « amis » et qu'il ne faut pas s'en mêler. L’ordre moral envahissant la vie privée, voilà ce qui serait l'ennemi, l’Etat ne devant pas  se glisser sous le voile des femmes. Cet argument est utilisé de façon systématique lorsqu'il s'agit d'organiser à grande échelle la cession des femmes et des enfants. L'industrie de la GPA nous incite à payer les agences, les cliniques, les médecins et les avocats, pour obtenir un bébé. Les images et les témoignages de « GPA heureuses » nous invitent à participer au bras de fer avec les États pour l’obtention facile d’un lien de filiation entre cet enfant dont on a désiré la venue au monde et nous. Puisque pour l'instant le Droit protège les femmes par l’interdiction de la GPA, tout débat est bon à prendre, toute évolution du Droit allant vers une « libéralisation » de la pratique. L’industrie nous mène sur la bonne Route. Que devient la mère ? Elle a disparu. Elle n'est rien. L'on nous affirme qu'elle est un « tiers » par rapport à un rapport de filiation qui serait issu du seul désir de parentalité. Elle ? Elle n'est que l'instrument mécanique d'où l'enfant vient. Pourquoi se soucier d'elle ? Sur les photos qui sont déversées sur les réseaux et dans les débats, les femmes sourient. Dans les enregistrements, elles disent : « je suis heureuse, mon seul bonheur est de faire le bonheur d'autrui ». Ainsi, en tant que consommateurs de femmes et d'enfant, nous pouvons marcher sur cette Route-là. Nous savons que les mères sont pauvres, qu'elles sont payées. Mais si elles disent elles-mêmes qu'elles sont contentes ? C'est forcément vrai, puisqu'elles le disent. Certes, nous savons qu'elles sont les mère, mais la promotion de cette pratique industrielle par les intermédiaires le plus souvent établis sous forme d'association à but non lucratif à Londres ou aux États-Unis souligne que ces femmes ont « librement consenti » et qu'elles y  ont un « intérêt » puisque par l'argent reçu elles peuvent s'occuper de leur famille. Tout le monde est content. La peur, la honte et la culpabilité ne sont jamais évoquées. Et c'est ainsi que, grâce à notre aveuglement, bâti par l'industrie et le commerce de l'humain, et grâce auquel ils prospèrent, la Route de la Violence est en train de se dérouler à travers le monde comme jamais cela ne fût auparavant. -   Non, la reconnaissance des pratiques n'est pas la solution, c'est au contraire le ciment qu'attend l'industrie pour consolider la Route de la Violence, cette Route infâme pavée sur les sourires des victimes, si heureuses de se prostituer et de faire les « dons magnifiques » de la GPA), pavée sur les « consentements » à s'effacer (« je consens de n'être plus rien, et cela me fait plaisir, car mon seul plaisir est votre plaisir »), pavée sur l'altruisme et la vie privée ("ne vous mêlez de rien, n'interdisez rien, n’évoquez jamais la défense de l’être humain, restons-en aux difficultés administratives à régler, ce à quoi sert l’Etat »). L’on peut prendre position dans un sens ou dans l’autre. Mais il faut nommer les réalités. Soit nous admettons vivre dans un monde où tout se cède et s’acquiert. Et nous disons Oui à la vente des femmes. Qui sont une matière première abondante mais ayant de la valeur. Soit nous ne l'admettons pas. Par éthique, qui pose qu’un être humain ne peut avoir statut de chose. Et le Droit doit non seulement maintenir l’interdiction de la GPA mais obtenir son effectivité internationale. Que cela soit difficile est une autre question. Mais n’offrons pas le Droit et encore moins l’Éthique aux entreprises pour paver la Route de la Violence, ajoutant encore à la force dont elles disposent pour le faire.   -    

