Publications liées à la Justice et à la procédure

Ce working paper sert de base à un article paru au Recueil Dalloz le 14 janvier 2016. Celui qui est sincère pose une question pour avoir une réponse qu’il ne connait pas par avance. Le rhétoricien cherche à influencer son interlocuteur pour accroître la probabilité que la réponse qui lui sera apportée lui soit favorable. Mais le sophiste glisse dans la question la réponse qu’il a pour but d’obtenir, celle-là précisément et surtout pas une autre. La question n’est donc pas une question puisqu'elle n’ouvre aucun débat, c’est une manœuvre d’adhésion obligée et pourtant consentie. La question n'est posée que pour obtenir un consentement unanime de l'auditoire dont le sophiste pourra se prévaloir par la suite pour mieux terrasser tout contradicteur qui voudrait le contrer, car il sera désormais armé des réponses qu'il a lui-même écrites. Or, sous nos yeux le plus terrible exemple de sophistique juridique est en train de se déployer : celle mise en place depuis quelques années par les entreprises pour établir le marché du matériel humain, afin que le corps des femmes soit cessible, matière première pour fabriquer à volonté des enfants sur commande, cédés à la naissance pour satisfaire un désir d'enfant. L'établissement de ce marché est appelé par certains GPA. Voilà comment est en train de se dérouler cette sophistique juridique. Elle est construite en 6 temps :

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Les différentes natures de l'ordre public économique, in Archives de philosophie du droit, L'ordre public, t.58, Dalloz, 2015, pp. 105-128. Cet article vient à la suite d'une conférence et s'appuie sur un working paper dans lequel ont été insérées les références et les liens hypertextes. Lire l'article. Renvoyant au rapport de force entre le Droit et l'Économie, l'ordre public économique a plusieurs natures. En premier lieu, l'on doit distinguer l'ordre public « gardiens des marchés », de l'ordre public « promoteur des marchés », de l'ordre public « architecte des marchés ». En second lieu, l'on doit distinguer l'ordre public de « constitution des marchés » de l'ordre public posant des « octrois aux marchés ».  Celui-ci est  premier, puisqu'il empêche que des objets de désir, objets naturels d'échange, deviennent objets de marché. Cet ordre public économique qui brise les élans de désir est hautement politique. Si l'on ne l'admet pas, alors le Droit n'est plus que l'agent d'effectivité du système économique, lequel engendre une société d'ajustement des désirs individuels.      

Ce working paper a servi de base à la préface de l'ouvrage de Magalie Flores-Lonjou et Estelle Épinoux (dir.),  La famille au cinéma. Regards juridiques et esthétiques, préf. Marie-Anne Frison-Roche, coll. « Droit et Cinéma », Éditions Mare et Martin, publié en mai  2016. Depuis la transmission du texte, il y a plus d'un an, ce working paper a été à plusieurs reprises enrichi. Il comprend des liens hypertexte vers environ 90 films qui m'ont paru pertinents pour le thème.  

Le « lancer de nain », c’est une « séquence figée » que les étudiants apprennent par cœur, l’exemple-type du sujet d’examen, l’occasion d’en fêter l’anniversaire... L’arrêt par lequel le Conseil d’État en 1995 a conforté l’interdiction de la distraction du lancer de nain au nom de la Dignité de la personne humaine. C’est une antienne dans les enseignements de droit. C’est un morceau de choix au cinéma. Les étudiants, par docilité, adhésion aux grands principes qui défendent la personne, ont tendance dans leur copie, à conclure dans le II.B.2 : « comme c’est beau, comme c’est grand », estimant ainsi atteindre au moins 13/20. Mais le journal Libération a eu l’idée de demander son avis à l’intéressé. Celui-ci n’est pas content. Pas content du tout. Son réquisitoire est terrible. «Les putes gagnent bien leur vie avec leur cul. Pourquoi je ne pourrais pas être lancé en France ? Elle est où la liberté d’expression ?» «Le Conseil d’État décide du bonheur des gens contre leur gré». Il estime qu’on lui a ôté sa liberté de travailler et regarde les pays où les nains disposent de la liberté d’être lancés. Lui, il reste en France, où il touche le RSA. Il pense que le Conseil d’État a brisé sa vie. Il continue et il a raison de l’affirmer : Le Conseil d’État, parce qu’il veut faire le bonheur des gens malgré eux, a fait son malheur. Il envisage d’en demander compensation financière à l’État. Rétrospectivement, est-ce donc une mauvaise décision ? Puisqu’on songe à une compensation financière, y aura-t-il eu une faute à décider ainsi ? Cela dépend de l’office de la jurisprudence. Reprenons la situation. Si on l’analyse comme un « cas », réduit aux seules personnes particulières, sans doute a-t-il raison. Mais les juges ne portent pas que cela, ne sont pas que des personnes qui arrangent au mieux les difficultés particulières des cas concrets. Dans certains cas, il y a des principes qui sont impliqués, sans doute contre le gré des personnes particulières en cause, et là c’est la jurisprudence qui apparaît. Sinon, cela n’est pas la peine de constituer des tribunaux, de prévoir des procédures, et de mettre l’ensemble au cœur des systèmes démocratiques. Reprenons la situation :  