Il est très courant d'affirmer d’une façon générale que le débat est essentiel, voire que l'essentiel est dans le débat, c’est-à-dire l’échange organisé d’arguments raisonnés avec celui qui adhère à une opinion différente. Il est également courant de relever que le Droit croise la Politique, les systèmes démocratiques ayant pour marque la place centrale laissée au débat. Si l'on va sur le terrain de la philosophie politique et morale, l'on citera Jurgens Habermas et "l'agir communicationnel". Si l'on va sur le terrain de l'histoire des idées, l'on retrouvera la méthode de la disputatio. Si l'on va sur le terrain des droits fondamentaux, l'on trouvera les droits de la défense. Si l’on va sur le terrain des branches du droit, l’on entre dans la procédure et le « principe du contradictoire ». L'on serait donc tous d'accord sur les vertus de la contradiction, le profit de celui qui la pratique, le bien qui en résulte. Il serait même inconcevable de ne pas l'être, sauf à être soit obtus, soit dictateur. Dès lors, pourquoi lorsqu'on lit l'ouvrage que Jon Meacham consacre à Thomas Jefferson, intitulé The art of Power (ouvrage de 2013, aujourd'hui traduit en français), l’on y trouve la citation suivante (dans sa traduction française) :   « Il ne faut pas que j’oublie la règle la plus importante, qui est de ne jamais entamer une dispute ou une controverse avec quelqu’un. Je n’ai encore jamais vu de cas où, au cours d’une dispute, l’un des deux protagonistes arrivait à convaincre l’autre par son raisonnement. J’en ai vu souvent, en revanche, qui, en s’échauffant, devenaient grossiers et se tiraient dessus. Les convictions que nous avons résultent des raisonnements que nous faisons en dehors de toute passions, soit dans la solitude, soit en soupesant en nous-mêmes, calmement ce que nous avons entendus les autres dire alors que nous restions neutres dans ces discussions. C’est une des règles qui a plus que tout autre que le Dr Franklin a toujours été considéré comme l’homme le plus aimable en société : ne jamais contredire qui que ce soit. ». De ce propos issu de la plume de celui qui, considéré comme le plus grand homme d'Etat de son époque, rédigea avec la même fermeté la Déclaration d’Indépendance des Etats-Unis, affirmation qui contre toutes les affirmations qui prêchent les vertus du dialogue pour celui qui le pratique, contentons-nous de tirer le fil vers le Droit. Si l’on devait poser que celui qui accepte le jeu de la contradiction n’en tire pas profit, pas plus que son contradicteur, qui ne changera pas davantage d’avis, le résultat ne pouvant être que l’accroissement de l’affrontement, qui pourrait en être le bénéficiaire ? Il ne peut s’agir que du tiers. En Politique, il s’agit de la population, éclairée et instruite par le débat. En Droit, lorsque les deux plaideurs se disputent, mentant comme ils sont en droit de le faire, se détestant comme ils sont en droit de le faire, alimentant leur querelle par le débat, leur disputatio a un bénéficiaire : le tiers au débat qu’est le juge qui, ainsi instruit de cette controverse menée sans bonne foi et par l’entrechoc des deux mauvaises foi et que seul le principe de loyauté procédurale encadre, pourra quant à lui, « tiers impartial et désintéressé », juger. L’on conçoit bien que la conception accusatoire d’un procès, où celui-ci appartient aux parties (principe dispositif), dans lequel elles se disputent furieusement, le juge reste neutre et attende que de l’ensemble des coups tirés la vérité ait résulté.    Chaque juge ne devrait-il pas reprendre à son compte ces propos de Jefferson : « soupesant en nous-même calmement ce que nous avons entendus les autres dire alors que nous restions neutres dans ces discussions ».    

Dans la presse généraliste, à la télévision ou dans les réseaux sociaux, il est beaucoup question de Droit. Principalement sous deux formes : les procès que l'on commente, ou les prérogatives juridiques (les « droits ») que l'on revendique. Dans les commentaires que font les journalistes dans les médias professionnels ou les internautes sur les réseaux sociaux, dont la nature de « médias » n'est plus contestée, les opinions sont souvent beaucoup plus violentes que ne le sont les commentaires dans les revues juridiques. Ceux-ci, rédigés par des juristes, prennent les formes convenues du « commentaire », forme qui adoucit l'expression. En outre, la politique et l'opinion personnelle sont censées en être absentes, l'opinion est présentée comme « scientifique », ce qui diminue à tout le moins la violence du ton. Il est souvent dit qu'il n'y a pas d'empoignade, il n'y aurait que de la disputatio…N'ouvrons pas la question de la « doctrine juridique », question qui passionne avant tout les auteurs de doctrine juridique. Dans les commentaires faits par des non-juristes, il est pourtant fait souvent référence au Droit. Il est normal que l'objet sur lequel porte le commentaire imprègne celui-ci. Seront à ce titre souvent évoquées la condition de « l'absence de consentement » dans la qualification du viol ou la « préméditation » dans la qualification d’assassinat. Mais sont aussi repris des règles qui s'attachent au système juridique général, comme le principe d'impartialité du juge – souvent pour affirmer qu'ils ne le sont pas, ou le principe de son indépendance – souvent pour affirmer qu'ils doivent l'être davantage. Un principe qui revient souvent est un principe de base : Nul n'est censé ignorer la loi. Il est évoqué et mal compris, ce qui est normal car c'est un principe technique. Mais depuis quelque temps, sous la plume de personnes maîtrisant bien l'orthographe et mal le Droit, je le lis orthographié ainsi : Nul n'est sensé ignorer la loi. Pourquoi ? N'est-ce pas un sens plus profond qu'il convient de donner à la règle ? (Lire plus bas les développements)

Regardons par exemples les titres du journal Libération du 1ier février 2018 . Cn pourrait s'imaginer être en train de regarder les titres du Recueil Dalloz.   Le constat est : on y parle désormais de Droit sur plus de la moitié des articles. De cela, il convient de tirer des conséquences.   Ce quotidien grand public, sous le titre « Toute l'actualité en direct », traite 5 informations en utilisant les titres suivants : « Affaire Alexia Daval : une volte-face caméra » « Chibanis discriminés : la justice passe, la SNCF devra payer » "Lactalis « ne peut exclure » que des bébés aient consommé du lait contaminé entre 2005 et 2017 « Violences faites aux femmes ou terrorisme : des procès sous pression » « La défenses de Jonathann Daval provoque un tollé » Cela fait longtemps que l'on parle beaucoup de Droit. Les faits divers ont toujours passionnés. La sociologie a toujours regardé cette façon que le « grand public » a regardé cette représentation que la presse lui donne du Droit. L'affaire des sœurs Papin, qui intéressa aussi Lacan, étant sans doute le plus bel exemple. Cela fait longtemps aussi que l'on observe dans les médias grand public une appréhension du Droit à travers les procès, alors que non seulement les procès ne sont qu'une partie du Droit, mais encore certains affirment qu'ils ne sont que la partie pathologique du Droit. Ce qui est remarquable ici, c'est le fait que la plus grande partie de l'actualité du jour concerne le Droit (car l'information sur Lactalis est une information précontentieuse). Quelles conséquences en tirer ? Il convient d'apprendre le droit technique aux lecteurs des journaux, c'est-à-dire au « grand public », le Droit (par exemple le droit public, le droit de la responsabilité, le droit de la sécurité des produit, le droit du travail, pour prendre ceux correspondant à cette actualité du jour). Or, si l'économie fait partie des programmes des lycées, le Droit en est absent. Alors même qu'on explique, à juste titre, qu'on doit inculquer davantage de sciences économiques. Mais le Droit est une matière qui n'est pas enseignée du tout, sauf dans l'enseignement supérieur spécialisé. Or, cela intéresse toute la population.Comme le montrent les titres d'un quotidien grand public. Ne convient-il pas de rapprocher les deux faits, et d'en tirer des conséquences ? La principale est la nécessité de donner à chacun les moyens de comprendre ces informations juridiques, parce que non seulement c'est important mais aussi parce que cela intéresse chacun (c'est donc un "intérêt aux deux sens du terme). D'en trouver les voies et les moyens. -      

Référence générale : Abécassis, É. et Frison-Roche, M.-A., Au nom du « droit à l'enfant », la proposition de loi sur la résidence alternée conçoit l’enfant comme une chose à partager, Huffington Post, 28 novembre 2017.   Une proposition de loi a été déposée devant le bureau de l'Assemblée Nationale et arrive en discussion à la séance du 30 novembre 2017.   Elle vise à déposséder le juge de sa fonction de choisir dans l'unique intérêt de l'enfant les modalités de la vie quotidienne de celui-ci. Le « principe » devrait être la garde alternée, le juge ne pouvant plus s'en écarter qu'à titre exceptionnel. Pourquoi un tel « principe » que la loi imposerait ? C'est comme si les parents étaient propriétaires de l'enfant, qu'ils se partageraient à la fin de leur couple. Car si le « couple parental » survit au « couple conjugal », alors ils adopteraient la nouvelle procédure mise en place par la Réforme du divorce du 17 novembre 2016 qui place le divorce par consentement mutuel hors du contrôle du juge. Le couple qui se dispute se partagerait donc par « principe » l'enfant, comme on se partage les petites cuillères. L'enfant coupé en deux. Pauvre enfant. Lire l'article sur le site du Huffington Post.    

Le droit est à première à distance de la réalité et de la vérité. Cela n'est pas « un sujet » pour lui. L'art ne colle pas davantage à la réalité. C'est ainsi qu'il peut la projeter, en murmures ou en cris. Car l'art prend soin de sonner toujours faux. C'est ainsi que les demoiselles demandent à leur mère de passer le sel à table en chantant et que l'on comprend que c'est ainsi la famille et son droit. Mais parce que le droit est un « art pratique » et que « le droit est fait pour les hommes et non les hommes pour le droit », il serait délirant de congédier la réalité et la vérité, même si ensuite il ne peut les atteindre une fois qu'il en a admis le principe. Car lorsque Clouzot titre son film sur la justice La vérité, par ce seul titre il condamne la justice. D'une façon aussi implacable que le fît Gide dans ses souvenirs d'un juré d'assises. L'un et l'autre montrant que la justice n'en a rien à faire, mais plus encore que nous, nous qui jugeons – nous jurés à côté de Gide, nous mégères entassées dans la salle d'audience par Clouzot -, nous voulons juste que coule le sang. Le sang du trop, trop jeune incendiaire chez Gide, de la trop, trop belle B.B. chez Clouzot. Et surtout pas la vérité. Qu'on ne saurait jamais, de toutes les façons. Lire ci-dessous les développements.