Par son arrêt du 28 septembre 2015, la Cour d'appel de Rennes confirme l'annulation de la transcription sur l'état civil français d'une « filiation » de pure convenance, qu'une pratique de maternité de substitution réalisée hors de France avait pour objet de produire. La pratique de maternité de substitution, qui consiste pour une personne, et plus souvent pour un couple, à demander à une femme de devenir enceinte et à leur « céder » l'enfant à l'instant de sa naissance pour que celui ou ceux qui le reçoivent, généralement avec une contrepartie financière de ce don, en deviennent les « parents », est sanctionnée en droit français par une nullité absolue, au nom du principe de dignité de la personne. En effet, les femmes et les enfants ne sont pas cessibles. Admettre une telle cessibilité, cela serait admettre une traite des êtres humains. Certains systèmes juridiques tolèrent pourtant cette pratique. Par exemple la Californie, où tout s'achète dès l'instant que l'on « consent » à céder, la loi californienne posant que la femme qui porte et accouche n'est pas la « mère » mais n'est que la « gestatrice » de l'enfant, le Droit pouvant tout dire. C'est pourquoi des personnes ayant un « désir d'enfant » partent hors de la France pour échapper au droit français et reviennent ensuite avec un enfant fruit d'une convention de maternité de substitution (convention de gestation pour autrui – GPA). Comme la pratique est tolérée dans le pays d'où elles reviennent, c'est même pour cela qu'elles ont fait le voyage, elles se prévalent du caractère licite de leur comportement sur ces cieux-là et de l'acte d'état civil qui a été établi dans ce pays, par exemple en Californie, en Inde, en Thaïlande, au Népal (suivant leurs moyens financiers), acte qui mentionne un lien de filiation entre l'enfant et eux-mêmes. Pour l'instant les Législateurs sont comme « assommés » par cette déferlante de désirs d'enfants sur-mesure offerts par des agences, qui affirment que « chacun a droit à l'amour d'un enfant » et qu'il suffit de leur verser environ 100.000 euros pour avoir l'enfant tant rêvé, les États devant plier devant ce projet privé de parentalité et ce bonheur familial qui s'ajuste avec l'efficacité d'un marché mondial, contre lequel il serait illusoire de lutter. La Cour de cassation a rendu le 3 juillet 2015 deux arrêts qui opèrent un revirement de sa jurisprudence, laquelle excluait toute transcription des actes d'état civil ainsi établis à l'étranger sur l'état civil français, en posant que l'homme, « père biologique de l'enfant », qui déclare celui-ci à l'étranger comme son enfant, a le droit de faire transcrire cette mention sur l'état civil français, peu important que l'enfant soit issu d'une GPA. La portée de ces arrêts demeure incertaine. L'arrêt que vient de rendre la Cour d'appel de Rennes le 28 septembre 2015 apporte de la clarté. Il se met dans les roues de l'opinion développée par Monsieur Jean-Claude Marin, procureur général près la Cour de cassation. Il affirme que lorsque l'état civil établi à l'étranger mentionne également comme « mère » la conjointe du « père biologique », laquelle n'est pas la femme qui a porté l'enfant, la mention n'est pas conforme à la réalité et qu'il faut en conséquence annuler la transcription de l'état civil établi à l'étranger sur l'état civil français. C'est une solution qui protège la mère. Protège-t-elle l'enfant ?

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Comprendre la Cour de cassation (à propos des deux arrêts d'Assemblée plénière du 3 juillet 2015 sur la pratique des maternités de substitution (dite GPA)), numéro dédié des Petites Affiches, 8 octobre 2015, 24 pages. Lire le dossier composé de 4 perspectives : Présentation générale de la méthode de commentaire ; Compréhension des arrêts du 3 juillet 2015 par leur lecture littérale ; Compréhension des arrêts du 3 juillet 2015 par leur lecture politique ; Compréhension des arrêts du 3 juillet 2015 par le souvenir du jeu de l'audience. Le 3 juillet 2015, la Cour de cassation a admis par deux arrêts de son Assemblée plénière qu'à condition qu’il y ait un « lien biologique entre l’homme et l’enfant » s'opère la  transcription sur l’état civil français de la filiation mentionnée sur l’état civil étranger, dans l’indifférence du fait que l’homme qui a déclaré l’enfant ait conclu à son propos une convention de maternité de substitution (dite GPA). Quoi qu'on pense de la pratique des maternités de substitution, ces arrêts sont difficiles à comprendre. Alors que le sujet est très important, voire dramatique. Alors que la Cour de cassation donne des signes de vouloir devenir une « Cour suprême », ce qui suppose à tout le moins des décisions compréhensibles. Comment essayer de comprendre ce que ces arrêts de quelques lignes veulent dire ? En s'attachant à leur lettre ; en lisant entre les lignes les jeux de pouvoir qui s'opèrent entre les sources du droit (le juge et le législateur) ; en se souvenant à l'audience sensationnelle du 19 juin 2015. Après cela, on peut se demander si la pratique des maternités de substitution qui consiste pour des personnes qui ont un projet de parentalité à trouver une femme qui consent par avance à fabriquer un enfant pour le céder à l'instant de sa naissance pour qu'il soit l'enfant de ceux qui en ont le projet, est bien ou est mal. Mais d'abord, il faut comprendre la Cour de cassation.