Ce working paper sert de support à un article paru au Recueil Dalloz 2017. Le journal Les Échos, dans son édition du 7 novembre 2017 relate le fait qu'une machine recouverte d'une matière ressemblant à de la peau et dotée d'un appareil produisant des sons a émis un discours en public lors d'un congrès sur le numérique. L'article a pour titre : Le premier robot citoyen donne sa propre conférence au web summit. Quelque temps plus tard, des reportages montrent le même robot marchant et prenant plus de 60 expressions faciales, le texte laudatif qui accompagne les images désignant l'automate par l'article : she.¹Il est vrai qu'en 1966, la BBC présentait déjà un tas de ferraille étant le domestique "idéal" et le désignant par l'article "she". . La machine, qui relève juridiquement de la catégorie des « choses », est donc présentée comme une personne. Tournons notre regard ailleurs. Des femmes, qui sont des êtres humains, signent des contrats par lesquels elles consentent à engendrer des enfants avec lesquels elles affirment qu'elles n'ont pas de lien, qu'elles n'en sont pas les mères, qu'elles les remettront immédiatement à la sortie de leur ventre à ceux qui ont désiré leur venue, ce désir de parentalité créant quant à lui le véritable et seul lien entre l'enfant et ses « parents d'intention ». La mère-porteuse est souvent ouvertement qualifiée de « four ». La femme, qui relève juridiquement de la catégorie de la « personne », est donc présentée comme une chose. Les deux phénomènes si sensationnels sont de même nature. Ils appellent deux questions : 1.Pourquoi ? La réponse est : l'argent. Car l'un comme l'autre résultent de la construction nouvelle de deux fabuleux marchés par l'offre. 2.Comment ? La réponse est : par la destruction de la distinction entre la personne et les choses. La distinction entre la personne et les choses n'est pas naturelle, elle est juridique. Elle est la base des systèmes juridiques occidentaux, leur summa divisio. Si cette distinction disparaît, et pour que l'argent se déverse il faut effectivement qu'elle disparaisse, alors l'être humain faible deviendra la chose de l'être fort. Lire ci-dessous les développements.  

► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, « La mondialisation du point de vue du Droit », in Association Henri Capitant,  La mondialisation, t. LXVI/2016, Berlin, Bruylant, coll. « Travaux de l'Association Henri Capitant »,   2017, pp. 11-30 - 📝lire l'article - 📗lire une présentation générale de l'ouvrage, La mondialisation, dans lequel cet article de synthèse et de conclusion est publié - 🚧lire le document de travail bilingue sur la base duquel cet article a été élaboré, doté de développements supplémentaires, de références techniques et de liens hypertextes - ► Résumé de l'article : La mondialisation est un phénomène déroutant pour le juriste. La première chose à faire est d'en prendre la mesure. Une fois celle-ci prise, il est essentiel que l'on s'autorise à en penser quelque chose, voire que l'on s'impose d'en penser quelque chose. Par exemple sur le caractère nouveau ou non du phénomène, ce qui permet dans un second temps de porter une appréciation sur ce qui est en train de se mettre en place. Si en tant que le Droit peut et doit « prétendre » défendre chaque être humain, prétention universelle ayant vocation à faire face au champ mondial des forces, la question suivante – mais secondaire – se formule alors : quid facere ? Rien ? Moins que rien ? ou bien réguler ? Ou bien prétendre encore que le Droit remplisse son office premier qui est de protéger la personne faible, y compris dans le jeu de forces qu'est la mondialisation ? - Lire le rapport de synthèse proposé dans le colloque organisé par l'Association Henri Capitant, dans les Journées internationale Allemandes sur La Mondialisation à Berlin le 27 mai 2016. - 🌐suivre Marie-Anne Frison-Roche sur LinkedIn 🌐suivre Marie-Anne Frison-Roche sur Instagram 🌐s'abonner à la Newsletter MAFR Regulation, Compliance, Law

L'arrêt rendu le 6 septembre 2017 par la Cour de Justice de l'Union européenne dans le cas Intell c/ Commission Européenne est exemplaire. Il constitue une leçon de droit, un trame de la façon dont une autorité de sanction doit fonctionner : leçon de procédure, au point de contact entre la forme et le fond que constitue la preuve. C'est en cela que le Droit économique, si inspiré par les théories économiques soit-il, doit satisfaire les principes directeurs du droit les plus fondamentaux comme les plus simples, par exemple : l'Autorité ne peut condamner sans preuve. En effet l'Autorité qui sanctionne se rapproche de la figure du juge, l'entreprise poursuivie se rapproche de celle d'une personne poursuivie, titulaire de droits de la défense et du droit de contredire. D'une concision et d'une clarté de rédaction à faire rougir la doctrine française qui ne cesse de vanter ces qualités dont on cherche parfois trace dans nos décisions nationale de justice, la CJUE exprime 3 idées claires et nettes. 1. En préalable, la CJUE, réunie en Grande chambre, rappelle que l'Autorité de concurrence n'est pas une Autorité de régulation. Elle pose que sur un marché concurrentiel, la « concurrence par les mérites » permet à une entreprise de vouloir activement atteindre une position dominante, l'éviction des compétition moins efficace étant un bienfait pour les consommateurs, leur présence sur le marché ayant pas à être protégée. 2. En deuxième lieu, la CJUE reprend la construction entre les objets de preuve, leur pertinence, les charges de preuves et le contradictoire. La CJUE affirme que l'Autorité de concurrence doit donc démontrer l'objet ou l'effet, effectif ou potentiel, anticoncurrentiel de la pratique. L'Autorité peut pour cela recourir à des « tests », comme ici le test AEC (As Efficient Competitor), mais si elle prend appui sur les résultats de celui-ci et si ces résultats sont contestés par l'entreprise, elle ne peut pas condamner celle-ci sans avoir répondu aux critiques méthodologiques ainsi formulées. 3. En troisième lieu, la CJUE continue de veiller au respect des droits de la défense, principe de procédure par lequel la personne menacée par la décision peut faire valoir ses arguments, articulation donc entre le système probatoire et le fond du dossier.   Et c'est pourquoi au terme de cette leçon, la condamnation a été magistralement annulée.        

Ce document de travail a servi de base à une conférence prononcée à l'Académie des Sciences Morales et Politiques le 25 septembre 2017, dans le cycle de conférences menées sous la présidence de Michel Pébereau, Quelles réformes ?. Consulter la présentation du cycle de conférences (2017). Il a servi de base à la publication d'un article paru en 2018 dans l'ouvrage dirigé par Michel Pébereau Réformes et transformations.  

Quand on avance dans l'église San Carlo de la ville de Noto en Sicile, avant d'arriver à l'autel un espace circulaire vide permet au croyant qui se place au centre du dallage en marbre blanc de lever les yeux. Ceux qui ont conçu cet espace songeaient aux croyants qui aspirant au ciel lèvent naturellement la tête. Les touristes dont la préoccupation principale est l'accumulation de data dans leurs téléphones le font moins. Désormais les japonais ne sont plus objets de moqueries, les marchands de cartes postales ne font plus recettes, les croyants ont disparu. Mais les statues restent là, dans ce cercle ouvert avant l'autel, devant lequel nul ne s'agenouille. Si un croyant passait encore, s'il allait jusqu'à l'autel, s'il levait les yeux, il serait sous les quatre regards de quatre femmes drapées. Elles expriment ce que l’Église veut inculquer, les statuaires comme les peintures étant autant de livres d'écoliers. Mais le drapé qui revêt les quatre jeunes femmes au physique de Diane fait davantage penser à une représentation que l'âge classique donne de la beauté grecque qu'à une modestie biblique. L'aigle qui accompagne l'une d'elle suffit à montrer que la doctrine pieuse a été pénétrée d'une autre pensée. Il n'est pas même besoin de lire la mention des quatre vertus cardinales, conçues par Platon, pour être informé du mélanges des genres au cœur même de l'édifice chrétien. Mais puisqu'il s'agit d'instruire, leur nom est écrit  devant chaque niche des quatre statues, tandis qu'un symbole les marque. Ainsi, la « justice » fait face à la « force » tandis qu'à sa droite se dresse la « prudence » et à sa gauche se tient la « tempérance ». La justice tient une balance. A côté de la force un aigle est posé. La tempérance porte par son col un sac lourd. La prudence se penche vers l'enfant. La charité ne fait pas partie des « vertus cardinales », ici représentées.  N'est-ce pas pourtant une vertu vantée ? Première ? En quoi la force ou la justice seraient-elles des vertus chrétiennes ? Et quel ordre est ici exprimé ? En effet, la justice est ici représentée avec ses attributs qui nous sont familiers, la balance et le glaive, mesure et violence qui nous semblent usuelles, mais dans une église, l'on aurait peut-être attendu davantage le pardon, la réconciliation, voire l'amour ….   Lire ci-dessous.  

Aucun film ne reprend mieux la description que Sade fait dans son œuvre, et plus particulièrement dans Justine ou les infortunes de la vertu , du rapport désespéré entretenu par ceux qui expriment et appliquent la Loi ont avec celle-ci. Ce film d'Elio Petri, réalisé en 1969, sorti en 1970, qui reçut le prix spécial du Jury au Festival de Cannes, a retenu l'attention de tous, notamment pour sa dimension dramatique, esthétique et politique¹Pour une analyse faite dans le festival du film d'Enghien, présentant ce film comme le "film le plus emblématique" des films politiques italiens des années de plomb.. Et qui ne se souvient de sa musique, signée par Ennio Morricone. Si on le prend davantage du côté du Droit, on observera que le titulaire de l'expression du Droit, celui qui doit concrétiser le Droit dans la société, ici le « chef » de la police, exprime ce qu'est pour lui la règle. On se souvient que Carbonnier pose qu'à chacun d'entre nous le Droit d'une façon première et immédiate apparaît sous la forme d'un képi du gendarme. A cette formulation sociologique bienveillante correspond ainsi la forme terrifiante d'un commissaire, grand chef qui tue et punit, sans jamais porter d'uniforme. Lorsqu'il veut être puni du crime qu'il a commis parce que la femme a dit la vérité, à savoir le caractère enfantin de la règle qui le gouverne et donc du caractère infantile de sa propre stature, sa mise en scène s'écroule, lui qui ultérieurement se déguisera en metteur en scène. François Ost a consacré un ouvrage à la conception sadienne de la Loi. On la retrouve ici, car le personnage principale des fables de Sade, c'est la Loi et son auteur, Dieu. Si les titulaires de la loi, à savoir les juges, les évèques, les parlementaires, qui sont légions dans l'oeuvre de Sade, ceux qui l'expriment, ne peuvent que torturer l'innocent, comme le fait le personnage dans le film d'Elio Petri de la femme et du jeune homme, afin qu'ils avouent leur innocence, qu'ils la dégorgent, qu'ils n'aient pas à reconnaître que la Loi est vide, c'est-à-dire que ce Dieu dont ils appliquent la norme n'existe pas. La provocation de ce Dieu, afin de le voir surgir, la provocation de la Loi afin de la voir apparaître, les héros sadiens l'opèrent en s'exténuant de torture en torture, de meurtre en meurtre. Dans le film d'Elio Petri, la méthode est plus juridique et revêt la même dimension probatoire : il organise la démonstration de sa culpabilité, afin de donner consistance à la Loi pénale dont il assure l'effectivité par la répression, pour que cette répression ne soit pas vide, pour que sa vie ait un sens. Mais, comme dans Sade, cela n'adviendra pas. Oui, il n'y a pas eu de meilleure adaptation au cinéma de Sade que par ce film-là. Enregistrer