Pendant une semaine, l'on ne parla que de cela. Une semaine après, le fait était oublié. Pourtant, Cecil fût pendant l'éclair d'une affection planétaire, d'un deuil porté par tous les internautes, celui dont on parla le plus. Pourtant, quoi de plus banal. Un dentiste américain  ordinaire s'amuse à chasser. A chacun ses plaisirs. Chasser n'est souvent plus nécessaire, mais l'activité continue à plaire. Walter Parker aime cette activité qu'il pratique régulièrement. Il rémunère un organisateur de chasse Théo Bronkhorst pour lui organiser une chasse au lion au Zimbabwe. Cela est facile à celui-ci car l'organisateur de chasse, chasseur professionnel, est de nationalité zimbabwéenne. Tout se passe au mieux et la chasse est aisée. Le lion est superbe, en pleine forme, très beau et il est abattu hors de la réserve naturelle de Hwange. Tout à côté mais pas à l'intérieur de celle-ci. Un coup d'arc tiré par le dentiste et la bête est à ses pieds : la photo est prise, c'est une chasse très réussie. Il pourra la raconter, montrer la preuve de son exploit, avant de partir vers d'autres exploits, puisque une telle chasse ne coûte qu'environ 55.000 $. Mais le lion n'est pas un « animal » comme les autres. C'est la vedette du parc naturel. Qui ne le connaît ? Il a 13 ans. Il est le mâle dominant de la réserve. Sa photo a toujours un grand succès sur les réseaux sociaux, car lui seul a une crinière noire. Et qui ne connait son nom ? « Cecil ». Dès son décès appris, les réseaux sociaux s'enflamment pour pleurer la « victime » : Cecil si beau, si magnifique, si aimé, si gentil, si utile, si inoffensif, trucidé par un stupide dentiste américain ! Les milliers d'internautes demandent la mort du Dentiste ! Le nom de celui-ci est immédiatement révélé. Son adresse est communiquée et des peluches de lions affluent, obstruant son cabinet dentaire qu'il doit fermer. Des pétitions circulent pour qu'il soit, si ce n'est mis à mort, œil pour œil, dent pour dent, à tout le moins extradé vers le Zimbabwe. Avant que cette petite histoire ne retombe dans l'oubli, arrêtons sur « le cas Cecil ». En droit, l'on parle souvent des « cas ». Pour désigner une situation ou une histoire particulière, sur laquelle l'on va s'appuyer pour en tirer une règle plus générale, qui va avoir une influence sur la solution imputée ultérieurement à une autre situation. Plus le système juridique est « casuistique », comme le sont les systèmes de Common Law, et plus les « cas » ont de l'importance. L'importance du  « cas Cecil » est révélateur de plusieurs choses. Tout d'abord les protagonistes appartiennent à des cultures de Common Law (États-Unis ; Zimbabwe), ce qui se reflète dans son traitement. Mais il s'agit d'un « cas planétaire », dont le traitement dans un premier temps va dans se déployer dans l'espace numérique, dans ce que certains appellent désormais la « civilisation numérique ». Dès lors, faudrait-il en conclure qu'Internet est avant tout alimenté par des « cas », des événements (et non pas par l'Histoire), propice en cela à un développement de la Common Law ? En tout cas, le « cas Cecil » est en premier lieu révélateur de l'inadéquation du statut juridique actuel de l'animal par rapport à la psychologie sociale : soutenir que l'animal est une chose, ce qui est juridiquement exact et fondé, n'est plus compris. Lorsqu'il porte un prénom humain et qu'il est une vedette du Net, encore moins. La dimension planétaire de son décès, le sentiment de tristesse et d'injustice montre que le rapport entre les êtres et les animaux est en train de s'inverser. Mais cette inversion ne s'opère que s'il s'agit des animaux aimés par les êtres humains, comme si dans cet engouement l'être humain ne cherchait qu'à s'aimer lui-même (I). Il demeure que le Droit est en route : le « cas Cecil » va susciter des qualifications, des procédures et des raisonnements juridiques, voire des lois (II). Carbonnier dit : « à petites causes, grands effets ».  