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., La GPA, ou comment rendre juridiquement disponible les corps des êtres humains par l’élimination de la question, in Feuillet-Liger, B. et Oktay-Ozdemir, S. (dir.), La non-patrimonialité du corps humain : du principe à la réalité. Panorama international, coll. « Droit, Bioéthique et Société », n°17, éd. Bruylant, 2017, pp. 365-382.   Pour une présentation générale de l'ouvrage. Lire une présentation détaillée de l'ouvrage.   Ce article s'appuie sur un working paper qui inclut des développements supplémentaires, des références des notes et des liens hypertextes.   Lire l'article.   Le système juridique a posé sur le principe premier de la dignité de la personne humaine le principe secondaire de l'indisponibilité du corps de celle-ci, puisque disposer du corps humain permet d'une façon transitive de disposer de la personne comme l'on ferait d'une chose. Dans la mesure où le Droit a posé la summa divisio entre la « personne » et les choses comme première protection des personnes, il s'oppose ainsi à la cession des personnes à travers ce qui serait la disponibilité de fait ou de droit de leur corps. L'engendrement par des femmes fertiles d'un enfant à seule fin de le délivrer à des personnes qui ont conçu le projet de devenir les parents de celui-ci (Gestation pour autrui -GPA) bute sur les deux principes articulés de la dignité des deux personnes que sont la mère et l'enfant et de l'indisponibilité des corps de la femme et de l'enfant. C'est pourquoi les entreprises qui organisent cette industrie qui alimente ce commerce mondial développent un discours juridique visant à désincarner cette pratique non pas tant pour justifier cette mise à disposition des corps des femmes afin de livrer les bébés à ceux qui versent les honoraires aux intermédiaires afin de devenir parents mais plus radicalement pour que la question même de la disponibilité ou de l'indisponibilité des corps impliqués par la pratique de la GPA soit une question qui ne se pose pas. Il est pourtant nécessaire de rappeler qu'il n'y a GPA qu'appuyée sur une réalité corporelle, celle de la grossesse (I). Pour passer sous silence cet usage du corps de la femme, la GPA est présentée par ceux à qui cela rapporte comme un « don », cette qualification non-patrimoniale de ce qui est cédé, don pur de bonheur, permettant de rendre juridiquement licite l'usage du corps et la cession de l'enfant (II).  La filiation est alors promue comme issue de la seule volonté et de la seule affection, qui fait naître l'enfant, l'effacement des corps permettant de mieux en disposer dans un marché mondial hautement profitable. Un Droit qui se scinde ainsi de la réalité corporelle devient proprement délirant.

Le juge a le pouvoir de « qualifier », c'est-à-dire de donner à une situation de fait ou de droit sa nature, quelle que soit les termes qu'ont utilisé les personnes. Cet office du juge est exprimé par l'article 12 du Code de procédure. Ainsi, les réseaux sociaux utilisent le terme « amis ». Ce terme a des conséquences juridiques très importantes. En effet, en droit les relations amicales supposent par exemple un désintéressement, l'ami travaillant gratuitement au bénéfice de l'autre. Mais déjà la Cour d'appel de Paris à laquelle FaceBook avait raconté cette fable, se présentant comme le constructeur désintéressé uniquement soucieux de permettre aux internautes de nouer des liens d'amitié, avait répondu en février 2016 que le souci premier de cette entreprise florissante était bien plutôt le profit. Comme on le sait, le profit et la gratuité font très bon ménage. De la même façon, une relation amicale suppose un souci que l'on a de l'autre, une absence de distance, une certaine chaleur. En cela, une relation amicale est toujours partiale. C'est pourquoi logiquement lorsqu'un avocat fût l'objet d'une procédure disciplinaire devant le conseil de l'ordre, il demanda la récusation de certains de ces confrères siégeant dans la formation de jugement en évoquant le fait qu'ils étaient « amis » sur FaceBook, ce qui entacherait leur impartialité, les instances disciplinaires étant gouvernées par le principe subjectif et objectif d'impartialité. Par un arrêt du 5 janvier 2017, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation, comme la Cour d'appel, refuse de suivre un tel raisonnement. En effet, celui-ci n'aurait de sens que si en soi les personnes en contact sur un réseau social étaient effectivement des « amis ». Mais ils ne le sont pas. Comme le reprend la Cour de cassation dans la motivation de la Cour d'appel, "le terme d’ « ami » employé pour désigner les personnes qui acceptent d’entrer en contact par les réseaux sociaux ne renvoie pas à des relations d’amitié au sens traditionnel du terme et que l’existence de contacts entre ces différentes personnes par l’intermédiaire de ces réseaux ne suffit pas à caractériser une partialité particulière, le réseau social étant simplement un moyen de communication spécifique entre des personnes qui partagent les mêmes centres d’intérêt, et en l’espèce la même profession". Ce sont des personnes qui ont des choses en commun, ici une profession, mais cela peut être autre chose, éventuellement un sujet de dispute, même si les études récentes montrent que les personnes se rejoignent plutôt sur des opinions communes. Mais il ne s'agit tout d'abord que d'un renvoie à une « appréciation souveraine » des faits. Ainsi, si la personne avait apporté la preuve d'une opinion partagée sur le réseau montrant un préjugé – même abstraitement formulé – lui étant défavorable, le résultat aurait été différent. De la même façon, comme cela est souvent le cas, des liens personnels se nouent, par des photos plus personnelles, des échanges plus privés, etc., alors le résultat aurait été différents. Ainsi, les contacts sur un réseau sociaux ne sont pas en soi des « amis », mais ils peuvent l'être ou le devenir. L'enjeu est donc probatoire. Montrer un lien virtuel n'est pas suffisant, mais c'est une première étape, qui peut mener à la démonstration, qui continue de reposer sur le demandeur à l'instance, d'un lien personnel et désintéressé, ce qui renvoie à la définition juridique de l'amitié, excluant notamment l'impartialité.