Dans son réquisitoire devant le Tribunal de Nuremberg, le procureur 'Auguste Champetier de Ribes, procureur près le Tribunal de Nuremberg s'exprime ainsi : .…La mystique à laquelle pensait Bergson, nous savons ce qu'elle est. C'est celle qu'à l'apogée de la civilisation gréco-latine, alors que Caton, l'Ancien, le sage des sages, écrivait dans son Traité d'économie politique : « il faut savoir vendre à temps ses vieux bœufs et ses vieux esclaves », a introduit dans le monde ces deux notions, qui ont suffit à le bouleverser, la notion de la personne et celle de la fraternité humaine. La personne, c'est-à-dire l'individu spiritualisé, non plus l'homme isolé, le numéro dans l'ordre politique, le rouage dans l'ordre économique, mais l'homme tout entier corps et esprit, esprit incarné sans doute, mais avant esprit, pour l'épanouissement duquel est faite la société, l'homme social, qui ne trouve son plein développement que dans la communauté fraternelle de son prochain, l'homme, auquel sa vocation confère une dignité qui le fait échapper de droit à toute entreprise d'asservissement et d'accaparement.   Ces paroles sont essentielles, en ce qu'elles ont été prononcées à cet instant si particulier de l'Histoire qu'est le procès de Nuremberg.  Elles sont prononcées par un procureur, c'est-à-dire celui qui a en charge de faire au nom du Droit reproche à ceux qui sont accusés. Il va leur reprocher non pas seulement les atrocités concrètes et le nombre inouïs de victimes. En cela, d'autres génocides pourront s'y comparer sans doute. Il va leur reprocher autre chose, différent et incommensurable. Il va reprocher à la pensée nazie, car il y a une pensée nazie¹Shapiro, La loi du sang, trad. franç., Gallimard, 2014., d'avoir tué la « personne ». De cela, les êtres humains ne peuvent pas se relever, les victimes atrocement mortes, mais les autres non plus, et comme le montrera Gunter Anders²Anders, G., Nous, fils d'Eichmann, trad. franç. ...., les nazis non plus. C'est l'humanité qui a été tuée par le nazisme. Par une démonstration fulgurante, Champetier de Ribes montre que la pensée gréco-romaine à inventer la notion de "personne. Il s'agit d'une notion « mystique », en ce qu'un être humain cesse d'être un être isolé et dépendant

Ce Working Paper sert de base à une contribution parue en décembre 2015 aux Archives de Philosophie du Droit. La notion d'ordre public économique renvoie au rapport de force entre le Droit et l’Économie. L'ordre public économique a lui-même plusieurs natures suivant les rapports que le droit peut entretenir avec l'économie. Il est  important de les distinguer nettement et de ne pas les confondre. En premier lieu, l'on doit distinguer « l'ordre public gardien des marchés », de « l'ordre public promoteur des marchés », de « l'ordre public architecte des marchés ». En passant de l'un à l'autre, la dimension politique, voire souveraine, de l'ordre public économique apparaît du fait du changement de nature. En second lieu, l'on doit distinguer "l'ordre public de constitution des marchés de « l'ordre public d'octroi des marchés ». En effet, c'est par des règles d'ordre public que le Droit à l'intérieur des marchés les garde, les bâtit ou les conçoive. Mais ce n'est qu'un versant de l'ordre public économique. Par un ordre public économique premier, des règles construisent des « octrois des marchés », pour empêcher que les objets de désir, objets naturels d'échanges, deviennent de ce fait objets de marché. Il s'agit d'un ordre public économique hautement politique, qui s'exprime par un rejet des élans de désir. Cela serait une grave faute de ne pas percevoir les trois natures de l'ordre public économique (ordre public gardien de l'économie, ordre public promoteur de l'économie, ordre public d'octroi des marchés) les deux natures de l'ordre public économique. Comme pour toute chose, la plus grande puissance de l'ordre public est dans sa version négative, ce par quoi des règles ferment l'accès du marché à des objets, des choses ou des prestations qui pourtant sont désirés, qui pourtant sont offertes. Ainsi, les personnes ne sont pas sur le marché, non pas parce qu'il n'y aurait pas de désir qu'elles y soient ni de consentement de leur part, mais parce que des règles d'ordre public économique le disent. Si on ne l'admet pas, alors parce que cette nature-là est la première forme de la prétention que constitue l'ordre public économique, alors celui-ci est dans sa nature-même  récusé.  