Un débat sur la GPA s'est déroulé le 14 décembre 2016 à la Chambre des Lords. Y ont pris la parole des membres de cette institution pour que le Gouvernement anglais modifie la loi britannique, afin que les dernières limites à un marché prospère des femmes et des enfants sur le sol anglais disparaissent. La loi britannique de 1985 est pourtant très favorable à la GPA. Mais cela ne semble pas suffire. Des membres de la Chambre des Lord, institution qui a aujourd'hui peu de pouvoirs et qui s'adresse ici au Gouvernement britannique, « pressent » celui-ci de changer le dispositif. Contrairement à la loi française qui pose que la GPA est atteinte de nullité absolue parce que le corps des femmes est hors commerce et que l'on ne saurait faire naître un enfant à seule fin de le céder, même gratuitement, la loi britannique admet le principe de la GPA au bénéfice des couples dès l'instant qu'il s'agit d'une « GPA éthique », qualité qui serait obtenue du seul fait que la mère-porteuse reçoit une somme d'argent dont le montant est limité par la loi. Les pairs de la Chambre des Lords, institution dont le rôle législatif est modeste par rapport à la Chambre des Communes mais qui ont une influence importante, ont eu un débat, dont la teneur est reproduite par la BBC. Voilà les modifications demandées. Elles  sont très importantes, puisqu'il s'agit de modifier la loi britannique pour que la mère n'ait plus aucun droit et, rétrogradée à être « porteuse », ne puisse plus prétendre qu'à de l'argent (I). Plus précisément, la première modification du droit demandée concerne l'anéantissement du droit de la mère de garder son enfant à la naissance, en ne donnant pas son consentement au parental order . Il s'agit d'accroitre l'efficacité de celui-ci en insérant dans le droit britannique un  parental order  avant la naissance rattachant définitivement l'enfant à naître aux commanditaires, afin de parfaire l'élimination de la mère (A). La deuxième modification du droit consiste à ouvrir l'accès à la GPA à un ou une célibataire, en admettant donc qu'un enfant puisse naître d'une pure manifestation de volonté. Le parallèle est fait entre adoption et GPA, alors que les deux mécanismes sont inverses. (B). Pour justifier un tel effacement de la mère, il faut une très forte raison : elle tient dans l'affirmation d'une sorte de « droit absolu à l'enfant » (II). S'il existe un droit de toute personne à devenir parent, alors effectivement une personne seule doit pouvoir utiliser une femme comme moyen pour obtenir l'enfant désiré. S'il n'y a pas assez de femmes disponibles, effectivement il faut accroître l'offre pour que celle-ci rencontre cette demande d'enfant. Des femmes, les lords n'en parlent pas. De l'insuffisance de l'offre domestique et du recours massif aux marchés étrangers, les lords n'en parlent pas. (A). Pour admettre cela, encore faut-il transformer la demande d'enfant en droit à l'enfant. C'est admettre que l'enfant est une chose. (B).  Lire ci-joint l'analyse détaillée.

Référence générale : Frison-Roche, M.-A., Quand un simple décret remet en cause la séparation des pouvoirs, Le Monde, 16 décembre 2016. Un décret du 5 décembre 2016 d'apparence anodine et technique appelle d'un nouveau nom l'inspection des services judiciaires. Mais ce faisant et sans consultation, il y soumet désormais la Cour de cassation, alors qu'il était d'usage dès l'origine de l'y soustraire. Au moment où celle-ci entend conforter de droit son statut de fait de « Cour suprême ». L'autorité de la justice est faite avant tout de symbole. C'est ainsi symboliquement que la Cour de cassation est ramenée à n'être qu'une juridiction toute ordinaire, ni suprême ni indépendante, par un texte techniquement si bas – un simple décret – qu'on ne peut atteindre le Conseil constitutionnel. Pourtant c'est la séparation des pouvoirs, qui protège le judiciaire contre l'emprise du politique, qui est ici atteint. La concentration des pouvoirs, qui tente toujours un des pouvoirs est pourtant le socle de l'État de droit.  Lire l'article. Lire le working paper sur lequel s'appuie l'article publié.

Ce working paper a servi de base à un article publié dans le journal Le Monde du 16 décembre 2016. Par un décret du 5 décembre 2016, il est mis fin à un usage qui préservait la Cour de cassation du contrôle exercé par les services de l'Inspection judiciaire. C'est une atteinte, d'apparence anodine mais profonde, à la séparation des pouvoirs, socle constitutionnel de notre État de droit et de notre démocratie. Lire ci-dessous.

Référence complète : Frison-Roche, M-A., Prohibition de la GPA : La convergence absolue des droits des femmes et des droits des enfants, in Mères porteuses et GPA, Chronique Féministe, Janvier/Juin 2016, pp. 7-15. Cet article étudie comment les industriels qui font engendrer des enfants afin de les délivrer aux personnes qui veulent la satisfaction de leur désir d'enfant utilisent le Droit pour installer cette industrie mondiale et le commerce international sur lequel celle-ci débouche. Ces procédés juridiques sont particulièrement atroces … et efficaces. Plutôt que d'affronter le Législateur et de « parler vrai », c'est-à-dire de reconnaître que les femmes sont trop faibles pour résister au marché dans une globalisation qui ôte aux États toute puissance, le Droit ne pouvant plus protéger personne, les pro-GPA prétendent agir « en douceur » et au nom des « droits de l'enfant innocent ». Pour mieux anéantir les droits des femmes, instituées ainsi ennemies de l'enfant…. Il convient tout d'abord de décrire la façon dont ceux qui veulent construire le marché de la GPA, lequel sera alimenté par la production industrielle d'enfants sur-mesure y compris fabriqués gratuitement par des mères-porteuses, ont pour cela « diviser les droits », monter les « droits de l'enfant » contre les « droits de leur mère » (I). Cette sophistique juridique est mortifère. L'avenir est dans la défense conjuguée des droits des enfants et des droits des femmes, qui ne sont en rien en « vases communicants » pour que l'être humain ne devienne pas la matière première à la disposition d'autres êtres humains, mieux placés qu'eux, pour la grande fortune des entreprises intermédiaires (II). Lire l'article. Lire le working paper, contenant de nombreuses notes de bas de page, contenant les références techniques, et les liens hypertextes menant aux décisions de justice et aux textes de lois.

En organisant la « résolution bancaire » et en présentant celle-ci comme une « procédure collective spéciale »,  le Droit a-t-il le front de poser la question : l'État  est-il mortel ? Par nature, le droit des successions suppose la mortalité des êtres humains. Par nature, le droit des procédures collectives suppose la mortalité des entreprises¹Sur l'importation du vocabulaire de "vie" et de "mort" sur les cycles économiques, notamment la "néo-mortalité" des entreprises dans la conception même du droit des procédures collectives :  .... . La résolution bancaire a été inventée récemment parce que pourraient mourir des opérateurs économiques peu ordinaires et intimes de l’État, les banques qui s'adossent à celui-ci et lui empruntent sa puissance de création monétaire. Mais à l'inverse de la représentation que le Droit se fait des êtres humains et des entreprises, le Droit comme la politique  supposait l'immortalité de l’État. Les marchés en évoquant sans cesse la « faillite des États » sont-ils en train de remettre en cause cela ? La Résolution bancaire, si elle ne devait être qu'un espace de procédure collective, en ce qu'elle serait rattachée à des États eux-mêmes « en difficulté » ouvre cette question-là. . Elle n'est pas seulement technique et dérogatoire comme on la présente à l'envi, elle est encore écartelée entre deux droits communs qui prétendent l'inspirer et combler les lacunes de son organisation. Car les textes étant très bavards à son propos, ils sont donc très lacunaires. La résolution bancaire peut prendre racine dans le Droit des procédures collectives, dont elle serait une espèce particulière. Elle peut aussi être une déclinaison du Droit de la régulation, lequel est indifférent à la sauvegarde de l'établissement, son souci étant la solidité du secteur, potentiellement mise en danger. La prétention de ces deux droits communs à gouverner l'application du droit de la résolution bancaire, les deux rois de cette partie d'échec qui s'est notamment jouée devant la Haute Cour de Londres en 2005, Goldman Sachs étant joueur dans cette partie-là, donnera les solutions techniques prochaines. Ces solutions techniques pourraient inspirer le droit applicable à d'autres « opérateurs cruciaux » que les banques et venir enrichir le droit de la régulation, technique de la solidité à long terme des secteurs économiques.