Les deux arrêts que l'Assemblée plénière de la Cour de cassation a rendus le 3 juillet 2015 à propos de la transcription sur l'état civil français des filiations des enfants issus de convention de gestation pour autrui réalisées à l'étranger sont laconiques. Pour les comprendre, on peut recourir à la technique traditionnelle consistant à en rechercher le sens, la valeur et la portée. Pour les apprécier, on peut les lire d'une façon politique, consistant à se demander si la Haute Juridiction n'a pas pris la place du Législateur, jeu de pouvoirs. Mais si la voie pour lire sous les quelques lignes qui composent ces deux arrêts n'était pas plus simplement encore de se reporter à l'audience qui s'est tenue le 19 juin 2015 ? D'une façon plus générale, même devant la Cour de cassation les audiences sont instructives. Celle du 19 juin 2015¹Pour une conférence faite au sortir de cette audience, Frison-Roche, M.-A., Le droit à l'épreuve des contrats de maternité de substitution (GPA), 19 juin 2015. le fût d'une façon exemplaire. Il convient d'y prendre au passage une leçon de rhétorique. Rhétorique où l'habilité fût si grande dans ce qui était dit, autour de la proposition du Procureur général de vérifier la réalité biologique du lien entre l'homme et l'enfant qu'il déclenche comme son fils et sa fille. Rhétorique  qui attend son apogée en ce que jamais ne fût discutée la solution européenne de donner effet aux convention de GPA, qui ne fût contestée ni par le Procureur général ni par l’État français qui choisit de se taire. Sous couvert d'opposition, voire d'éclats, ce fût en réalité une unisson qui marqua une audience où aucune voix n'a soutenu le principe d'indisponibilité des corps, le fait que les femmes ne sont pas à vendre et les enfants ne peuvent être cédés. En sortant de l'audience, le sort des femmes et des enfants était scellé.

Cet article s'insère dans une trilogie, qui vise à comprendre les  deux arrêts rendus par l'Assemblée plénière le 3 juillet 2015. Un premier article a procédé à une analyse  exégétique des arrêts. Il faut sans doute procéder ainsi  dans un premier temps, un peu scolairement, pour mesurer « le sens, la valeur et la portée » des deux arrêts-miroirs, qui n'ont pas touché expressément la prohibition française des conventions de mère-porteuse mais qui par leur silence ont levé le pont-levis pour laisser entrer les entreprises sur le marché fructueux du matériel humain et de l'engendrement. Ce deuxième article prend une perspective particulière : celle du « pouvoir » que ces arrêts manifestent. Depuis longtemps, l'expression constitutionnelle d' « autorité judiciaire » est le masque d'un pouvoir, le « pouvoir judiciaire » n'étant pas critiquable en soi dès l'instant qu'il est en équilibre avec le pouvoir législatif. Un troisième article prendra une perspective plus factuelle et de sociologie judiciaire et institutionnelle¹Voir une conférence faite au sortir de l'audience du 19 juin 2015.. Quand les arrêts sont si laconiques, l'on se rabat sur les textes environnants, comme le "Communiqué de presse nous y invite, mais c'est à l'audience du 19 juin 2015 que tout s'est joué … Et de cela, que restera-t-il ? L'on nous dit que la procédure est écrite ? Il faut n'avoir pas assisté à cette audience pour le croire. Restons sur la deuxième perspective, choisie par ce présent article. Les arrêts expriment un étrange pouvoir : les juges s'attribuent le pouvoir de toucher l'une des questions les plus essentielles de notre système juridique, à savoir la filiation. En cela, il se substitue au pouvoir législatif. Mais alors, tant qu'à faire la loi, la Cour devrait poser une règle générale. Elle préfère demeurer dans la casuistique. Mordiller dans le talon de la filiation. Rendre l'institution aussi faible qu'Achille sans pour autant établir un autre demi-dieu sur lequel notre Droit, toujours à la recherche de sacré peut se construire. Nous voilà dans les sables mouvants de la casuistique. C'est une seconde raison pour que le Législateur intervienne, afin que des principes servent de repères. A la lecture de ces arrêts, il apparaît donc que les juges se sont appropriés d'une façon indue un pouvoir illégitime, déformant une institution politique établie hors de leur pouvoir et dont ils n'ont que la garde (I), pouvoir dont ils ont en outre fait un usage casuistique, ôté tout repère dans un Droit qui a besoin de repères, à travers des principes (II).

Quand un sujet est à la fois très grave et très disputé, l'on attend du juge à tout le moins qu'il soit clair et net. Or, les deux arrêts rendus par l'Assemblée plénière le 3 juillet 2015 ne sont pas clairs. Quand on les lit attentivement, même si l'on met dans le prolongement des écritures disponibles, le rapport du Conseiller, les conclusions du Procureur général, le Communiqué de presse, venant colorer les quelques lignes qui constituent les deux arrêts établis en miroir l'un de l'autre, les arrêts ne sont pas clairs. Chacun va donc faire dire aux arrêts ce qui sert sa thèse …, comptant bien que le lecteur ne remonte pas jusqu'aux arrêts eux-mêmes. Mais relisons le premier arrêt rendu, Monsieur Dominique X. c/ Procureur général près la Cour d'appel de Rennes, arrêt qui devrait être plus explicite, puisqu'il a prononcé une cassation. Mais il n'est pas beaucoup  plus clair que son jumeau. Ce billet a pour objet de rappeler le contenu de l'arrêt, d'en donner le sens, et de trouver la portée. Le contenu est simple, puisqu'il est si bref. Le sens est déjà plus difficile à trouver, car qui connait la signification de l'expression « discordance entre les mentions et la réalité » ?. Quant à la portée, elle est mystérieuse, puisque bien malin qui pourrait dire si la Cour de cassation a rendu un arrêt d'espèce ou un arrêt de principe.

La question qui était posée à la Cour de cassation était une sorte de bloc qui entame le droit tout entier : lorsque des adultes ont été à l'étranger afin de réaliser une convention de gestation pour autrui, que l'enfant est né, leur a été remis, que l'acte de l'état civil a été établi à l'étranger et qu'ils reviennent en France, peuvent-ils prétendre obtenir la transcription de cet acte civil étranger sur l'acte civil français ? Les intéressés le prétendent car ils sont allés dans un pays dans lequel une telle convention est admis par le droit qui y est applicable. Le ministère public français s'y oppose car en droit français les conventions de mère-porteuse sont frappées d'une nullité d'ordre public, l'article 16 du Code civil rappelant qu'elles sont contraire à la dignité de la personne. A travers cette question de transcription, c'est donc des immenses questions posées à la Cour : question  de la dignité de la personne ; question de la distinction des personnes, que l'on peut céder même à titre gratuit, et des choses que l'on peut céder ; question du caractère séparable du non de la personne et du corps ; question de la définition de la filiation ; question de l'existence du droit français par rapport aux autres systèmes juridiques de fait accessibles aux personnes qui voyagent. Souvent, l'on commente de ce que les juges ont dit. L'on se prépare à ce qu'ils pourraient bien dire. Mais quand ils ne disent rien ? Car le drame des deux arrêts rendus le 3 juillets 2015 par l'Assemblée plénière de la Cour de cassation, c'est qu'ils ne disent rien. Ils visent en tout et pour tout les dispositions qui concernent les mentions de l'état civil établi à l'étranger. ne parlent ni du père, ni de la mère, ni de l'enfant. Se contentent de dire que la GPA est indifférente au sujet. C'est balayer par prétérition la plus grande question qui fût posée au juge ces dernières années. Dont-acte que c'était donc pas à lui qu'il fallait la poser. La France n'a donc pas de pouvoir judiciaire.  Faut-il s'en plaindre ? Oui, si l'on approuve la constitution d'un pouvoir juridictionnel. Oui, plus encore, si l'on approuve  la volonté d'une transformation de la Cour de cassation en Cour suprême, ici contrariée par la Cour elle-même. Oui, plus encore, si cela revient à laisser la France diriger dans ses choix politiques fondamentaux par deux arrêts rendus par une section de la CEDH, au bénéfice des pères, sans aucune considération des mères et des femmes. Mais de cela, les juges qui ont rédigé les quelques lignes des arrêts du 3 juillet 2015 ont fait comme s'ils n'en avaient pas connaissance.

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., La Cour de justice de l'Union européenne, juge de la Banque centrale européenne, D. 2015, 23 avril 2015. Le pouvoir de la BCE de soutenir indirectement les Etats-membres est en cause devant la Cour de Justice de l'Union européenne. On sait que celle-ci n'y verra pas de contrariété avec les traités européens fondateurs, car la Cour ferait s'effondrer l'Europe, mais par ses conclusions l'Avocat général a déjà montré que les juges avaient barre sur le Banquier central. Le système Check and Balance arrive en Europe. Lire l'article.

Droit et Marché à première vue ne sont pas sur le même plan, l'un étant une construction, une invention humaine, l'autre étant des marchés. Mais depuis le XVIIIième en Europe, l'on a pareillement institué, donc inventé le « Marché ». Ces deux institutions ont un rapport dialectique, puisque c'est par le droit que le Marché a été construit. La puissance des institutions dépend de ceux qui les construisent mais surtout de la foi de ceux qui les contemplent. Or, si le Droit a construit le Marché, aujourd'hui la foi se tourne vers le Marché et la croyance d'une loi qui lui sera proche et naturelle le rend universel, transportant avec lui sa « petite loi » juridique qu'est le contrat et le juge qui y est inclus, l'arbitre. Plus encore, parce tout cela n'est qu'affaires humaines et donc affaires de pouvoir, la place de l'Institution qui fût celle de la puissance, tirée de sa source, par exemple le Peuple Constituant, est en train de descendre en-dessous de ce qui est là, c'est-à-dire le fait. En effet, que peut-on contre un fait ? Seul Dieu, et donc une Assemblée parlementaire par exemple qu'il est aisé de destituer, peut prétendre lutter contre un fait. Or, le Marché est aujourd'hui présenté comme un fait, tandis que ce qui le gouvernent seraient des phénomènes naturels, comme l'attraction entre l'offre et la demande, le fait d'offre ce qui attire, le fait de demander ce que l'on désire. Dès lors, seul Dieu, souvent brandi avec grande violence, peut prétendre encore dire quelque chose contre cela. Aujourd'hui, Droit et Marché sont face à face. Curieusement les juristes sont assez taisant, peut-être sidérés de la destitution du Droit. Mais c'est la question de la Loi première qui est en jeu. Dans l'esprit occidental, depuis la pensée grecque l'on a pensé le sujet et la personne comme étant première, c'est-à-dire posée sans condition. Si on pose comme loi première l'efficacité de la rencontre des offres et des demandes, le monde a changé. Un monde sans Personne, avec des êtres humains plus ou moins attrayant, plus ou moins demanding , le monde des puissances ayant remplacé le monde de la volonté égale de tous. La technique devient la préoccupation première. Le droit qui était « art pratique » et les lois faites pour l'homme, devient une technique et les juristes se devront alors d'être neutres. Depuis quelques décennies, Droit et Marché sont donc face-à-face (I), mais le Marché semble en passe de dominer parce qu'il est en train de quitter le statut inférieur d'institution pour accéder à celui, universel, de fait (II). L'enjeu devient alors de mesurer les effets d'une telle évolution et de déterminer, si le Droit devait s'effacer, quelles normes viendrait le remplacer (III). 

Le 18 mars 2015, Conseil constitutionnel a rendu sur QPC la décision M. John L.. et autres, que chacun va appeler "la décision EADS". Il est clair que le cumul de poursuite à la fois pour manquement d'initié et pour délit d'initié est déclaré non-conforme à la Constitution. Enfin. La question pertinente est celle de la portée de la décision. La lecture de la décision montre que sa portée est considérable. En effet, la jurisprudence jusqu'ici, Conseil d'État et Conseil constitutionnel confondus, affirmaient per se  qu'une sanction administrative ete qu'une sanction pénale n'ont pas la même nature. Or, dans la Décision EADS, c'est fini : le Conseil constate que délit d'initié et manquement d'initié ont la même nature. Dès lors, le cumul n'est pas possible. Il va falloir pour tous les autres cas, devant toutes les autres Autorités de concurrence et de régulation, examiner si la sanction administrative et la sanction pénale ont de fait la même nature ou non. Au cas par cas. Le droit a donc changé le 18 mars 2015. Le Conseil constitutionnel montre que l'efficacité, socle de ces mécanismes de cumul, n'est pas tout et que les principes de procédure, par exemple non bis in idem, dès l'instant qu'il y a identité de nature, prévalent. Accéder à l'article de presse. Voir ci-dessous les liens pertinents vers les décisions et institutions citées citées.

À affaire célèbre, arrêt fameux. Rendu le 17 février 2015, l'arrêt de la Cour d'appel de Paris dans ce qu'il est convenu d'appeler « l'affaire Tapie » était très attendu. On se souvient que la sentence arbitrale du 7 juillet 2008 a estimé que lors de la cession des titres de la société Adidas, le Crédit Lyonnais avait commis des fautes dans le conseil qu'il devait au vendeur, le groupe Tapie, octroyant en conséquence une indemnisation à celui-ci pour un montant élevé. Le CDR, structure privée de defeasance adossée à l'EPFR, structure de l'État, avait tenté plusieurs types de recours contre la sentence, dont un recours en révision. Pour réussir, celui-ci doit s'appuyer sur des « éléments nouveaux et déterminants ». En outre, s'il s'agit d'un arbitrage interne (et non pas d'un arbitrage international), la Cour d'appel de Paris si elle accueille une telle voie de recours peut décider de se substituer au Tribunal arbitral et connaître de l'affaire au fond. Le reste de l'arrêt peut paraître factuel, le dossier civil étant largement alimenté par le dossier pénal, puisque désormais une instance pénale en cours n'oblige plus le juge civile à suspendre le cours du procès qui se déroule devant lui et lui permet au contraire de puiser dans le premier dossier . L'on se demande ainsi si l'on ait enfin à la fin de l'histoire. Ainsi en est-il de l'obligation ou non de Bernard Tapie de rembourser immédiatement les fonds reçus. Sans doute, puisque les parties sont remises en l'état du fait de la rétractation de la sentence. Dès lors, il lui faut bien rendre ce qu'il est censé n'avoir jamais reçu. Mais parce que l'arrêt ne lui ordonne pas expressément, ne va-t-il pas opposer une inertie contraignant les demandeurs à soit solliciter de la Cour une interprétation de son arrêt soit aller devant le juge de l'exécution ? Mais l'arrêt contient également une discussion juridique de fond. En effet, suivant que l'arbitrage est « interne » ou « international », les règles de droit changent. C'est pourquoi les parties se sont beaucoup disputées à ce propos. La Cour d'appel de Paris choisit de qualifier l'arbitrage d' « arbitrage interne » : bien joué, puisque cela lui permet de trancher le litige au fond après avoir rétracté la sentence au titre de l'action en révision. Mais la qualification est un art juridique contrôlée par la Cour de cassation. Après une longue évolution jurisprudentielle, le Code de procédure civile a fini par qualifier l'arbitrage international par l'objet sur lequel il porte : un « intérêt du commerce international ». Est-ce le cas en l'espèce ?  

Oublions un instant l'objet même de l'arrêt AZF et limitons la lecture à la question procédurale tranchée par l'arrêt rendu par la chambre criminelle de la Cour de cassation le 13 janvier 2015. Celui-ci est très remarquable et mérite pleine approbation en ce qu'il affirme l'obligation des juges de respecter l'impartialité de l'institution juridictionnelle, mise à mal si les personnes qui ont à faire à elle peuvent établir un « doute objectif » concernant l'impartialité d'un juge. A travers cette affirmation, c'est un jeu de présomptions, la principale étant la présomption de l'impartialité du juge, que la Cour de cassation établit, mettant en juste mesure les charges et les objets de preuve en la matière. Lire ci-dessous un commentaire développé de l'arrêt.      

►Référence complète : Frison-Roche, M.A., Généralités sur le principe du contradictoire. Étude de droit processuel, coll. « Anthologie du Droit », Lextenso – LGDJ éditions, 2014, 221 p. - ►Reprint de Généralités sur le principe du contradictoire », Étude de droit processuel, Th. Paris II, 1988.  Cet ouvrage est l'édition d'une thèse d'État faite sous la direction de Jean Foyer et soutenue à l'Université Panthéon-Assas (Paris II) devant un jury composé en outre de François Terré, de René Chapus, de Gérard Cornu et de Geneviève Viney. -   ►Résumé de la thèse : L'idée principale est de soutenir que le principe du contradictoire est un principe simple et fondamental, sans lequel il n'y a pas de droit. C'est pourquoi il va de soi de l'étudier aussi bien en procédure civile qu'en procédure pénale, administrative ou arbitrale, pour prendre une perspective du « droit processuel » conçu par Motulsky. En effet, sans un juge qui écoute sans avoir déjà décidé la version des faits et du droit que lui présente celui dont la situation va être affectée par la décision qu'il va prendre, il n'y a pas d'État de droit. Le principal bénéficiaire du principe du contradictoire, ce n'est pas tant la personne et c'est en cela que le contradictoire se détache des droits de la défense, c'est le juge. En effet, en accordant de l'importance aux versions contradictoires du fait et du droit qui s'entrechoquent devant lui, le juge perçoit plus exactement et plus justement le monde et l'usage qu'il doit faire du droit. Ainsi, le droit est mieux utilisé. En cela, l'on doit considérer que le principe du contradictoire est consubstantiel au Droit. -   Lire le résumé. Lire l'introduction. Lire la table des matières.

La Cour européenne des droits de l'Homme (CEDH) a rendu un arrêt le 4 mars 2014, Grande Stevens, affirmant qu'en matière financière, l'État italien ne peut pour un même fait infliger à une personne et une sanction pénale et une sanction administrative. Le Conseil constitutionnel vient de rendre une décision sur QPC le 24 octobre 2014, M. Stéphane R. et autres (Cour de discipline budgétaire et financière), concluant à la constitutionnalité d'un tel cumul. Par un arrêt du 23 juillet 2014, le Conseil d'État avait estimé que la question était suffisamment sérieuse pour qu'elle lui soit posée. Les deux Considérants justifiant la solution la motivent ainsi : Le premier pose "que le principe de nécessité des peine n'interdit pas au législateur de prévoir que certains faits puissent donner lieu à différentes qualifications ; que le principe de proportionnalité des peines ne fait pas obstacle à ce que, lorsque des faits peuvent recevoir plusieurs qualifications ayant un objet ou une finalité différents, le maximum des sanctions prononcées par la même juridiction ou autorité répressive puisse être plus sévère que pour des faits qui ne pourraient recevoir que l'une des ces qualifications ; que les sanctions prévues par les articles L.313-1, …, du code des juridictions financières ne sont pas contraires aux principes de nécessité et de proportionnalité des peines". Le second pose que "le principe de la nécessité des peines ne fait pas obstacle à ce que les mêmes faits commis par une même personne puissent faire l'objet de poursuites différentes aux fins de sanctions de nature disciplinaire ou pénale en application de corps de règles distinctes devant leurs propres ordres de juridictions". Certes, le fait qu'il s'agit d'une des multiples ramifications de ce qu'il est convenu d'appeler L'affaire Tapie a peut-être joué. Mais les deux décisions de justice semblent bien en pleine contradiction. Décidément, les juges dialoguent de moins en moins … S'il y a « bataille », qui restera sur le carreau ?